Comptes rendus analytiques officiels du 6 juillet 2016

Mme la présidente.  - L'ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et de la proposition de loi organique, adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative à la compétence du Défenseur des droits pour l'orientation et la protection des lanceurs d'alerte.

Discussion des articles du projet de loi (Suite)

ARTICLE 16 (Précédemment réservé)

M. Emmanuel Macron, ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique .  - Je voudrais d'abord retracer les contours de cette réforme de la commande publique. Depuis le 1^er avril 2016, une réforme est en effet entrée en vigueur pour les 130 000 pouvoirs adjudicateurs que compte notre pays - autant que dans tout le reste de l'Union européenne -, ainsi que pour les acteurs économiques qui contractent avec eux - de nombreuses PME, notamment. L'enjeu est de taille, près de 15 % du PIB, et la réforme d'ampleur : une vingtaine de textes ont été rassemblés en deux ordonnances, pour une suppression de 40 % du volume des règles applicables. Le Parlement a accompagné pas à pas le processus - je salue le travail de la mission d'information sur la commande publique, présidée par Philippe Bonnecarrère et dont le rapporteur était Martial Bourquin, ainsi que les travaux du président Sueur.

Il s'agit aujourd'hui de parachever le travail. Cette réforme est le fruit d'une démarche collaborative avec tous les acteurs, collectivités territoriales, PME, fédérations professionnelles. Un équilibre a été trouvé entre défenseurs d'une obligation d'allotissement rigide et partisans de sa suppression, entre détracteurs des partenariats public-privé (PPP) et partisans de leur ouverture sans contrainte.

D'abord, nous offrons un cadre plus favorable aux PME en utilisant toutes les possibilités du droit européen, lorsque l'allotissement devient la règle pour tous les acheteurs publics. Les grands groupes ne pourront plus comme aujourd'hui prendre le marché pour ensuite l'allotir eux-mêmes. La SNCF, la RATP, le Grand Paris sont ainsi soumis à cette règle depuis le 1^er avril ; 1,5 milliard d'euros de marchés sont ainsi nouvellement ouverts aux petites entreprises. C'est un choix politique et économique - seuls six États membres de l'Union européenne appliquent cette règle.

Une participation minimale des PME est en outre imposée dans les nouveaux marchés de partenariat. Les acheteurs pourront être dispensés de l'allotissement dans des circonstances particulières. La réforme est aussi favorable à l'innovation grâce à la création d'une procédure dédiée, le partenariat d'innovation, dans un cadre juridique sécurisé.

Ensuite, le droit est rendu plus juste et plus transparent. Le dispositif de lutte contre les offres anormalement basses est renforcé, étendu aux sous-traitants, et l'introduction de clauses environnementales ou sociales facilitée. Je serai défavorable à l'élévation au niveau législatif des modalités de détection des offres anormalement basses : le décret marchés publics est l'instrument idoine, sauf à réduire les marges de manoeuvre des acheteurs sans garantie que toutes les situations seront couvertes.

Troisième axe, une liberté de choix régulée et maîtrisée avec de la flexibilité, pour atteindre les objectifs multiples d'une opération d'investissement, et de la souplesse pour tenir compte de la diversité des acheteurs publics - quoi de commun entre le marché passé par une petite commune et celui d'une grande région ? La réforme offre une boîte à outils, dont le marché global et le marché de partenariat, dérogatoires et soumis à des conditions de retour spécifiques. Non, les contrats globaux ne supplanteront pas l'achat public traditionnel - à leur apogée, les PPP n'ont jamais représenté plus de 7 % à 10 % de l'investissement public. Mais ils peuvent être la solution pour répondre aux enjeux de performance d'un ouvrage ou la maîtrise des coûts globaux.

Nous avons resserré l'accès aux partenariats public-privé en en supprimant les formes les moins encadrées - baux emphytéotiques administratifs et hospitaliers, autorisations temporaires d'occupation du domaine public -, et créé un nouveau type de contrat, le marché de partenariat. Si 215 contrats de partenariats ont été signés ces dix dernières années, près de 400 contrats sous forme dérogatoire l'ont été...

Le contrôle et l'évaluation des contrats passés sont en outre renforcés. Les critères de recours aux PPP, redéfinis, sont plus objectifs, ce qui facilitera le travail de Bercy en aval et de son nouvel organisme expert.

Voilà ce que je tenais à dire en guise de contextualisation, ce qui me permettra d'être plus rapide dans la discussion des amendements.

M. Éric Bocquet .  - Cet article, comme d'autres, sollicite une habilitation à légiférer par ordonnance. Passons sur notre position de principe sur cette pratique. Le volume des opérations concernées par l'ordonnance atteint 350 milliards d'euros de marchés publics, soit 15 % du PIB...

Une fois le présent texte promulgué, il faudra ratifier les ordonnances, sauf si le Gouvernement trouve un véhicule législatif alternatif... L'article 16 bis ratifie lui aussi une ordonnance relative aux marchés publics pour pallier l'absence dans les temps du projet de loi de ratification. Sept mois pour la rédiger, douze pour la présenter... Nous ne voulons pas que cela se reproduise avec les présentes habilitations. Et nous ne sommes pas convaincus que les nouveaux marchés soient, dans tous les cas, la solution la plus économique pour les deniers publics.

