Étude du service des collectivités territoriales n° 1 (2003-2004) - 1 mai 2004

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• 1. QUAND DOIT-ON APPLIQUER LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?
  
  • 1.1. QUEL EST LE BÉNÉFICIAIRE DE L'OPÉRATION ENVISAGÉE ?
    
  • 1.2. L'OPÉRATION ENVISAGÉE EST-ELLE BIEN UN « MARCHÉ PUBLIC » AU SENS DU CODE ?
    
  • 1.3. L'OPÉRATION ENVISAGÉE ENTRE-T-ELLE DANS LE CADRE DES EXCEPTIONS AUTORISÉES PAR LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?
    
  • 1.4. LES MARCHÉS DONT LE MONTANT EST INFÉRIEUR AUX SEUILS DES PROCÉDURES OBLIGATOIRES SONT-ILS QUAND MÊME SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?
    
  • 1.5. DOIT-ON APPLIQUER D'AUTRES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES OU RÉGLEMENTAIRES EN DEHORS DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?
    
• ANNEXES
  
  • DES TRAITÉS EUROPÉENS AU CODE FRANÇAIS DES MARCHÉS PUBLICS
    
  • PRINCIPALES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES ET RÉGLEMENTAIRES
    RELATIVES AUX MARCHÉS PUBLICS ET À LA COMMANDE PUBLIQUE
    
    
  • HISTORIQUE DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ET DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE
    LES ÉTAPES ESSENTIELLES (MAI 2004)
    
• 2. QUI DÉCIDE EN MATIÈRE DE MARCHÉS PUBLICS ?
  
  • 2.1. QUI DÉTERMINE LES BESOINS À SATISFAIRE PAR LA PASSATION D'UN MARCHÉ PUBLIC ?
    
  • 2.2. COMBIEN DE DÉLIBÉRATIONS SONT-ELLES JURIDIQUEMENT NÉCESSAIRES POUR LA PASSATION D'UN MARCHÉ PUBLIC ?
    
  • 2.3. QUEL EST LE RÔLE DE L'EXÉCUTIF LOCAL ?
    
    
  • 2.4. L'EXÉCUTIF LOCAL PEUT-IL DÉLÉGUER À UN AGENT TERRITORIAL SES COMPÉTENCES DE « PERSONNE RESPONSABLE DU MARCHÉ » ?
    
    
  • 2.5. QUEL EST LE RÔLE DE LA COMMISSION D'APPEL D'OFFRES ?
    
  • 2.6. TOUS LES MARCHÉS PUBLICS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES SONT-ILS SOUMIS AU CONTRÔLE DE LÉGALITÉ ?
    
• ANNEXES
  
  • INVENTAIRE DES PRINCIPALES FONCTIONS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DU MARCHÉ DANS LE NOUVEAU CODE DES MARCHÉS PUBLICS (2004)
    
  • COMPOSITION DES COMMISSIONS D'APPEL D'OFFRES DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DE LEURS ÉTABLISSEMENTS
    
• 3. QUELLES SONT LES PRINCIPALES ÉTAPES D'UN MARCHÉ PUBLIC ?
  
  • 3.1. PREMIÈRE ÉTAPE : LA PRÉPARATION DU MARCHÉ
    
  • 3.2. SECONDE ÉTAPE : LA PASSATION DU MARCHÉ
    
  • 3.3. TROISIÈME ÉTAPE : L'EXÉCUTION DU MARCHÉ
    
• 4. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PROCÉDURE ET DE PUBLICITÉ ?
  
  • 4.1. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PROCÉDURE APPLICABLES ?
    
  • 4.2. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PUBLICITÉ À RESPECTER ?
    
• 5. QUELLE EST LA PROCÉDURE DE PASSATION APPLICABLE ?
  
  • 5.1. QUELLE EST LA PROCÉDURE APPLICABLE POUR LA PASSATION
    DES MARCHÉS DE SERVICES ?
    
  • 5.2. QUELLE EST LA PROCÉDURE APPLICABLE POUR LA PASSATION
    DES MARCHÉS DE FOURNITURES ?
    
  • 5.3. QUELLE EST LA PROCÉDURE APPLICABLE POUR LA PASSATION
    DES MARCHÉS DE TRAVAUX ?
    
• ANNEXES
  
  • A. L'APPEL D'OFFRES OUVERT (ARTICLES 33, 57 À 59)
    
  • B. L'APPEL D'OFFRES RESTREINT (ARTICLES 33, 60 À 64)
    
  • C. LE DIALOGUE COMPÉTITIF (ARTICLES 36, 67 ET 68)
    
  • D.
    LA PROCÉDURE ADAPTÉE (ARTICLE 28)
    
    
  • E. LES MARCHÉS DE SERVICES (ARTICLES 29 ET 30)
    
  • F. LES MARCHÉS DE SERVICES RELEVANT DE L'ARTICLE 29 DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS
    
  • G. LES MARCHÉS NÉGOCIÉS (ARTICLE 35)
    
• 6. COMMENT PEUT-ON ASSOCIER LES PME ET LES ARTISANS LOCAUX AUX MARCHÉS PUBLICS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ?
  
• 7. QU'ENTEND-ON PAR LA « DÉMATÉRIALISATION » DES MARCHÉS PUBLICS ?
  
  • 7.1. DE QUOI S'AGIT-IL ?
    
  • 7.2. L'ÉCHÉANCE DU 1ER JANVIER 2005 SERA-T-ELLE REPORTÉE ?
    

• 2ÈME PARTIE
  LES TEXTES DE RÉFÉRENCES
  
  

1ÈRE PARTIE

LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

1. QUAND DOIT-ON APPLIQUER LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

Articles 1, 2, 3, 4, 29, 30, 31, 74, 81, 82 et 83

Afin de déterminer si l'opération envisagée (achat de fournitures, commande d'une prestation de services ou réalisation de travaux) relève bien du code des marchés publics, il convient de répondre à trois questions :

- La collectivité territoriale, l'un de ses établissements publics ou l'un de ses mandataires sont-ils bénéficiaires de l'opération envisagée ?

- Cette opération correspond-elle effectivement aux critères retenus par le code pour définir un marché public ?

- L'opération envisagée entre-t-elle dans le cadre des exceptions autorisées par le code ?

Si la réponse aux deux premières questions est affirmative , et si la réponse à la troisième question est négative , le contrat en cause est un marché public , dont la passation et l'exécution doivent respecter les règles et les principes fondamentaux définis par le code.

Le respect de ces principes fondamentaux s'impose même dans le cas où le montant du contrat est inférieur aux seuils des procédures obligatoires prévus par le code des marchés publics.

Enfin, le droit de la commande publique ne se limitant pas au code des marchés publics, la collectivité territoriale doit également vérifier s'il ne faut pas appliquer d'autres dispositions législatives ou réglementaires pour la passation (ou l'exécution) du marché en cause.

1.1. QUEL EST LE BÉNÉFICIAIRE DE L'OPÉRATION ENVISAGÉE ?

Outre l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, sont soumis au code des marchés publics les marchés conclus par :

a) Les collectivités territoriales sur le territoire métropolitain, dans les régions et départements d'outre-mer et à Mayotte.

Dans les territoires d'outre-mer (TOM), en revanche, il appartient aux assemblées délibérantes de définir les règles applicables en la matière.

b) Les établissements publics des collectivités territoriales , quelle qu'en soit la nature, et notamment :

- les établissements publics administratifs ;

- les établissements publics industriels et commerciaux ;

- les établissements publics de coopération  intercommunale ;

- les lycées et les collèges ;

- les hôpitaux publics ;

- les offices publics d'HLM ;

- les offices publics d'aménagement et de construction ;

- les centres communaux d'action sociale et les établissements médico-sociaux.

« Sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également à leurs établissements publics » (article 2-II du code).

Il convient également de rappeler que le Conseil d'Etat a jugé que les associations foncières urbaines doivent être considérées, pour l'application du code des marchés publics, comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (13 septembre 1995 - Favier).

c) Les mandataires des collectivités territoriales, en exécution du mandat donné par celles-ci .

Sont également soumis au code des marchés publics « les marchés conclus en vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques » auxquelles s'appliquent ce code (article 2-2°).

Les marchés conclus par le mandataire d'une collectivité territoriale doivent ainsi respecter les règles du code des marchés publics :

- tant pour leur passation que pour leur exécution ;

- mais uniquement en ce qui concerne les marchés passés pour l'exécution du mandat , c'est-à-dire au nom ou pour le compte du mandant (la personne publique). Le mandataire (personne privée) n'est donc pas tenu d'appliquer le code des marchés publics pour les opérations ou achats engagés exclusivement pour son propre compte.

A titre d'exemple, on peut présenter l'application de cette règle générale au cas particulier de l'article R. 321-20 du code de l'urbanisme .

Cet article permet aux collectivités locales de confier à des sociétés d'économie mixte (SEM), par convention, le soin de procéder « en leur nom et pour leur compte à la réalisation d'études ».

Dans le cas où, à son tour, une SEM ainsi mandatée par une collectivité locale confie à une entreprise tierce le soin de réaliser des études, le marché passé par cette SEM avec l'entreprise est alors un marché public .