Mme la présidente.  - Amendement n°581 rectifié, présenté par MM. Collombat, Arnell, Bertrand, Castelli, Collin, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard, Requier, Vall et Hue.

Supprimer cet article.

M. Pierre-Yves Collombat.  - Une vraie loi anti-corruption aurait été préférable à ces dispositions hétéroclites sur les marchés publics ou les courtiers en vin, qui n'ont d'autre point commun que le papier sur lequel elles sont imprimées. D'où cet amendement de suppression.

M. François Pillet, rapporteur de la commission des lois.  - Le choix de l'ordonnance est justifié puisqu'il s'agit uniquement de codification à droit constant. Avis défavorable.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

M. Pierre-Yves Collombat.  - Si nous travaillons à droit constant, pourquoi passer autant de temps à le modifier ? Le droit constant, d'expérience, a tendance à varier...

L'amendement n°581 rectifié n'est pas adopté.

L'article 16 est adopté.

ARTICLES ADDITIONNELS

Mme la présidente.  - Amendement n°4 rectifié ter, présenté par MM. Vasselle, Chaize, Bizet, Milon, D. Laurent, Morisset, Lefèvre, César et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. P. Leroy, Mme Deromedi, MM. Laménie et Mandelli, Mme Cayeux et MM. Rapin et Pellevat.

Après l'article 16

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 27 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications est complété par les mots : « dans le respect, le cas échéant, des règles applicables aux entités adjudicatrices mentionnées au 2° de l'article 11 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ».

M. Alain Vasselle.  - Depuis plusieurs années, La Poste s'est diversifiée dans de nombreux domaines, dont certains, dans le champ concurrentiel, sont très éloignés de ses métiers traditionnels : téléphonie mobile, coffre-fort numérique, impression 3D ou collecte et recyclage de produits usagés...

En qualité d'entreprise publique exerçant une activité d'opérateur de réseau, La Poste est une entité adjudicatrice soumise aux règles de la commande publique. Mais certaines de ses opérations d'achat, étrangères à ses besoins d'opérateur de réseau, ne relèvent pas des règles qui régissent la commande publique. Le présent amendement apporte une clarification. (M. Gérard César renchérit)

Mme la présidente.  - Amendement identique n°437 rectifié, présenté par M. Camani et les membres du groupe socialiste et républicain.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Il est défendu.

M. François Pillet, rapporteur.  - Je note que M. Sueur a défendu l'amendement du bout des lèvres... La Poste étant une entreprise publique, il est logique que les règles de la commande publique s'appliquent à elle. Pourquoi, sinon, ne pas exonérer EDF ou la SCNF ? Le droit de la commande publique ne peut être à la carte, le droit européen définit les entités adjudicatrices sans distinguer en fonction des activités. Retrait ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

M. Alain Vasselle.  - Certes, mais le statut de La Poste a changé et on lui demande de veiller à l'équilibre de ses comptes... Ce n'est plus une entreprise publique tout à fait comme les autres. Je laisserai mes collègues s'exprimer avant d'indiquer le sort que je réserve à mon amendement.

M. Jean-Pierre Sueur.  - J'ai été sensible aux arguments du rapporteur, et retire l'amendement.

L'amendement n°437 rectifié est retiré.

M. Gérard César.  - En zone rurale, il est question de créer des maisons de services au public dans les bureaux de poste. Qu'en pense M. le ministre ?

L'amendement n°4 rectifié ter est retiré.

ARTICLE 16 BIS (Précédemment réservé)

M. André Reichardt .  - Incompréhension : voilà qui résume ma prise de parole. Pourquoi un tel entêtement du Gouvernement à ignorer le travail sénatorial sur l'ordonnance marchés publics, fait par la commission des lois sur mon rapport, qui a pourtant abouti à une position consensuelle, ou par la mission présidée par M. Philippe Bonnecarrère ? (M. Jean-Pierre Sueur confirme)

Pourquoi avoir refusé l'inscription à l'ordre du jour de la ratification de l'ordonnance ? Pourquoi supprimer 80 % des dispositions que nous suggérions ?

Les offres variables ? Elles ne profiteront qu'aux grandes entreprises... Plus de 50 amendements ont été déposés sur cet article, cosignés par de nombreux collègues... C'est dire l'intérêt qu'il suscite. Monsieur le ministre, retirez vos amendements n^os 622 et 653, le Parlement a fait oeuvre utile.

M. Éric Bocquet .  - Cet article ne traite pas d'un petit sujet, les marchés publics globaux faisaient déjà l'objet de la loi Sapin I il y a vingt ans. Le problème est connu : ce sont les grandes entreprises intégrées du BTP qui en profitent le plus, et les pratiques encouragent la course au moins-disant social dans le contexte d'une explosion du recours aux travailleurs détachés - dont le Premier ministre vient de découvrir les inconvénients... Il faut légiférer avec ces éléments à l'esprit.

M. Jean-Pierre Sueur .  - Je rejoins André Reichardt ; notre commission des lois a beaucoup travaillé, et il est regrettable que le Gouvernement supprime la plupart de nos apports.