À noter

Les contrats de mandat rémunérés, qui lient les personnes publiques aux mandataires, doivent désormais être conclus dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. (voir : encadré ci-après).

1.2. L'OPÉRATION ENVISAGÉE EST-ELLE BIEN UN « MARCHÉ PUBLIC » AU SENS DU CODE ?

Les marchés publics sont :

a) Des contrats administratifs :

Comme le résume la circulaire d'application du nouveau code des marchés publics : « Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale » de contracter (de la part de la personne publique contractante à savoir, par exemple, les réquisitions).

Conformément à l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier : « Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs » . En conséquence :

- le contentieux relatif à tous les marchés publics relève désormais de la compétence du juge administratif ;

- la collectivité territoriale contractante dispose ainsi, pour ses marchés, de prérogatives de puissance publique (dans les limites définies par la loi et la jurisprudence) : pouvoir de direction et de contrôle, pouvoir de modification unilatérale, pouvoir de sanction et pouvoir de résiliation unilatérale ;

- le régime spécifique des contrats d'assurances (qui sont des marchés de services) relève du droit privé ; il sera néanmoins appliqué par le juge administratif. En effet, le code des assurances, de nature législative, l'emporte alors sur le code des marchés publics, de nature réglementaire.

b) Des contrats conclus à titre onéreux :

Les marchés publics sont des contrats permettant aux collectivités territoriales de se procurer quelque chose (travaux, fournitures, services) moyennant une contrepartie au profit de leurs fournisseurs .

Cette contrepartie prend, le plus souvent, la forme du règlement direct aux fournisseurs d'une somme d'argent déterminée.

Toutefois, un marché peut parfois être conclu à titre onéreux sans paiement direct d'un prix par la collectivité territoriale contractante . Dans certains cas, en effet, un fournisseur peut lui fournir des prestations au moyen d'un marché, sans pour autant être directement payé par la collectivité.

Le juge administratif a ainsi qualifié de « marché public » le contrat par lequel une collectivité territoriale charge un éditeur de réaliser un journal municipal en se rémunérant sur les recettes publicitaires provenant de la vente d'espaces publicitaires dans cette publication (Cour administrative d'appel de Paris - 11 octobre 1994 - Sarl Editor Tennog c/ commune de Houilles).

Les mêmes principes ont été appliqués à des contrats de mobilier urbain dans lesquels l'exploitant est rémunéré par le prix payé par les annonceurs publicitaires.

En outre, le juge administratif a également estimé qu'il n'est pas obligatoire que la contrepartie garantie au fournisseur soit exclusivement financière pour que le contrat en cause puisse être qualifié de « marché public » (ex : exploitant d'une carrière recevant en contrepartie de ses prestations l'autorisation de se rémunérer par l'extraction, à son profit, des agrégats de carrière : Conseil d'Etat - 22 février 1980 - SA des sablières d'Aressy).

En revanche, le marché public se distingue de la délégation de service public.

c) Des contrats conclus avec des personnes privées ou publiques :

Les marchés publics sont des contrats conclus par une personne morale de droit public avec une personne morale de droit privé (cas le plus fréquent), ou avec une autre personne morale de droit public.

Ainsi, le code des marchés publics n'interdit pas à une personne morale de droit public (par exemple : une collectivité territoriale ou l'un de ses établissements publics) de se porter elle-même candidate pour obtenir le marché d'une autre personne publique.

Toutefois, le Conseil d'Etat a précisément défini les conditions dans lesquelles cette candidature est alors possible (Avis du 8 novembre 2000 - société Jean-Louis Bernard consultants) : la personne publique candidate ne doit pas utiliser, directement ou indirectement, ses prérogatives pour porter atteinte au principe d'égalité d'accès à la commande publique.

La personne publique devra notamment pouvoir justifier que le prix qu'elle propose a été déterminé sur des bases objectives (et ne prend donc pas en compte les avantages découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public).

d) Des contrats conclus pour répondre aux besoins des personnes morales de droit public en matière de travaux, de fournitures ou de services

Les marchés publics ont obligatoirement pour objet de répondre à un besoin déterminé et clairement identifié de la personne publique.

En conséquence : « C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions.

« Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contrepartie financière » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).

L'objet des marchés publics est de répondre aux besoins de la personne publique en matière de fournitures, de travaux et de services .

À noter

La définition de chacune de ces catégories de marchés est essentielle. En effet, c'est elle qui détermine, en fonction de l'objet du marché concerné, quels sont les seuils de procédure qui lui seront applicables .

Les marchés publics de fournitures « ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels » (article premier du nouveau code des marchés publics).

La notion de marchés de fournitures recouvre :

- les marchés de fournitures courantes (acquisition de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués sur la base d'une commande particulière) ;

- les marchés industriels (ayant pour objet principal l'achat de produits qui, n'existant pas dans le commerce, sont réalisés sur la base d'une commande particulière) ;

- les contrats de crédit-bail, de location ou de location-vente, avec ou sans option d'achat, portant sur des objets mobiliers .

Les marchés de travaux « ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise d'ouvrage » (article premier du code).

Pour établir si un contrat peut être qualifié de marché de travaux, le juge administratif recherche donc si la personne publique y exerce effectivement les fonctions de maître d'ouvrage et si les travaux sont bien réalisés sous son contrôle et pour son compte.

En revanche, les montages complexes, en particulier la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) et le bail emphytéotique administratif (BEA) ne sont pas des marchés publics de travaux, sous réserve que leur qualification corresponde bien au contenu des prestations.

Les marchés de services « ont pour objet la réalisation de prestations de services » (article premier). La notion de services doit être entendue de manière extensive (ex : marchés de services courants, marchés de prestations intellectuelles...).

À noter

Les marchés ayant pour objet des réalisations exécutées en application de l'obligation de décoration des constructions publiques sont régis par des règles spécifiques définies par un décret particulier.

1.3. L'OPÉRATION ENVISAGÉE ENTRE-T-ELLE DANS LE CADRE DES EXCEPTIONS AUTORISÉES PAR LE CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

Les articles 3 et 83 du nouveau code des marchés publics excluent expressément de son champ d'application diverses catégories de contrats (Voir tableau ci-après).

Certains de ces contrats font l'objet des observations suivantes dans la circulaire d'application du code :

=> Les prestations intégrées (contrats « in house » visés à l'article 3-1°) : « la jurisprudence communautaire pose deux conditions pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée :

«- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est le même que celui qu'elle exerce sur ses propres services propres ; une simple relation de tutelle ne suffit pas ;

Les contrats exclus du champ d'application du code des marchés publics

« - le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique ; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit rester marginale. »

=> Pour être établi, le droit exclusif visé à l'article 3-2° doit « être conféré par une disposition légale antérieure au marché et distinct de ce dernier : pour qu'il y ait des droits exclusifs, il faut que l'exercice d'une activité ait été réservé à une personne préalablement à toute relation contractuelle ;

« - L'organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés publics ou aux autres dispositions législatives applicables aux pouvoirs adjudicateurs  ;

« - Le droit exclusif doit être légalement pris, c'est-à-dire qu'il est établi conformément au droit national et communautaire, et notamment les règles du droit de la concurrence. »

À noter

Comme dans l'ancien code (2001), la Commission européenne conteste l'exclusion générale des emprunts du champ d'application du nouveau code français des marchés publics (article 3-5°). Elle a donc saisi, en février 2004, la Cour européenne de justice d'une plainte visant à faire constater (et sanctionner) cette infraction présumée au droit communautaire. Sans attendre la décision de la Cour, il est conseillé aux collectivités territoriales de faire preuve de la plus grande prudence en ce domaine . Pour la conclusion d'un contrat d'emprunt d'un montant supérieur au seuil communautaire , on peut ainsi leur recommander d'appliquer directement les règles de passation définies par les directives européennes, sous peine de voir, le cas échéant, ce contrat annulé par le juge opportunément saisi par un soumissionnaire (évincé mais néanmoins) bien informé.

1.4. LES MARCHÉS DONT LE MONTANT EST INFÉRIEUR AUX SEUILS DES PROCÉDURES OBLIGATOIRES SONT-ILS QUAND MÊME SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

La réponse à cette question est OUI .

Dès lors qu'un achat ou une opération correspond aux critères des marchés publics, tels que présentés ci-dessus, cet achat ou cette opération doit respecter les principes fondamentaux définis par le droit communautaire et transposés, en droit français, par le code des marchés publics . Ces principes s'appliquent dès le premier euro .

Cette règle générale est réaffirmée par l'article premier du nouveau code qui a, en conséquence, et conformément aux exigences des instances communautaires, mit fin aux « marchés sans formalité préalable » .

En effet, cette formule pour le moins ambiguë, introduite par l'ancien code des marchés publics (2001), pouvait laisser croire à l'acheteur public que, s'agissant des marchés dont le montant est inférieur aux seuils des procédures obligatoires, il pouvait s'affranchir des principes fondamentaux de la commande publique, tels que définis par le droit européen.

Bien entendu, le « degré » d'application de ces principes (publicité, mise en concurrence) varie en fonction de l'objet et, surtout, du montant du marché :

- pour les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils des procédures obligatoires , leur respect résulte de l'application des règles prévues, à ce sujet, par le code des marchés publics ;

- pour les marchés dont le montant est inférieur à ces seuils , l'acheteur public doit définir lui-même la « procédure adaptée » lui permettant de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. En cas de contentieux, le juge appréciera alors si la procédure mise en oeuvre par l'acheteur public lui paraît effectivement de nature à garantir le respect de ces principes.

1.5. DOIT-ON APPLIQUER D'AUTRES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES OU RÉGLEMENTAIRES EN DEHORS DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

La réponse est OUI .

Outre le code des marchés publics, une collectivité territoriale lançant la procédure de passation d'un marché doit également veiller à respecter :

=> le code général des collectivités territoriales, plus particulièrement ses articles relatifs au contrôle de la légalité (la passation des marchés donnant lieu à délibérations des assemblées délibérantes et à décisions des exécutifs locaux) ;

=> le cas échéant, certaines dispositions législatives qui, bien qu'étant définies par des lois « indépendantes » du code des marchés publics, s'appliquent néanmoins à ceux-ci (ex : article 49-1 ^{1 ( * )} de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques).

À noter

On trouvera, en annexe du présent chapitre, l'inventaire de l'ensemble des principales dispositions législatives et réglementaires susceptibles de concerner, à un titre ou à un autre, les marchés publics .

Enfin, les élus locaux doivent constamment garder présent à l'esprit que, en matière de marchés publics :

- ils appliquent un droit défini au niveau de l'Union européenne ;

- et dont le champ d'application est plus large que celui du code français des marchés publics (voir schéma en annexe du présent chapitre).

Pour certains de leurs organismes « satellites », ou pour certaines structures (ex : GIP, GIE, etc...) auxquelles elles participent, les collectivités territoriales peuvent donc être également amenées à appliquer les dispositions législatives transposant, en droit français, les règles européennes pour les organismes concernés .

*

* *

ANNEXES

(chapitre 1)

1 - Des traités européens au code français des marchés publics p. 18

2 - Les principales dispositions législatives et réglementaires relatives aux marchés publics
et à la commande publique (autres que le code proprement dit) p. 19

3 - Historique du droit français de la commande publique p. 22

Comme les autres « pouvoirs adjudicateurs », les collectivités territoriales françaises doivent respecter les principes et les règles du droit européen de la commande publique qui sont, notamment, transposés en droit français par le code des marchés publics.

PRINCIPALES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES ET RÉGLEMENTAIRES
RELATIVES AUX MARCHÉS PUBLICS ET À LA COMMANDE PUBLIQUE

Source : Ministère de l'économie et des finances ^{3 ( * )}

=> Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance (titres I ^er et II)

=> Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée

Décret n° 86-520 du 14 mars 1986 pris pour l'application de l'article 1 ^er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée

Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé

=> Décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l'obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation (en application de l'article 31 du code des marchés publics)

=> Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence

Décret n° 92-311 du 31 mars 1992 soumettant la passation de certains contrats de fournitures, de travaux ou de prestations de services à des règles de publicité et de mise en concurrence (articles 1 ^er à 30)

=> Loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

Décret n° 93-990 du 3 août 1993 relatif aux procédures de passation des contrats et marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (articles 1 ^er à 32)

Arrêté du 20 septembre 2001 fixant les conditions dans lesquelles les attestations de conformité des procédures de passation et de mise en oeuvre des marchés publics peuvent être délivrées aux organismes publics opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

=> Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (articles 38 à 50, et 88)

Décret n° 93-584 du 26 mars 1993 relatif aux contrats visés au I de l'article 48 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (articles 1 à 18)

=> Loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (article 67)

=> Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (articles 54 et 55)

=> Loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal (article 27)

Décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics (en application de l'article 96 du code des marchés publics)

Décret n° 2003-301 du 2 avril 2003 modifiant le code général des collectivités territoriales (fixant la liste des pièces justificatives exigées par les comptables avant de procéder au paiement d'une dépense)

Décret n° 2001-738 du 23 août 2001 pris en application de l'article 17 du code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations économiques

Décret n° 2001-739 du 23 août 2001 relatif aux commissions spécialisées des marchés

Arrêté du 3 avril 2002 fixant les attributions et les seuils de compétence des commissions spécialisées des marchés

Arrêté du 3 avril 2002 portant nominations à des commissions spécialisées des marchés

Décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics

Décret n° 2001-846 du 18 septembre 2001 pris en application du 3° de l'article 56 du code des marchés publics et relatif aux enchères électroniques

Décret n° 2002-692 du 30 avril 2002 pris en application du 1° et 2° de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics

Arrêté du 28 août 2001 relatif à la commission technique des marchés et aux groupes permanents d'étude des marchés

Arrêté du 28 août 2001 pris en application de l'article 42 du code des marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation

Arrêté du 26 février 2004 pris en application de l'article 45, alinéa premier, du code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics

Arrêté du 9 février 1994 relatif aux seuils de publicité des marchés publics et de certains contrats soumis des règles de publicité (articles 3, 3-1, 4 à 7, 7-1 et 8)

HISTORIQUE DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ET DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE
LES ÉTAPES ESSENTIELLES (MAI 2004)

2. QUI DÉCIDE EN MATIÈRE DE MARCHÉS PUBLICS ?

Articles 5, 20, 70 et 78

2.1. QUI DÉTERMINE LES BESOINS À SATISFAIRE PAR LA PASSATION D'UN MARCHÉ PUBLIC ?

Comme dans l'ancien code (2001), l'article 5 du nouveau code des marchés publics réaffirme l'importance de la définition précise et préalable, par la personne publique, de ses besoins avant l'engagement de la procédure de passation du marché correspondant. Une parfaite évaluation des besoins n'est d'ailleurs pas seulement une obligation légale (posée par les articles 1 ^er et 5 du code) s'appliquant à tous les marchés publics, mais également une condition essentielle pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.

a) Qui définit les besoins de l'acheteur public ?

Pour un marché donné, la définition préalable des besoins relève de la compétence de la « personne responsable du marché » c'est-à-dire, s'agissant des collectivités territoriales, et dans la plupart des cas, de l'exécutif local (assisté des services).

b) Qui définit le « niveau auquel les besoins de services et de fournitures » sont appréciés ?

Nouveauté du code des marchés publics 2004, l'acheteur public peut désormais « déconcentrer », d'un point de vue administratif et fonctionnel, l'appréciation de ses besoins de services et de fournitures .

En effet, le nouveau code prévoit (article 5 - II) :

« qu' il appartient à la personne publique (cette notion correspond à celle de « pouvoir adjudicateur » en droit communautaire qui comprend l'Etat, les collectivités territoriales et les organismes de droit public au sens du droit communautaire) de déterminer le niveau auxquels les besoins doivent être pris en compte et appréciés au regard des seuils fixés pour la passation des marchés publics.

« Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique (collectivité territoriale) elle-même . Le choix de tout niveau inférieur d'agrégation doit être justifié par des éléments objectifs. » 5 ( * )

L'article 5 du code des marchés publics précise que la « déconcentration » administrative et fonctionnelle de l'appréciation des besoins relève de « l'autorité compétente » .

À noter

Pour les collectivités territoriales, cette « autorité compétente » est l'assemblée délibérante . La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché ont alors pour mission de passer les marchés en fonction des niveaux ainsi prédéfinis ^{6 ( * )} .

2.2. COMBIEN DE DÉLIBÉRATIONS SONT-ELLES JURIDIQUEMENT NÉCESSAIRES POUR LA PASSATION D'UN MARCHÉ PUBLIC ?

a) Pour les marchés publics dont le montant est supérieur ou égal à 230.000 euros HT (code 2004)

Au regard des dispositions du code des marchés publics et du code général des collectivités territoriales, il s'avère que, juridiquement , une seule délibération est nécessaire . Toutefois, p our être régulière , cette délibération:

- doit porter sur l'acte d'engagement tel qu'il sera signé , indiquant notamment l'identité des parties et le montant des prestations ;

- et doit donc intervenir à la fin de la procédure de passation, après le choix de l'attributaire du marché, mais avant la signature du contrat par l'exécutif local.

Ainsi :

- est illégale une délibération unique intervenant en début de procédure et par laquelle l'assemblée délibérante autorise l'exécutif local à signer le contrat sans connaître les termes définitifs du marché ni son attributaire final ;

- en revanche, l'exécutif local n'est pas juridiquement tenu d'obtenir l'autorisation préalable de l'assemblée délibérante avant de lancer une procédure d'appel d'offres ( Conseil d'Etat - 4 avril 1997 - Préfet du Puy-de-Dôme C/ Commune d'Orcet ).

À noter

L'exécutif local doit néanmoins obtenir l'accord préalable de l'assemblée délibérante avant de lancer une procédure de consultation lorsque celle-ci peut, à elle seule, entraîner une dépense pour la collectivité concernée . Tel est le cas, par exemple, pour le lancement d'une procédure de concours (qui se traduit par l'attribution d'une prime aux candidats ayant présenté une offre).