Le Conseil constitutionnel a dit en 2010 que les partenariats public-privé étaient des contrats dérogatoires au droit de la concurrence et ne pouvaient être justifiés qu'en cas d'urgence ou de complexité du projet. Le Conseil d'État l'a confirmé ultérieurement. Face au flou du projet de loi Lagarde-Novelli, selon lequel on pouvait avoir recours aux partenariats public-privé dès lors que les avantages l'emportaient sur les inconvénients, nous avions saisi une nouvelle fois le Conseil constitutionnel.

L'affaire est très sensible. Nous continuons à penser que les partenariats public-privé sont un outil utile, mais qui ne doit pas être généralisé.

Mme la présidente.  - Amendement n°361, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 2

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 8 est ainsi rédigé :

« Art. 8.  -  Le concours est le mode de sélection par lequel l'acheteur choisit un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou du traitement de données. Le choix se fait après mise en concurrence et avis d'un jury.

« Les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée y recourent, dans des cas et conditions fixés par décret en Conseil d'État.

« Les prestations, objet d'un concours de maîtrise d'oeuvre donnent lieu au versement d'une prime dans les conditions définies par voie réglementaire. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Le partenariat public-privé consiste à choisir en une seule opération les entreprises chargées de la conception, du financement, de la construction, de la maintenance et de l'entretien d'un ouvrage public. Qu'est-ce qui garantit que ce panier garni est un optimum ? Le PPP est un mécanisme dérogatoire au droit commun de la commande publique, qui suscite la crainte légitime des PME et des petites entreprises artisanales. Il est préférable de restreindre son champ.

Cet amendement réhabilite le principe du concours pour la maîtrise d'oeuvre.

Mme la présidente.  - Amendement n°362, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 2

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 8 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée y recourent, dans des cas et conditions fixés par décret en Conseil d'État.

« Les prestations, objet d'un concours de maîtrise d'oeuvre donnent lieu au versement d'une prime dans des conditions définies par voie réglementaire. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Amendement de repli.

M. François Pillet, rapporteur.  - L'article 8 de l'ordonnance marchés publics et l'article 83 de la loi Création, architecture et patrimoine vous donnent satisfaction. Retrait ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Généraliser le principe du concours n'est pas anodin... Je les retire.

Les amendements n^os361 et 362 sont retirés.

Mme la présidente.  - Amendement n°98 rectifié, présenté par MM. Adnot, Lefèvre et Doligé.

Après l'alinéa 2

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

...° Après le seizième alinéa de l'article 14, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« ...) Les services de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure devant une juridiction ou une autorité publique ou une autorité administrative indépendante, d'un arbitrage, d'une médiation ou d'une conciliation ;

« ...) Les services de conseil juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure visée à l'alinéa précédent ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l'objet d'une telle procédure ; »

M. Philippe Adnot.  - Je pourrais m'exprimer longuement sur les partenariats public-privé, qui excluent les entreprises locales... Les collectivités ne mesurent pas toujours le poids de la dette ainsi contractée.

Cet amendement rétablit un équilibre entre les professions d'avocat, de notaire et d'huissier. Il prévoit que les services juridiques fournis par les premiers n'entrent pas dans le champ de l'ordonnance relative aux marchés publics.

M. François Pillet, rapporteur.  - La disposition en cause n'a jamais posé de problème. L'article 29 du décret d'application prévoit déjà un régime très allégé pour les avocats. Avis défavorable.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

L'amendement n°98 rectifié est retiré.

Mme la présidente.  - Amendement n°622 rectifié, présenté par le Gouvernement.

Alinéas 3 à 17

Supprimer ces alinéas.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Le quatrième alinéa supprime le dispositif des offres variables. Or ce mécanisme d'offres variables est une souplesse ouverte à l'acheteur, en conformité avec la directive, qui a pour finalité de stimuler la concurrence et de favoriser l'émergence d'offres plus compétitives. L'équilibre de la réforme est plus favorable aux PME, on ne saurait postuler que tout acteur de la commande publique ne cherche qu'à les stranguler...

Le cinquième alinéa est satisfait à l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et dans le décret du 26 mars 2016 relatif aux marchés publics ; de même à l'alinéa 6, satisfait par l'article 92-I dudit décret.

Les alinéas 7, 8 et 9, en modifiant l'article 35 relatif aux marchés publics globaux sectoriels, mettent en cause des dispositifs d'ingénierie de grande ampleur, comme ceux de SNCF Réseau. En outre, les contrats de revitalisation commerciale seraient privés de la faculté de confier une mission globale à un opérateur économique ; ce faisant, obstacle serait fait à l'objectif fixé en 2014 de redynamisation du commerce et de l'artisanat.

L'évaluation du mode de réalisation du projet, dont la suppression est prévue à l'alinéa 10, doit permettre à l'acheteur de fonder son choix sur des éléments objectifs, et les alinéas 11 à 13 modifient la définition du conflit d'intérêts. Or celle-ci résulte de l'obligation de transposition stricte de la directive européenne en son article 24. On ne saurait constitutionnellement s'en dispenser...

Enfin, l'article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics reprend déjà, expressément et strictement, le contenu proposé par les alinéas 14 à 17.

Voici pourquoi je propose de supprimer ces alinéas.

Mme la présidente.  - Amendement n°12 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Milon, Morisset, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi, Duchêne et Lamure et MM. Laménie, Rapin et Pellevat.