Contrairement à ce qui a été parfois affirmé, l'arrêt « commune de Montélimar » de la Cour administrative d'appel de Lyon (en date du 5 décembre 2002) n'a nullement remis en cause le principe de la délibération unique. Comme le confirme son interprétation ministérielle (voir encadré ci-après), cet arrêt a simplement rappelé les conditions à respecter pour que cette délibération unique soit juridiquement conforme au code des marchés publics et au code général des collectivités territoriales.

À noter

Bien entendu, les règles exposées ci-dessus constituent le minimum légal que doit obligatoirement respecter, en matière de délibérations, une collectivité territoriale lors de la passation d'un marché public. Rien interdit donc à un exécutif local, dans un souci de bonne gestion ou d'information de l'assemblée délibérante, de prévoir des délibérations supplémentaires (afin, par exemple, de s'assurer de l'accord de l'assemblée délibérante sur le principe ou l'objet même du marché avant de lancer la procédure de passation correspondante).

Enfin, il convient de rappeler que, dans les communes de 3500 habitants et plus : « si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur » (article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales).

b) Pour les marchés dont le montant est inférieur à 230.000 euros HT (code 2004)

Ces marchés peuvent être passés selon la « procédure adaptée » prévue à l'article 28 du code. Il s'agit des marchés « pouvant être passés sans formalités préalables » ^{7 ( * )} en raison de leur montant, et visés aux articles L. 2122-22 (communes), L. 3221-11 (départements) et L. 4231-8 (régions) du code général des collectivités territoriales.

En application des articles précités, ces marchés sont passés et attribués, dans le nécessaire respect des principes généraux définis par le code des marchés publics, par l'exécutif local. « Aucune délibération précise n'est donc nécessaire dans ce cas » , que ce soit pour le choix de l'attributaire du marché ou la signature du contrat (réponse de M. Patrick Devedjian susmentionnée en date du 28 janvier 2004).

Toutefois, pour être légale et régulière , la passation, par l'exécutif local, des marchés selon la « procédure adaptée » doit notamment respecter les conditions exigées par le code général des collectivités territoriales, à savoir :

- d'une part, une délégation préalable de l'assemblée délibérante , valable pour la durée du mandat de l'exécutif local (ce qui suppose qu'une délibération a bien été votée en ce sens ; à défaut, un marché passé par l'exécutif local selon la procédure adaptée serait susceptible d'annulation) ;

- et, d'autre part, des crédits déjà inscrits au budget de la collectivité concernée.

Par ailleurs, l'exécutif local doit obligatoirement rendre compte à l'assemblée délibérante des marchés qu'il a conclus à ce titre (et, s'agissant du département et de la région, en informer la commission permanente ).

À noter

En cas de concours (article 70 du code), c'est l'assemblée délibérante qui attribue le marché à l'un des lauréats du concours.

2.3. QUEL EST LE RÔLE DE L'EXÉCUTIF LOCAL ?

L'exécutif local est l'autorité compétente pour signer les contrats d'une collectivité territoriale. Sauf délégation dans les conditions autorisées par le code général des collectivités territoriales ( voir point 2.4 ci-après ), il est donc la « personne responsable du marché » au sens de l'article 20 du code des marchés publics.

L'exécutif local exerce ainsi l'ensemble des attributions de la personne responsable du marché (voir leur détail dans le tableau en annexe du présent chapitre). Il est chargé de « mettre en oeuvre les procédures de passation et d'exécution des marchés. ( Il ) signe les marchés » (article 20 du code). Son rôle est alors « de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur, la procédure d'achat approprié et de la mener à bien sous sa responsabilité » . ^{8 ( * )}

Rappelons, en outre, que l'exécutif local attribue , par délégation explicite de l'assemblée délibérante, les marchés dont le montant est inférieur aux seuils des procédures obligatoires (marchés passés selon la procédure adaptée de l'article 28).

2.4. L'EXÉCUTIF LOCAL PEUT-IL DÉLÉGUER À UN AGENT TERRITORIAL SES COMPÉTENCES DE « PERSONNE RESPONSABLE DU MARCHÉ » ?

a) Une possibilité de délégation offerte par le nouveau code des marchés publics (2004)

Dans les collectivités territoriales, on l'a vu, la personne responsable du marché, et l'autorité habilitée, par l'assemblée délibérante, pour signer ce marché, est l'exécutif local.

Or, nouveauté du code des marchés publics 2004 (troisième alinéa de l'article 20) : « l'autorité compétente pour conclure les marchés désigne, le cas échéant, d'autres personnes responsables du marché » ^{9 ( * )} .

Cette désignation de plusieurs PRM au sein d'une même entité publique doit notamment tenir compte du niveau préalablement fixé, en application de l'article 5 du code, pour l'appréciation des besoins de fournitures et de services de cette personne publique (voir 2.1. b) ci-dessus). La ou les personnes responsables du marché ont alors pour mission de passer les marchés en fonction des niveaux ainsi prédéfinis.

Toutefois, la multiplication éventuelle des niveaux d'appréciation des besoins et des personnes responsables du marché ne doit pas avoir pour objectif de contourner les seuils et les règles des procédures obligatoires.

b) Une nouvelle possibilité d'un intérêt limité pour les collectivités territoriales ?

La nouvelle possibilité offerte par le troisième alinéa de l'article 20 du code des marchés publics autorise-t-elle un exécutif local à désigner des agents territoriaux en tant que « PRM déléguées » ?

Interrogé à ce sujet, M. Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques au ministère de l'économie et des finances a eu l'occasion de fournir les précisions suivantes :

- l'exécutif local peut désigner plusieurs personnes responsables du marché si la situation le justifie, mais en respectant, alors, « les conditions strictes définies par le code général des collectivités territoriales » ;

- en conséquence, pourraient être ainsi désignées uniquement les agents territoriaux à qui l'exécutif local peut déléguer sa signature dans les conditions définies par le code général des collectivités territoriales (dans une commune, par exemple : le directeur général des services, le directeur général adjoint des services de mairie, le directeur général et le directeur des services techniques).

En effet, et conformément aux dispositions de ce code, l'exécutif local ne peut procéder qu'à une délégation de signature (et non à une délégation de compétence) en faveur des agents de direction de la collectivité concernée.

Or, le rôle de la PRM dans la passation d'un marché public dépasse la simple signature du contrat (rappel : un inventaire des principales fonctions d'une PRM est présentée en annexe du présent chapitre).

À noter

La « zone d'ombre » ainsi constatée entre, d'une part, la possibilité de délégation reconnue à la PRM dans le code des marchés publics et, d'autre part, la portée (et les limites) de la délégation de signature que peut accorder l'exécutif local à certains agents de direction du fait des dispositions du code général des collectivités territoriales, conduit d'ores et déjà divers juristes et praticiens de la commande publique a affirmer que la désignation, au sein d'une même personne publique, de plusieurs fonctionnaires en tant que personnes responsables du marché « déléguées » ne concerne que l'Etat, et ne peut pas s'appliquer, sous peine d'illégalité, aux collectivités territoriales.

La présente étude se gardera, pour l'instant, de trancher à ce sujet. La direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances a toutefois été saisie de cette question.

En toute hypothèse, et dans l'attente d'un éclaircissement qui sera le bienvenu à ce sujet, il convient de rappeler que, selon les termes mêmes du code général des collectivités territoriales, la délégation de signature des exécutifs locaux aux agents de direction se fait sous leur surveillance et sous leur responsabilité .

En matière de marchés publics, cela signifie que, même en cas de délégation de signature , l'exécutif local continue à assumer la responsabilité (notamment pénale) de la passation et de la signature des marchés correspondants.

2.5. QUEL EST LE RÔLE DE LA COMMISSION D'APPEL D'OFFRES ?

Pour les collectivités territoriales, et sauf exceptions expressément autorisées par le code des marchés publics, la commission d'appel d'offres est l'instance de droit commun pour attribuer le marché . Elle choisit l'offre qui se révèle être économiquement la plus avantageuse au regard des critères préalablement définis par l'acheteur public.

Le nouveau code des marchés publics (2004) a apporté diverses modifications aux règles d'organisation et de fonctionnement de la commission d'appel d'offres des collectivités territoriales, et notamment :

- la constitution d'au moins une commission d'appel d'offres à caractère permanent . Toutefois, une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé ;

- la participation, à condition d'y être invités par le président de la commission d'appel d'offres (code 2001 : convocation obligatoire), et avec voix consultative, du comptable public et d'un représentant du directeur général de la concurrence , de la consommation et de la répression de fraudes ;

- la précision de la composition « minimale exigée » pour la commission d'appel d'offres d'un établissement public intercommunal ou d'un syndicat mixte, quand le nombre de membres normalement prévu ne peut être atteint (article 22-I-e).

Enfin, la commission d'appel d'offres peut désormais faire appel au concours des agents de la collectivité territoriale qui sont compétents en matière de droit des marchés publics .

2.6. TOUS LES MARCHÉS PUBLICS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES SONT-ILS SOUMIS AU CONTRÔLE DE LÉGALITÉ ?

a) Le principe : sauf exceptions, tous les marchés publics doivent désormais être soumis au contrôle de légalité

Conformément aux dispositions du code général des collectivités territoriales et du code des marchés publics, et sauf exceptions (cf : ci-après), toutes les conventions relatives aux marchés publics des collectivités locales doivent désormais être soumises au contrôle de légalité.

En effet, la loi « MURCEF » de 2001 a qualifié, par définition, tous les marchés publics de « contrats administratifs » . Elle ainsi fait disparaître la catégorie particulière des marchés publics pouvant être qualifiés, du fait de leur objet, de « contrats de droit privé » par le juge administratif.

En conséquence, la dérogation à l'obligation de transmission au contrôle de légalité, prévue par le code général des collectivités territoriales à propos des actes des personnes publiques relevant du droit privé, ne peut plus jouer en ce qui concerne les marchés publics , puisqu'il n'existe plus, par définition, de marchés publics pouvant prendre la forme de contrats de droit privé.

Il convient également de rappeler que, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, cette obligation de transmission concerne également les contrats signés par la mandataire d'une collectivité territoriale (par exemple un maître d'ouvrage délégué).

b) Les exceptions : certains marchés publics ne sont pas, toutefois, soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat dans le département , à savoir :

- d'une part, les marchés relevant de la « procédure adaptée » , c'est-à-dire ceux dont le montant est inférieur à 230.000 euros HT . Il convient de souligner que ces marchés ne sont pas soumis au contrôle de légalité, même dans le cas ils ont été passés selon la procédure d'appel d'offres (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances) ;

À noter

En revanche, la délibération par laquelle l'organe délibérant a donné à l'exécutif local délégation générale pour passer et exécuter ces marchés pendant toute la durée de son mandat doit être soumise au contrôle de légalité .

- d'autre part, les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige (article 78 du code des marchés publics).

ANNEXES

(Chapitre 2)

- Inventaire des principales fonctions de la personne responsable du marché dans le nouveau code des marchés publics (2004) .................................................................. p. 34

- Composition des commissions d'appel d'offres des collectivités territoriales et de leurs établissements (article 22 du nouveau code des marchés publics)..................... ...... p. 36

INVENTAIRE DES PRINCIPALES FONCTIONS DE LA PERSONNE RESPONSABLE DU MARCHÉ DANS LE NOUVEAU CODE DES MARCHÉS PUBLICS (2004)

COMPOSITION DES COMMISSIONS D'APPEL D'OFFRES DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DE LEURS ÉTABLISSEMENTS

Article 22 du nouveau code des marchés publics (2004)

(En grisé: principales modifications par rapport au code 2001)

Composition des commissions d'appel d'offres des collectivités territoriales et de leurs établissements (suite)

Article 22 du nouveau code des marchés publics (2003)

(En grisé: principales modifications par rapport au code 2001)

3. QUELLES SONT LES PRINCIPALES ÉTAPES D'UN MARCHÉ PUBLIC ?

3.1. PREMIÈRE ÉTAPE : LA PRÉPARATION DU MARCHÉ

3.2. SECONDE ÉTAPE : LA PASSATION DU MARCHÉ

Voir => chapitre 4 : Quels sont les nouveaux seuils de procédure et de publicité à respecter ?

=> chapitre 5 : Quelle est la procédure de passation applicable ?

3.3. TROISIÈME ÉTAPE : L'EXÉCUTION DU MARCHÉ

4. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PROCÉDURE ET DE PUBLICITÉ ?

Articles 27, 28, 39, 40, 80 et 138

4.1. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PROCÉDURE APPLICABLES ?

a) Le relèvement des seuils de procédure constitue la principale nouveauté du code des marchés publics publié le 8 janvier 2004.

En dessous de ces seuils , les marchés publics peuvent être conclus selon « une procédure adaptée ». Ces marchés ne sont donc pas obligatoirement assujettis aux règles de passation formalisées définies par le code (par exemple : l'appel d'offres). En revanche, ils doivent impérativement respecter, à l'occasion de leur passation, les principes fondamentaux définis par les directives européennes et réaffirmés à l'article premier du nouveau code : liberté d'accès à la commande publique , égalité de traitement des candidats et transparence des procédures . Ces principes « exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse » ^{11 ( * )} .

Pour les marchés conclus selon une procédure adaptée, c'est donc à l'acheteur public qu'il appartient de définir les modalités de publicité et les règles de procédure « adaptées » à  leur objet (et à leur montant), et respectant les principes fondamentaux posés à l'article premier du code. En cas de contentieux, « l'adaptation » auxdits principes des règles et procédures ainsi définies par l'acheteur public relèvera de l'appréciation du juge : on se dirige ainsi vers une définition jurisprudentielle de la « procédure adaptée ».

Dans tous les cas, un marché dont le montant est supérieur ou égal à 90.000 euros HT À noter

donne obligatoirement lieu à publication d'un avis d'appel public à la concurrence (article 40).

Au-dessus des nouveaux seuils de procédure , les marchés sont normalement conclus selon la procédure d'appel d'offres, sous réserve des procédures (et des conditions) particulières prévues par le code : marchés de services visés à l'article 30, marchés négociés, marchés de conception-réalisation, marchés de maîtrise d'oeuvre, etc.

b) L'abandon, pour la détermination des seuils applicables, de la référence obligatoire à la nomenclature réglementaire des « catégories homogènes » de fournitures et de services

Pour évaluer le montant d'un marché, il convient de prendre en compte :

- marchés de travaux : la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération , opération qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages. Selon la circulaire d'application du nouveau code des marchés publics : « l'opération de travaux, au sens du code, est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée » .

- marchés de fournitures et de services : le caractère homogène des besoins . Toujours selon la circulaire d'application, « l'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre, et qu'il lui appartient d'apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action » .

En ce domaine, la nomenclature réglementaire des « catégories homogènes » de fournitures et de services , visée à l'article 27 du précédent code des marchés publics (2001) , et qui avait été jugée inadaptée par de nombreux acheteurs publics, n'est plus une référence obligatoire .

Il appartient désormais à l'acheteur public, pour comparer le montant de ses besoins aux nouveaux seuils de procédure, d'estimer « de manière sincère et raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services qu'il considère comme homogènes et qu'il souhaite acquérir » .

A cette fin, l'acheteur public est invité « à adopter une classification propre de (ses achats) selon une typologie qui soit cohérente avec (son) activité...étant entendu que le niveau le plus fin de cette typologie regroupe des produits ou services de même nature où le besoin homogène trouve tout son sens » .

c) La définition, par l'acheteur public, du niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont évalués

L'article 5 du nouveau code dispose que « l'autorité compétente détermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont évalués » . Il ajoute que « ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code » .

Le « niveau » d'appréciation des besoins ainsi évoqué à l'article 5 du code doit être compris au sens de niveau administratif ou fonctionnel , et non financier (montant du marché). Le montant total d'un marché peut ensuite être apprécié au niveau de l' « unité fonctionnelle » ainsi définie.

Dès lors, et comme le souligne fort justement la circulaire d'application : « la question se pose de savoir à quel niveau et par qui doit s'apprécier ce besoin ».

En fait, « le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique elle-même. Le choix de tout niveau inférieur d'agrégation doit être justifié par des éléments objectifs ».

À noter

Le code des marchés publics proscrit expressément un découpage excessif des besoins qui aurait pour effet de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence .

4.2. QUELS SONT LES NOUVEAUX SEUILS DE PUBLICITÉ À RESPECTER ?

Les nouvelles règles de publicité sont les suivantes :

a) En dessous du seuil de 90.000 euros HT : une « publicité adaptée » et définie par l'acheteur public .

Le choix des modalités de publicité relève, en ce cas, de la seule responsabilité de l'acheteur public afin de garantir une mise en concurrence effective et la transparence de la procédure d'attribution du marché. Selon la circulaire d'application : « l'exigence de transparence va se traduire notamment par le choix de supports de publicité pertinents assurant une véritable mise en concurrence » . Sont ainsi mentionnés par la circulaire : la presse écrite, l'affichage et l'Internet.

À noter

Dans un premier temps, la publicité des marchés publics (inférieurs à 90.000 euros HT) sur les sites Internet des collectivités territoriales ne peut être considérée que comme une publicité complémentaire . Ce n'est que lorsque l'usage d'Internet se sera suffisamment développé, et que les collectivités locales disposeront ou utiliseront des plateformes d'achat à forte audience que l'on pourra considérer ce moyen de publicité comme unique et suffisant ( précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances ).

Par ailleurs, « pour les marchés de très faibles montants , on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant » .

Le code des marchés publics ne donne pas de définition ou d'indication chiffrée relative à ces « marchés de très faibles montants » . Il appartient donc à la personne responsable du marché d'apprécier si, notamment au regard du budget total de la collectivité concernée, l'achat en cause peut être considéré comme étant de « très faible montant ». Cette appréciation relèvera, alors, de sa responsabilité.

b) Entre le seuil de 90.000 euros HT et les seuils communautaires ^{13 ( * )} : les avis d'appel public à la concurrence (AAPC) sont obligatoirement publiés, soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (et, dans ce cas, obligatoirement par téléprocédure), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

On peut trouver la liste des journaux habilités à recevoir des annonces légales dans chaque préfecture .

« Le code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, l'opportunité d'une telle publication complémentaire ».

c) Au-dessus des seuils des procédures formalisées : l'acheteur public procède obligatoirement à une publicité nationale (Bulletin officiel des annonces des marchés publics) et européenne (Journal officiel de l'Union européenne).

Les avis d'appel public à la concurrence (français et européens) doivent être établis conformément à des modèles obligatoires. Ces modèles peuvent être « télédéchargés » à partir du site Internet du ministère de l'économie et des finances (rubrique « Formulaires ») :

http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/marches_publics/

d) La publicité après l'attribution du marché

Pour les marchés dont le montant est supérieur à 230.000 euros HT , la PRM envoie pour publication, dans un délai de 30 jours à compter de la notification du marché , un avis d'attribution (publié dans l'organe qui a assuré la publicité de l'avis d'appel public à la concurrence).

Enfin, l'article 138 du code définit une obligation nouvelle en matière de publicité : l'acheteur public doit désormais, au cours du premier trimestre de chaque année, publier une liste des marchés conclus l'année précédente ainsi que le nom de leurs attributaires.

À noter

Un arrêté du 27 mai 2004 précise les modalités d'application de cet article 138, notamment en ce qui concerne les marchés publics relevant de la procédure adaptée . Cet arrêté est consultable dans la seconde partie de la présente étude (textes de référence).

NOUVEAUX SEUILS APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

(Règles générales)

(Euros hors taxe)

Nota : seuils européens applicables à compter du 1 ^er janvier 2004 (Journal officiel de l'Union européenne du 19 décembre 2003)

NOUVEAUX SEUILS APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

(Règles générales)

(Euros hors taxe)

Nota : seuil européen applicable à compter du 1 ^er janvier 2004 (Journal officiel de l'Union européenne du 19 décembre 2003).

5. QUELLE EST LA PROCÉDURE DE PASSATION APPLICABLE ?

Articles 26, 28, 29, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 38, 73, 74, 81, 82 et 84

Rappel : la procédure d'appel d'offres est la procédure de droit commun du code des marchés publics (article 26 du code des marchés publics). Les autres procédures ne peuvent donc être utilisées que dans les cas, et selon les conditions, autorisés par le code. Rien n'interdit à un acheteur public de choisir d'appliquer la procédure d'appel d'offres, même dans les cas où cela n'est pas obligatoire .

S'agit-il :

- d'un marché de services ? => page 54

- d'un marché de fournitures ? => page 55

- d'un marché de travaux ? => page 56

Ou bien s'agit-il d'un marché ayant pour objet des cas particuliers , et notamment :

- la maîtrise d'oeuvre pour la réalisation d'un ouvrage de bâtiment ou d'infrastructure dont le maître d'ouvrage est une collectivité territoriale ?

=> Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage public et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée et article 74 du code des marchés publics ;

- l'acquisition d'énergies non stockables (ex. gaz ou électricité) ?  => article 81 du code des marchés publics ;

- l'achat de fournitures, de services ou de travaux au profit d'une collectivité territoriale agissant en tant qu'opérateur de réseau ? => Articles 82 à 85 du code des marchés publics.

5.1. QUELLE EST LA PROCÉDURE APPLICABLE POUR LA PASSATION
DES MARCHÉS DE SERVICES ?

Procédure « allégée »

ARTICLE 30

Voir page 71

« Procédure adaptée »

ARTICLE 28

Voir page 67

Application des règles de procédure

propres à chacun des cas mentionnés ci-dessus

Appel d'offres

ARTICLE 33

Voir pages 58 et 60

5.2. QUELLE EST LA PROCÉDURE APPLICABLE POUR LA PASSATION
DES MARCHÉS DE FOURNITURES ?

« Procédure adaptée »

ARTICLE 28

Voir page 67

application des règles de procédure

propres à chacun des cas mentionnés ci-dessus

Appel d'offres

article 33

voir pages 58 et 60

5.3. QUELLE EST LA PROCÉDURE APPLICABLE POUR LA PASSATION
DES MARCHÉS DE TRAVAUX ?

« Procédure adaptée »

ARTICLE 28

Voir page 67

Au choix de la personne responsable du marché :

- soit appel d'offres (ARTICLE 33)

=> voir pages 58 et 60

- soit marché négocié avec publicité et mise en concurrence (ARTICLE 35)

=> voir page 76

- soit dialogue compétitif (ARTICLE 36)

=> voir page 63

Application des règles de procédure

propres à chacun des cas mentionnés ci-dessus

Appel d'offres

ARTICLE 33

Voir pages 58 et 60

ANNEXES

(Chapitre 5)

- L'appel d'offres ouvert ........................................................................... p. 58

- L'appel d'offres restreint ......................................................................... p. 60

- Le dialogue compétitif ............................................................................ p. 63

- La procédure adaptée ..............................................................................p. 67

- La « procédure allégée » (pour les marchés de services relevant de l'article 30) .........p. 71

- les marchés de services relevant de l'article 29 du code des marchés publics.............p. 74

- Les marchés négociés ............................................................................. p. 76

A. L'APPEL D'OFFRES OUVERT (ARTICLES 33, 57 À 59)

(Collectivités territoriales)

L'appel d'offres est dit « ouvert » lorsque tout candidat peut remettre une offre . C'est la personne responsable du marché (PRM) qui, compte tenu de la nature et de l'objet du marché, choisit entre l'appel d'offres ouvert ou l'appel d'offres restreint.

Délais de réception des candidatures et des offres à compter de la date d'envoi de l'AAPC

B. L'APPEL D'OFFRES RESTREINT (ARTICLES 33, 60 À 64)

(Collectivités territoriales)

L'appel d'offres est dit « restreint » lorsque seuls peuvent remettre des offres les candidats qui y ont été autorisés après sélection . C'est la personne responsable du marché (PRM) qui, compte tenu de la nature et de l'objet du marché, choisit entre l'appel d'offres ouvert ou l'appel d'offres restreint.

Délais de réception des candidatures à compter de la date d'envoi de l'AAPC

Délais de réception des offres à compter de l'envoi de la lettre de consultation

C. LE DIALOGUE COMPÉTITIF (ARTICLES 36, 67 ET 68)

(Collectivités territoriales)

Une collectivité territoriale peut recourir à la procédure du dialogue compétitif ^{17 ( * )} :

a) Lorsqu'elle n'est pas en mesure de définir :

- soit les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;

- soit le montage juridique ou financier d'un projet.

b) Ou pour ses marchés de travaux dont le montant est compris entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT. « Dans cette hypothèse, l'acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu'il n'est pas à même de maîtriser l'environnement financier ou juridique (ou technique) de son marché » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).

La procédure de dialogue compétitif peut porter à la fois sur la définition d'un projet et son exécution, sauf pour les ouvrages relevant de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ^{18 ( * )} .

« Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes (ex : réalisation d'importants projets ou réseaux informatiques). Il n'est pas un élément d'accélération des procédures mais d'amélioration de la définition des besoins . Pour de tels projets, l'emploi de la procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint empêche l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l'acheteur » (circulaire d'application précitée).

Délai entre l'envoi de l'AAPC et la date limite de réception des candidatures : au moins 37 jours

Délai de remise des offres à l'issue du dialogue : au moins 15 jours

D.
LA PROCÉDURE ADAPTÉE (ARTICLE 28)

=> Définition

« Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques ».

Dans le cadre de cette procédure, le marché est passé et attribué par la personne responsable du marché (au sens de l'article 20 du code des marchés publics).

Dans les collectivités territoriales , et conformément aux dispositions du code général des collectivités territoriales, c'est l'exécutif local qui est compétent en ce domaine, à condition d'en avoir reçu préalablement délégation par l'assemblée délibérante ( voir chapitre 2 de la présente étude : Qui décide en matière de marchés publics ? ).

=> Quand peut-on recourir à cette procédure ?

- Marchés de fournitures et de services inférieurs à 230.000 euros HT (collectivités territoriales)

- Marchés de travaux inférieurs à 230.000 euros HT

- Marchés de fournitures, de services et de travaux des opérateurs de réseaux (définis à l'article 82) inférieurs à 400.000 euros HT

=> En quoi consiste cette procédure ?

Selon la circulaire d'application du nouveau code des marchés publics :

« Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu'ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code, mais ne signifie pas pour autant qu'ils sont passés de gré à gré . En effet, l'acheteur est tenu au respect des principes fixés à l'article 1 ^er (du code) pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l'achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la prestation en cause .

« De surcroît, cette facilité n'écarte pas la nécessité pour l'acheteur public de respecter d'autres textes réglementaires qui viendraient s'ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics . Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d'oeuvre soumises à la loi « MOP » de 1985 font obligatoirement, en vertu du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l'application de cette loi, l'objet d'un contrat écrit »...

« Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire ».

=> Publicité

- Marchés inférieurs à 90.000 euros HT : Libre choix, par l'acheteur public, des modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. Ces modalités doivent garantir le respect des principes fondamentaux posés à l'article 1 ^er du code (notamment : transparence et mise en concurrence).

« Pour les marchés de très faibles montants , on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant » (circulaire d'application). Le « très faible montant » en question doit être apprécié, au cas par cas, en fonction du montant total du budget correspondant de l'acheteur public concerné (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère des finances). Il varie donc d'une personne publique à l'autre, et d'un marché à l'autre.

- Marchés supérieurs ou égaux à 90.000 euros : publication obligatoire d'un avis d'appel public à la concurrence , soit dans le Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. « Le code invite, en outre, l'acheteur public à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, l'opportunité d'une telle publication complémentaire » (circulaire d'application).

=> Mise en concurrence des candidats

La mise en concurrence des candidats relève alors de la responsabilité de l'acheteur public et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. S'agissant plus particulièrement du délai fixé pour la réception des offres, « l'acheteur veillera à laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer . Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée (par le juge du contentieux, notamment) comme insuffisante au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement » (circulaire d'application).

=> Dispositions du code des marchés publics auxquelles sont soumis les marchés passés selon une procédure adaptée

Outre les principes et règles fondamentaux du titre 1 ^er et du titre II (à l'exception du chapitre 5 définissant les documents constitutifs du marché), les marchés passés selon une procédure adaptée sont également soumis aux dispositions suivantes du code des marchés publics :

- article 40-II (Obligation de publicité) ;

- article 79 (Notification écrite au titulaire du marché avant tout commencement d'exécution);

- Titre IV (Règles d'exécution des marchés) ;

- Titre V (Contrôle des marchés publics) ;

- Titre VI (Dispositions diverses).

Une collectivité territoriale peut-elle définir elle-même, en interne, son propre « guide de bonnes pratiques » pour ses marchés relevant de la procédure adaptée ?

Oui, rien ne lui interdit.

Ce guide a un caractère réglementaire s'il est approuvé par une délibération de l'organe délibérant. Il s'impose alors aux acheteurs de la collectivité concernée (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet en date du 14 janvier 2004).

=> Autres observations

- Les marchés passés selon une « procédure adaptée » sont les marchés sans formalités préalables visés aux articles 9, 10 et 11 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001. Ils ne sont donc pas soumis à l'obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité (et ce même dans le cas où la collectivité concernée aurait, pour un marché dont le montant est ainsi inférieur à 230.000 euros HT, néanmoins choisi de recourir à la procédure d'appel d'offres : précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet en date du 14 janvier 2004).

- Les marchés relevant de la procédure adaptée ne sont pas concernés par la « dématérialisation des marchés publics » qui sera obligatoire à compter du 1 ^er janvier 2005, (article 56 du code). Toutefois, « par essence, les procédures adaptées étant des procédures souples, rien n'interdit de les dématérialiser » (précision fournie par le directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances lors d'un débat sur Internet le 21 janvier 2004).

- Interrogé par un député le 18 mai 2004, M. Christian Jacob, ministre délégué aux PME, a indiqué que le Gouvernement envisage d'exonérer, par décret, les marchés d'un montant inférieur à 3.000 euros HT de l'obligation de mise en concurrence .

(A la date de rédaction de la présente étude, ce décret n'était pas encore publié).

E. LES MARCHÉS DE SERVICES (ARTICLES 29 ET 30)

On distingue :

- les marchés publics de services ayant pour objet les prestations énumérées à l'article 29 du code : ces marchés sont soumis aux règles de passation prévues par le code des marchés publics (Titre III)

- les marchés publics de services n'ayant pas pour objet les prestations énumérées à l'article 29 du code : ces marchés peuvent être passés selon la procédure allégée définie à l'article 30 du code des marchés publics

Comment déterminer à laquelle de ces deux catégories

appartient un marché public de services ?

« Pour déterminer les marchés de services qui peuvent bénéficier de la procédure allégée autorisée par l'article 30 , il convient de vérifier que l'objet du marché n'est pas mentionné à l'article 29 , qui liste les catégories de prestations de services soumises aux règles de passation du titre III (du code des marchés publics) et donc au respect des procédures de publicité et de mise en concurrence. Les services qui ne sont pas inclus dans la liste de l'article 29 relèvent de l'article 30 » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).

«  L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories de services énumérés en annexe des directives européennes » (circulaire précitée).

Le tableau ci-après présente la table de correspondance entre, d'une part, les catégories de marchés de services relevant de l'article 29 du code (français) des marchés publics et, d'autre part, les nomenclatures internationales et européennes applicables en ce domaine (CPC : « Classification centrale des produits » des Nations unies ; CPV : vocabulaire commun pour tous les marchés publics au niveau européen). En se reportant au contenu détaillé de ces nomenclatures, la table concordance ci-jointe « permet de définir le contenu des différentes catégories de services et, par voie de conséquence, le régime applicable au marché en cause » (circulaire d'application du nouveau code des marchés publics).

Pour les marchés de services « mixtes » (marchés dont certaines prestations relèvent de l'article 29 et d'autres de l'article 30), ils sont passés conformément aux dispositions de l'article 29 si la valeur des prestations relevant de cet article dépasse celle des prestations relevant de l'article 30.

En quoi consiste la procédure allégée de l'article 30 ?

La procédure allégée de l'article 30 est l'un des cas expressément définis dans lesquels, selon sa circulaire d'application , le nouveau code des marchés publics « ne prévoit pas d'obligation de publier un avis d'appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence » .

En effet, le premier alinéa de l'article 30 ne soumet les marchés de services concernés qu'à une double obligation, à savoir :

- d'une part : la définition des prestations en cause par rapport à des normes, lorsque celles-ci existent ;

- d'autre part : l'envoi d'un avis d'attribution quand le montant du marché atteint 230.000 euros HT.

Les marchés de services relevant de cet article 30 ne sont pas soumis, en revanche, aux règles de publicité et de mise en concurrence posées à l'article 1 ^er du code (voir réponse ministérielle ci-après).

Il convient de rappeler que ce point est contesté par la Commission européenne ; elle a d'ailleurs saisi la Cour de justice des communautés européennes d'un recours afin de faire constater l'illégalité, au regard du droit européen, de cette absence d'obligation de publicité adéquate pour les marchés de services de l'article 30.

Attention ! Dès lors que leur montant atteint 230.000 euros HT ,  la conclusion des marchés de services relevant de la « procédure allégée » de l'article 30 et passés par les collectivités territoriales doit être autorisée par l'assemblée délibérante .

Par ailleurs, ces marchés sont alors soumis au contrôle de légalité .

F. LES MARCHÉS DE SERVICES RELEVANT DE L'ARTICLE 29 DU CODE DES MARCHÉS PUBLICS

G. LES MARCHÉS NÉGOCIÉS (ARTICLE 35)

(procédure applicable : voir articles 65 et 66 du code)

Outre la procédure adaptée (article 28) et le dialogue compétitif (article 36), le recours à la négociation est principalement autorisé par l'article 35 du code ^{22 ( * )} .

Trois catégories de marchés sont prévues dans ce cadre :

1 ^ère catégorie  Les marchés négociés passés avec publicité préalable et mise en concurrence (article 35-I) :

a) Après un appel d'offres infructueux , si l'une des conditions prévues par le code est satisfaite : absence d'offres, offres irrecevables ou inacceptables. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées ;

b) Marchés de services :

=> lorsque la prestation à fournir, « notamment de prestations intellectuelles telles que la conception », est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres ;

=> ou, dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de services dont la nature et les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.

c) Marchés de travaux :

=> conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, de mise au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale immédiate. A la différence du code 2001, le s marchés de fournitures sont désormais exclus de cette catégorie ;

=> ou dont le montant est compris entre 230.000 euros HT et 5,9 millions d'euros HT (dans ce cas, le choix de cette procédure appartient à la PRM).

Rappel

Pour les marchés de travaux compris entre 230.000 euros HT et 5.900.000 euros HT , la personne responsable du marché peut choisir la procédure de passation entre : l'appel d'offres, le dialogue compétitif ou le marché négocié (article 35-I).

2 ^ème catégorie  Les marchés négociés passés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence (article 35-II) :

a) Marchés à passer par suite d'une situation d'urgence impérieuse , « notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d'urgence impérieuse relevant d'une catastrophe technologique ou naturelle » (code 2004), quand cette urgence n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés précédés d'un avis d'appel public à la concurrence ;

b) Marchés de fournitures conclu uniquement à des fins de recherche , d'essai, d'expérimentation, de mise au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale immédiate.