I.  -  Après l'alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...) À la première phrase du premier alinéa du I, les mots : « Sous réserve des marchés publics globaux  mentionnés à la section 4, » sont supprimés ;

II.  -  Après l'alinéa 4

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...) Au II, après les mots : « marché public », sont insérés les mots : « et décide de passer un marché public global » ;

M. Alain Vasselle.  - L'objectif de cet amendement est de généraliser le principe de l'allotissement dans les marchés publics. Il convient par ailleurs de rendre obligatoire à la fois une consultation sous la forme d'un marché global et d'un marché par allotissement.

Président d'une société HLM pendant près de quarante ans, je sais qu'avec l'allotissement les PME sont souvent plus compétitives qu'une entreprise « tous corps d'État »...

Mme la présidente.  - Amendement n°363, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° À la première phrase du premier alinéa du I, les mots : « Sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4, » sont supprimés ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Cet amendement généralise l'allotissement. Mais je veux revenir sur les propos du ministre sur l'alinéa 10. Avez-vous déjà eu la curiosité de lire une étude préalable à la signature d'un partenariat public-privé ? On ne sait pas, à ce stade, qui sera candidat au contrat ni dans quelles conditions... Cette littérature mérite le détour... Le seul élément qui peut alors être évalué - ce que nous préconisons, M. Portelli et moi, dans notre rapport « les PPP, une bombe à retardement ? » - c'est la santé financière de la collectivité. J'aimerais que le ministre nous éclaire...

Mme la présidente.  - Amendement n°65 rectifié ter, présenté par M. Marseille, Mme Létard et MM. D. Dubois, L. Hervé, Cigolotti, Longeot, Guerriau, Canevet et Gabouty.

Alinéa 4

Supprimer cet alinéa.

M. Olivier Cigolotti.  - Les organismes HLM doivent pouvoir conserver le système des offres variables dans le cadre d'un allotissement.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°107 rectifié, présenté par Mme Lienemann et M. Marie.

Mme Marie-Noëlle Lienemann.  - Soyons vigilants sur les surcoûts des opérations de logement social. Le privé est souvent moins cher que le public mais il n'a pas le même sens de l'intérêt général. D'où cet amendement, largement soutenu par le mouvement HLM, pour rectifier le tir.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°110 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Masclet, Grand, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud, M. D. Laurent, Mme Deromedi et MM. Laménie et Pellevat.

M. Alain Vasselle.  - J'attends avec impatience que le rapporteur nous explique pourquoi il a supprimé les offres variables -  qui vont plutôt dans l'intérêt de celui qui lance le marché !

Mme la présidente.  - Amendement identique n°207 rectifié ter, présenté par Mme Estrosi Sassone, MM. Mouiller et Dallier, Mme Micouleau, MM. Carle, Chaize, Pointereau, B. Fournier, Kennel, César et Trillard, Mme Troendlé, MM. Commeinhes, Dufaut, Cambon, Doligé, Chasseing et P. Leroy, Mme Gruny, M. Longuet, Mmes Lamure, Primas et Canayer et MM. Gilles, Béchu, Revet et Husson.

M. Philippe Mouiller.  - Cet amendement rétablit la rédaction initiale de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui autorise les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être retenus.

Cette souplesse est indispensable aux organismes HLM.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°226 rectifié bis, présenté par M. Kern, Mme Billon, M. Luche et Mme Goy-Chavent.

Mme Annick Billon.  - Défendu.

L'amendement n°14 rectifié bis est retiré.

Mme la présidente.  - Amendement n°364, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 5

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Avant l'article 33, il est inséré un article 33... ainsi rédigé :

« Art. 33... Les marchés publics globaux peuvent être envisagés dès lors que le montant des investissements est égal ou supérieur à 50 millions d'euros. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - La concertation aigüe que nous avons menée avec les PME-TPE, les artisans et les HLM montre que les seuils retenus sont particulièrement bénins...

Cet amendement s'inscrit dans la droite ligne de la décision du Conseil Constitutionnel du 24 juillet 2008, qui rappelait que le recours généralisé aux contrats de partenariat était de nature à « priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics, raison pour laquelle les contrats de partenariat doivent rester des procédures d'exception de la commande publique ».

Mme la présidente.  - Amendement n°365, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 5

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Le second alinéa du I de l'article 33 est ainsi rédigé :

« Toutefois, les acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché de conception-réalisation que si, au-delà d'un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique, le projet présente une complexité technique, notamment au regard de dimensions exceptionnelles et de difficultés techniques particulières à sa réalisation. Un tel marché public est confié à un groupe d'opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d'infrastructures. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Le Conseil constitutionnel a indiqué dans sa première décision sur les contrats de partenariat qu'il fallait considérer deux critères : l'urgence et la complexité.

La loi Lagarde-Novelli a considéré que tout était urgent jusqu'en 2013. Le Conseil constitutionnel, par nous saisi, a supprimé cet artifice. La rédaction de l'Assemblée nationale, excellente, est conforme à sa philosophie. Je m'étonne que le rapporteur n'en ait pas voulu.

Mme la présidente.  - Amendement n°366, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 5

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le II de l'article 33 est abrogé ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Prolonger jusqu'en 2018 la possibilité pour un organisme HLM de globaliser sans motif un marché divisible en lot est de nature à évincer les TPE du bâtiment.

Mme la présidente.  - Amendement n°367, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

I.  -  Après l'alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 34 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l'exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu'en soit le montant, que si des motifs d'ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur à la conception de l'ouvrage. » ;

II.  -  Après l'alinéa 9

Insérer cinq alinéas ainsi rédigés :

...° La section 4 du chapitre Ier du titre II est complétée par une sous-section 4 ainsi rédigée :

« Sous-section 4

« Identification de la maîtrise d'oeuvre

« Art. 35-...  -  Parmi les conditions d'exécution d'un marché public global figure l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception de l'ouvrage et du suivi de sa réalisation.

« Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l'équipe de maîtrise d'oeuvre est définie par voie réglementaire ; elle comprend les éléments de la mission définie à l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée, adaptés à la spécificité des marchés publics globaux. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Cet amendement revient au droit antérieur sur les marchés de conception, de réalisation, d'exploitation ou de maintenance. Il ne s'agit pas de se priver d'outils mais de refuser leur généralisation quand ils excluent notoirement les TPE et les PME.

Trois grands groupes sont souvent les seuls soumissionnaires aux contrats de partenariat, mes collègues du Loiret le savent bien. Ils recourent à des PME et à des artisans parce que des clauses le prévoient. Il leur arrive même de s'adresser à des entreprises locales - c'est bien vu. Le tout avec un certain paternalisme... Il suffit pourtant qu'une de ces petites structures refuse de travailler au prix proposé pour que les grands groupes se tournent aussitôt vers une autre. Ce n'est pas digne !

Ce qui le serait consisterait à permettre aux petites entreprises et aux artisans de concourir directement pour tel ou tel lot. Encore une fois, l'outil est utile mais sa généralisation néfaste.

Mme la présidente.  - Amendement n°68 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, B. Fournier et Bizet, Mme Deromedi, MM. Revet, Laménie, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud et MM. D. Laurent et Pellevat.

Après l'alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 34 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l'exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu'en soit le montant, que si des motifs d'ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. » ;

M. Alain Vasselle.  - Autrefois, les acheteurs ne pouvaient, sauf exceptions, recourir aux marchés publics globaux de performance que pour des motifs d'ordre technique ou en cas d'engagement contractuel sur le niveau de performance énergétique du bâtiment. Avec le nouvel article 34 de l'ordonnance, ils le pourraient « afin de remplir des objectifs chiffrés de performance ». Je rappelle au Gouvernement qu'il doit faire respecter la loi du 12 juillet 1985.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°200 rectifié, présenté par MM. Médevielle, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. Cigolotti, D. Dubois, Canevet, Luche et Lasserre.

M. Olivier Cigolotti.  - Il a été brillamment défendu par M. Vasselle.

Mme la présidente.  - Amendement n°368, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Alinéas 7 à 9

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

3° L'article 35 est abrogé ;

M. Jean-Pierre Sueur.  -  L'article 35 de l'ordonnance procède de la même philosophie que celle de Mme Lagarde et M. Novelli : tout est urgent : la conception, la construction, l'entretien et la maintenance des gendarmeries, locaux de la police nationale, centres pénitentiaires, hôpitaux... Si tout relève de la procédure exceptionnelle, la procédure n'est plus exceptionnelle. Allégeons l'ordonnance, elle sera plus facile à digérer.

Mme la présidente.  - Amendement n°378, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 8

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...) Le 7° est complété par les mots : « dès lors que ce recours à une mission globale est justifié par des raisons tenant soit à l'urgence soit à la complexité de l'ouvrage » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Parmi tous les marchés globaux sectoriels, ceux concernant les hôpitaux sont ceux qui, en raison de leur volume, portent le plus préjudice aux petites entreprises. Elles ne peuvent y accéder qu'en sous-traitance dans des conditions que l'on sait. Avec cet amendement, le recours aux marchés globaux devra être strictement justifié.

De deux choses l'une : soit vous considérez valables les critères d'urgence et de complexité posés par le Conseil constitutionnel, soit vous y substituez ce critère tout à fait bizarre selon lequel les avantages doivent l'emporter sur les inconvénients. Avantages et inconvénients, il n'est pas de notions plus subjectives. Je pourrais vous parler d'un certain stade de football.

Mme la présidente.  - Amendement n°150, présenté par M. Gremillet, au nom de la commission des affaires économiques.

Après l'alinéa 9

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 39 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Afin de tenir compte des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires, à la hausse comme à la baisse, les marchés publics de fourniture de denrées alimentaires comportent obligatoirement une clause de révision de prix. La liste des matières premières agricoles et alimentaires rendant obligatoire l'introduction d'une telle clause est précisée par décret.

« La clause prévue au deuxième alinéa fait référence à un ou plusieurs indicateurs publics d'évolution des coûts de production en agriculture, notamment ceux publiés par l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires. » ;

M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.  - Cet amendement propose que les marchés publics de fourniture de denrées alimentaires comportent obligatoirement des clauses de révision de prix, faisant référence aux indicateurs d'évolution des coûts de production en agriculture. Se référer uniquement aux marchés mondiaux n'est pas adapté, notre agriculture vit avec des réalités économiques et des charges françaises et européennes.