3 ^ème catégorie  Les marchés négociés passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (article 35-III) :

a) Marchés de fournitures, services ou travaux complémentaires :

Principales conditions :

- le marché initial a été passé après mise en concurrence

- le marché complémentaire est attribué au fournisseur initial ou à l'entreprise qui exécute le service ou l'ouvrage

- en cas de renouvellement ou de complément partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant (la durée de ces marchés complémentaires ne peut alors dépasser trois ans)

- en cas de services ou de travaux devenus nécessaires à la suite de circonstances imprévues et ne pouvant être séparés du marché initial

b) Marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles d'un marché précédent exécuté par le même titulaire

Principales conditions :

- le marché doit porter sur des prestations « similaires » (code 2004) à celles qui avaient fait l'objet du marché principal

- le marché initial doit avoir été passé par appel d'offres

- le marché initial doit également avoir prévu (et indiqué dans le règlement de consultation et le cahier des charges) la possibilité de recourir à la procédure négociée pour la réalisation de prestations similaires

- l'appel d'offres initial doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris les nouveaux services ou travaux

- la durée des nouveaux marchés ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial

c) Attribution d'un marché de services au lauréat d'un concours

Pour ce marché, le recours à la procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence est logique, cette dernière ayant déjà eu lieu dans le cadre du concours (articles 38 et 70 du code).

Tous les lauréats du concours, désignés par la personne responsable du marché, doivent être invités à négocier.

d) Marchés ne pouvant être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d'exclusivité

Selon la jurisprudence, le recours à cette dernière catégorie de marchés négociés sans publicité préalable ni mise en concurrence n'est possible qu'à deux conditions (cumulatives) :

- un seul fournisseur est susceptible d'effectuer la prestation en cause ;

- et les besoins de l'acheteur public ne peuvent être satisfaits que par cette seule prestation .

Par ailleurs, cette disposition ne s'applique pas aux achats d'oeuvres d'art ou d'objets anciens ou de collection qui sont expressément exclus du champ d'application du code des marchés publics (article 3-11°).

6. COMMENT PEUT-ON ASSOCIER LES PME ET LES ARTISANS LOCAUX AUX MARCHÉS PUBLICS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ?

Par ailleurs, l'article 54 du code prévoit, « à égalité de prix ou à équivalence d'offres » , et dans les conditions définies par cet article , un régime réservataire en faveur des artisans , des sociétés d'artisans et des sociétés coopératives d'artisans. Ce droit de préférence s'exerce de la même façon qu'il s'agisse d'un marché unique ou d'un marché alloti.

7. QU'ENTEND-ON PAR LA « DÉMATÉRIALISATION » DES MARCHÉS PUBLICS ?

Article 56

7.1. DE QUOI S'AGIT-IL ?

L'article 56 du code des marchés publics publié en 2001 (article dont le dispositif n'a pas été remis en cause par le nouveau code 2004) définit les conditions générales de la « dématérialisation » des marchés, c'est-à-dire l'utilisation des nouvelles technologies de l'information (Internet) pour la passation des marchés publics .

Cette « dématérialisation » peut prendre plusieurs formes, à savoir :

a) L'échange, par voie électronique, des informations dont la communication est prévue par le code pour la passation d'un marché public ; règlement de la consultation, lettre de consultation, cahier des charges, et renseignements complémentaires peuvent ainsi être mis à la disposition des entreprises par voie électronique. Les soumissionnaires peuvent toutefois demander à ce que ces documents leur soient transmis par voie postale.

b) La communication à l'acheteur public des candidatures et des offres par voie électronique .

Jusqu'au 31 décembre 2004 , l'acheteur public pourra toutefois refuser cette communication électronique par mention explicite dans l'avis de publicité .

À noter

A compter du 1 ^er janvier 2005 , en revanche, aucun acheteur public ne pourra plus refuser de recevoir des candidatures et des offres par voie électronique.

c) La possibilité d'organiser des enchères électroniques mais uniquement pour l'achat de fournitures courantes ^{24 ( * )} .

d) La possibilité de remplacer tous les écrits mentionnés dans le code des marchés publics par un support ou un échange électronique.

À noter

L'article 56 du code des marchés publics ne s'applique obligatoirement qu'aux marchés dont le montant atteint les seuils des procédures obligatoires. La « dématérialisation » ( notamment l'impossibilité, à compter du 1 ^er janvier 2005, de refuser les candidatures et les offres transmises par voie électronique ) ne concerne donc pas les marchés passés selon la procédure adaptée de l'article 28 .

7.2. L'ÉCHÉANCE DU 1ER JANVIER 2005 SERA-T-ELLE REPORTÉE ?

Face aux diverses interrogations techniques et juridiques liées à la dématérialisation des marchés publics, un certain nombre d'acheteurs publics semblent avoir mis un espoir parfois excessif dans l'éventualité d'un report, au-delà du 1 ^er janvier 2005, de la date à partir de laquelle ils ne pourront plus refuser les candidatures et les offres qui leur seront transmises par voie électronique.

Or, à ce jour, toutes les informations officielles disponibles confirment le contraire : l'échéance du 1 ^er janvier 2005 sera bel et bien respectée (voir citation ci-après).

Il appartient donc aux acheteurs publics, et notamment aux collectivités territoriales, de définir sans tarder les modalités techniques et juridiques leur permettant de satisfaire à leurs obligations en ce domaine, qu'il s'agisse :

- d'un développement spécifique « en interne » ou en association avec d'autres acheteurs publics ;

- ou de l'étude des conditions techniques et financières du recours aux services des « plateformes » d'achat public disponibles sur Internet.

À noter

L'agence pour le développement de l'administration électronique (ADAE) devrait publier, dans le courant de l'été 2004, un guide juridique et pratique de la dématérialisation des marchés publics.

2ÈME PARTIE
LES TEXTES DE RÉFÉRENCES

Ø Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics :

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOZ0300023D

Ø Arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l'article 138 du code des marchés publics et relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les personnes publiques

Ø Circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics :

http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/publique4/index.htm

Pour les dispositions du code 2001 qui n'ont pas été modifiées par le code 2003 , les précisions et les interprétations fournies par l'instruction du 28 août 2001 demeurent toujours valables (Direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances)

Ø Directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Bien que le code (français) des marchés publics publié en janvier 2004 ait « anticipé » l'adoption de cette directive, diverses « mises en conformité » demeurent encore nécessaires et devraient être effectuées en 2005 .

* ¹ « Tout projet d'avenant à un marché... entraînant une augmentation du montant global supérieure à 10 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres... »

* ² Transposition des directives européennes pour les « pouvoirs adjudicateurs » non soumis au code des marchés publics.

* ³ Site Internet « Marchés publics » : http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/marches_publics

* ⁴ Habilitation donnée au pouvoir réglementaire pour procéder à cette extension.

* ⁵ Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics (janvier 2004).

* ⁶ Précisions fournies par M. Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques au ministère de l'économie, des finances et de l'industrie à l'occasion d'un débat en ligne sur Internet en janvier 2004.

* ⁷ Cette terminologie fait référence à l'ancien code des marchés publics (2001) ; elle est donc aujourd'hui dépassée.

* ⁸ Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics (janvier 2004).

* ⁹ Cette délégation de compétence ou de signature doit préciser les catégories et les montants de marchés pour lesquels elle est attribuée (article 20).

* ¹⁰ Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics. Sauf indication contraire, les citations figurant dans le présent chapitre sont extraites de cette circulaire.

* ¹¹ Circulaire d'application du nouveau code des marchés publics. Sauf indication contraire, les citations reprises dans le présent chapitre sont extraites de cette circulaire.

* ¹² Réponse du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la question orale de M. Stéphane Demilly, député (mardi 6 avril 2004).

* ¹³ Soit 230.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services, et 5,9 millions d'euros HT pour les marchés de travaux.

* ¹⁴ Dès lors que cette urgence n'est pas le fait de la PRM.

* ¹⁵ Nouveauté introduite par le code des marchés publics de 2004

* ¹⁶ Nouveauté introduite par le code des marchés publics de 2004

* ¹⁷ Introduit par le code 2004, le « dialogue compétitif » s'inspire, en la modifiant , de la procédure de l'appel d'offres sur performances définie par le code 2001.

* ¹⁸ Attention ! Les marchés portant à la fois sur la définition du projet et sur l'exécution des travaux pour la réalisation des ouvrages visés à l'article 1 ^er de la loi « MOP » du 12 juillet 1985 sont passés selon la procédure de conception-réalisation (article 37)

* ¹⁹ Réponse à la question écrite de M. Jean-Claude Leroy, député (23 mars 2004)

* ²⁰ « Classification centrale des produits » des Nations Unies.

* ²¹ Vocabulaire commun pour tous les marchés publics au niveau européen.

* ²² La négociation est également autorisée, sous certaines conditions, dans les cas particuliers suivants : marchés de maîtrise d'oeuvre (article 74-II) ou marchés visant à satisfaire les besoins des « opérateurs de réseaux » (au sens de l'article 82) quand ces besoins sont directement liés à l'activité de ces derniers (article 84).

* ²³ Réponse du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la question écrite de M. Jean-Marc Pastor, sénateur (1 ^er avril 2004)

* ²⁴ Toutefois, la nouvelle directive européenne, qui n'est pas encore transposée en droit français , élargit les enchères électroniques à tous les types de marchés. Le code français devra donc être modifié sur ce point au cours des prochains mois.