Mme la présidente.  - Amendement n°99 rectifié, présenté par MM. Adnot, Lefèvre et Doligé.

Après l'alinéa 10

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le septième alinéa de l'article 42 est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Pour les services sociaux et les services spécifiques mentionnés à l'annexe XIV de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ces modalités peuvent être limitées aux publications d'avis de marché et d'attribution ; »

M. Éric Doligé.  - Il est dans l'intérêt même des pouvoirs adjudicateurs, au premier rang desquels les collectivités locales, de prévoir une procédure allégée pour les marchés de service juridique, dans les conditions définies par l'article 10 de la directive.

Mme la présidente.  - Amendement n°111 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Grand, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud, MM. D. Laurent et Bizet, Mme Deromedi et MM. Laménie, Masclet et Pellevat.

Alinéas 11 à 13

Supprimer ces alinéas.

M. Alain Vasselle.  - Cet amendement, qui répond aux inquiétudes de l'Autorité des marchés financiers, rétablit la rédaction de l'article 48 de l'ordonnance.

La définition du conflit d'intérêts issue de la loi du 11 octobre 2013 n'a de sens que concernant les élus ou personnes chargées d'une mission de service public qui, en raison de leur fonction, sont soumis à une obligation d'abstention. Elle ne peut être appliquée aux entreprises candidates à un marché public.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°227 rectifié bis, présenté par M. Kern, Mmes Gatel et Goy-Chavent, MM. Guerriau, Longeot, Luche, Canevet et L. Hervé et Mme Billon.

Mme Annick Billon.  - Il est défendu.

Mme la présidente.  - Amendement n°69 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier et Bizet, Mmes Deromedi et Morhet-Richaud et MM. D. Laurent et Pellevat.

Après l'alinéa 13

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Au premier alinéa du I de l'article 52, le mot : « objectifs » est remplacé par les mots : « comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux » ;

M. Alain Vasselle.  - La notion de « critères objectifs » est sujette à interprétation.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°201 rectifié bis, présenté par MM. Médevielle, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. Cigolotti, D. Dubois, Luche, Canevet, Lasserre et Gabouty.

M. Olivier Cigolotti.  - Il est défendu.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°369, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

M. Jean-Pierre Sueur.  - M. le rapporteur et M. le ministre seront certainement très sensibles à cet amendement. L'ordonnance comporte quelques magnifiques adjectifs : « significatif », « objectif ». Qu'est-ce à dire ? Une loi fixerait des critères qui ne seraient pas objectifs ?

M. François Pillet, rapporteur.  - Ma position sur ces amendements est simple : j'ai repris le travail transversal que la commission des lois a conduit depuis un an (M. André Reichardt s'en félicite) avec la volonté d'atteindre un équilibre entre les marchés allotis, plus favorables aux PME, et les marchés globaux, qui doivent être réservés aux projets de grande ampleur.

L'avis ne peut être que défavorable à l'amendement n°622 rectifié du Gouvernement qui revient sur 80 % de ce travail.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Absolument !

M. François Pillet, rapporteur.  - Les amendements n^os12 rectifié bis et 363 sont satisfaits : l'allotissement reste possible. Retrait, sinon rejet.

Avis défavorable aux amendements identiques n^os65 rectifié ter, 107 rectifié, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis : les offres variables, contraires au principe même de l'allotissement, sont défavorables aux PME ; les grands groupes peuvent proposer des prix de gros pour plusieurs lots et acquérir ainsi un avantage compétitif.

Avis défavorable à tous les amendements qui réduiraient la boîte à outils des acheteurs publics. L'amendement n°364 fixe un seuil qui n'existe pas dans la loi et sur lequel je demanderai des informations au Gouvernement, sachant que le montant de ces seuils pourrait évoluer à la hausse. Les amendements n^os365, 366, 367, 68 rectifié bis et 200 rectifié restreignent les marchés publics globaux en introduisant le critère de la complexité, source de complexité juridique. En 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a estimé que le projet de cité municipale de Bordeaux ne remplissait pas le critère de complexité, la Cour administrative d'appel l'a contredit six mois après.

M. Jean-Pierre Sueur.  - C'est à cela que servent les deux degrés de juridiction !

M. François Pillet, rapporteur.  - Lorsque les critères sont simples, cela n'arrive pas.

Avis défavorable à l'amendement n°368, trop restrictif, ainsi qu'à l'amendement n°378 qui ajoute de la complexité.

L'amendement n°150 est satisfait par le décret qui prévoit une clause de révision des prix.

Avis défavorable à l'amendement n°99 rectifié pour les raisons déjà énoncées sur les marchés d'avocats. Même avis sur les amendements identiques n^os111 rectifié bis et 227 rectifié bis : deux définitions pour une même notion n'est pas bon pour la cohérence de notre droit.

Avis défavorable aux amendements n^os69 rectifié bis, 201 rectifié bis et 369 : préciser les critères créera des effets non désirés, laissons les acheteurs décider.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Avis favorable aux amendements identiques n^os65 rectifié ter, 107 rectifié ter, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis : rétablissons les offres variables qui sont dans la directive de 2014.

Avis favorable aux amendements n^os111 rectifié bis et 227 rectifié bis : mieux vaut revenir à la définition du conflit d'intérêts figurant dans l'ordonnance sur les marchés publics.

Avis favorable à l'amendement n°367 sous réserve que ne soit conservé que le II.

Avis défavorable à tous les autres amendements, ils bouleverseraient l'équilibre trouvé dans cette réforme.

L'évaluation préalable est prescrite pour les partenariats public-privé mais aussi pour les marchés de plus de 100 millions d'euros. La nouvelle mission Fin Infra appuiera les décideurs publics, en remplacement de la MAPPP, qui passait pour trop favorable aux partenariats public-privé.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Le groupe socialiste ne votera pas l'amendement n°622 rectifié du Gouvernement, la rédaction de la commission offre un meilleur cadre.

Monsieur le ministre, c'est une bonne nouvelle qu'on en finisse avec l'ambiguïté de la MAPPP, officine de propagande dirigée par un croisé des partenariats public-privé. Il n'en demeure pas moins que faire une évaluation sans savoir qui sera candidat, c'est comparer quelque chose dont on ne sait rien avec quelque chose dont on ne sait rien. Lisez la littérature produite par les cabinets spécialisés - que nous payons pour cela !

Les professionnels du bâtiment ont insisté sur les offres variables : la règle du jeu n'est pas correcte.

M. Philippe Bonnecarrère.  - Merci à M. le rapporteur d'avoir été attentif aux travaux de la mission d'information sur la commande publique. La suppression du huitième alinéa exclurait la SNCF du régime commun des marchés publics. Or nous souhaitions l'obliger à allotir, pour offrir plus d'opportunités aux PME.

M. André Reichardt.  - Je ne voterai pas l'amendement n°622 rectifié. Je suis drastiquement opposé aux offres variables, dont les PME font un casus belli.

Monsieur le ministre, si vous vouliez vraiment faire oeuvre utile, il eût fallu éviter l'amendement package. Des amendements de suppression, alinéa après alinéa, ne nous auraient pas donné le sentiment que vous rejetiez en bloc le travail de la commission.

Mme Marie-Noëlle Lienemann.  - Les offres variables ne sont pas défavorables aux PME et aux artisans, ils peuvent se regrouper ! Nous avons besoin de consolider le passage de la TPE à la PME, de la PME à l'ETI ; en un mot, à la structure qui durera parce qu'elle pourra concourir directement et absorber le choc de formation plutôt que de recourir à des travailleurs détachés. Nous n'avons pas intérêt à laisser les grands groupes tout prendre, mais nous n'avons pas non plus intérêt à laisser subsister des micro-entreprises hyper spécialisées.

J'ai toujours défendu l'artisanat dans le bâtiment ; c'est le soutenir que de l'obliger à se regrouper pour réduire les coûts de chantier.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - La réforme touche tous les pouvoirs adjudicateurs, y compris la SNCF. On ne peut pas passer d'un rien à un tout rigide en supprimant les offres variables.

M. Vincent Capo-Canellas.  - Ce débat sur la commande publique est exemplaire : la commission des lois a pris le sujet de la commande publique à bras-le-corps avant que n'intervienne la loi de ratification.

M. le ministre a évoqué le respect de la directive européenne sur la définition du conflit d'intérêts, soit. Pour autant, il y a sans doute une différence entre la lettre et l'esprit d'une directive.

M. Éric Doligé.  - Merci à monsieur le ministre pour ses explications très claires, j'espère qu'il reviendra souvent au Sénat... (Sourires)

Je suivrai notre rapporteur. Ces amendements ajouteraient de la complexité, une complexité dont on se plaint souvent. D'ailleurs, tout n'est pas blanc ou noir. Dans l'affaire, il existe un client et un fournisseur.

Je suis assez proche de la position de Mme Lienemann (On s'en étonne). J'ai été fournisseur pendant 25 ans de l'armée, de la SNCF, d'EDF. Ma PME a pu bénéficier des offres variables en se regroupant avec d'autres pour proposer des prix plus intéressants.

M. François Pillet, rapporteur.  - La définition du conflit d'intérêts que nous retenons étant plus large que celle de la directive, il est parfaitement possible de l'intégrer en droit interne. C'est l'avis du président Nadal.

L'amendement n°622 n'est pas adopté.

M. Alain Vasselle.  - L'amendement n°12 rectifié bis est seulement partiellement satisfait. Un de mes objectifs était d'autoriser le pouvoir adjudicateur à lancer des appels d'offres à la fois par lots et tous corps d'état. Je ne suis pas certain que ma rédaction soit suffisante...

M. François Pillet, rapporteur.  - Effectivement, elle ne l'est pas pour autoriser un cumul des deux options qui ne figure pas dans le texte.

L'amendement n°12 rectifié bis est retiré.

L'amendement n°363 n'est pas adopté.

M. Didier Marie.  - L'amendement n°107 rectifié bis est important pour le mouvement HLM. Nous manquons de logements sociaux : il faut faciliter la tâche des bailleurs.

M. André Reichardt.  - Les offres variables sont un chiffon rouge agité devant les yeux des PME. Les nombreux responsables de collectivité présents dans cet hémicycle le savent, on choisit souvent le moindre prix. (M. François Pillet, rapporteur, confirme) Les offres variables vont aux seules entreprises générales.

Mutualisation des frais de chantier, madame Lienemann ? Cela représente peanuts par rapport aux maçons, charpentiers et autres artisans qu'on laissera sur le carreau. Si les regroupements étaient faciles, cela se saurait ! J'ai travaillé longtemps dans une chambre des métiers... On n'est pas dans le monde des Bisounours !

M. Alain Vasselle.  - Faire en sorte que les PME puissent être candidates est un objectif louable. Mais les offres variables existent déjà, elles ont donné des résultats. Si on les empêche, il n'est pas sûr que les donneurs d'ordres soient gagnants, ni les PME.

M. Michel Bouvard.  - Pourquoi se priver de possibilités d'assemblage ? Les donneurs d'ordres en bénéficient, et cela évite que des lots restent sans candidats. De la souplesse !

M. Martial Bourquin.  - Il faut bien sûr prendre en compte les intérêts des acheteurs publics, mais aussi l'impact sur l'économie de nos territoires. Plus on allotit, plus on favorise les TPE-PME, qui représentent 35 % du chiffre d'affaires des entreprises, mais 25 % des marchés publics. Or la commande publique, c'est 400 milliards d'euros !

Chez moi, dans le nord de la Franche-Comté, les TPE-PME ont été quasiment écartées d'un hôpital à 300 millions d'euros !

M. Georges Labazée.  - Le rapport Bonnecarrère-Bourquin sur la commande publique a servi à la rédaction des ordonnances de transposition. Il y a eu unanimité. Un peu de cohérence ! Mais tout le monde ici n'a pas dû lire ce rapport...

M. Éric Doligé.  - Les hôpitaux ou les universités sont des cas particuliers. Ceux qui les construisent le font une fois dans leur vie. Ce n'est pas leur métier. Qui doit passer la commande, voilà la question qu'il faut poser. Dans nos territoires, nous constatons que les résultats sont meilleurs lorsqu'une seule collectivité est à la manoeuvre.

M. Thierry Foucaud.  - Le groupe CRC, qui rappelle sans relâche le rôle des TPE-PME dans notre économie, ne votera pas les amendements qui les fragilisent.

M. Vincent Capo-Canellas.  - La mission Bonnecarrère a fait un travail approfondi qui mérite d'être suivi. Le phénomène des offres variables est récent, légiférer à la hâte serait malhabile.

M. François Pillet, rapporteur.  - Les offres variables ont en effet des conséquences très difficiles à apprécier - il y a six mois encore, elles étaient interdites.

Mme la présidente. - À la demande de la commission, les amendements identiques n^os65 rectifié ter, 107 rectifié, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis vont être mis aux voix par scrutin public.

M. Michel Bouvard.  - Sur un tel amendement, on aurait pu réunir le groupe plutôt que de faire voter les absents ! Ce caporalisme est insupportable.

Mme la présidente. - Allons, monsieur Bouvard !

Voici le résultat du scrutin n°422 :

Le Sénat n'a pas adopté.

L'amendement n°14 rectifié bis est retiré.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Le Gouvernement accepterait-il de reprendre mon amendement n°364 dans le décret ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Le décret du 27 mars 2016 vous satisfait puisqu'il fixe les seuils définis après concertation. À moins que vous n'approuviez pas les seuils fixés, vous pouvez donc retirer votre amendement

M. Jean-Pierre Sueur.  - La question est justement celle des seuils. Je maintiens mon amendement.

M. Philippe Bonnecarrère.  - Nombreux à penser que les partenariats public-privé sont d'un maniement délicat, nous les jugeons néanmoins pertinents dans certains cas. Le Conseil constitutionnel a fixé les critères de complexité et d'urgence. Y ajouter un seuil de 52 millions d'euros, c'est une strangulation légale.

M. Éric Doligé.  - J'ai beaucoup de considération pour M. Sueur et ses croisades contre les partenariats public-privé...

M. Jean-Pierre Sueur.  - Pour leur bon usage !

M. Éric Doligé.  - Mais au plan national, ils ne représentent pas plus de 5 % des marchés publics. Ils font partie de la boîte à outils des collectivités publiques et peuvent rendre service. Je ne voterai pas l'amendement.

M. Michel Bouvard.  - Je suis du même avis. Pour que les partenariats public-privé ne soient pas injustement attaqués, l'exemple doit venir d'en haut. Dès lors que l'ouvrage est livré, tous les crédits - autorisations d'engagement et crédits de paiement - doivent être inscrits selon les normes de la Lolf, en investissement comme en fonctionnement. La Chancellerie s'exonère de cette obligation pour les équipements pénitentiaires.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Lorsque Philippe Seguin est venu ici pour la dernière fois présenter le rapport annuel de la Cour des comptes, il a dit que les partenariats public-privé étaient « le crédit revolving des collectivités territoriales ». J'ai fait un rapport transpartisan avec Hugues Portelli et nous avons examiné de très nombreux exemples. Il y a beaucoup de dérives : c'est très bien d'inaugurer un stade, ce sont les successeurs, voire les successeurs des successeurs, qui paieront la facture !

M. le garde des Sceaux l'a dit : avec la construction de prisons par partenariat public-privé et le nouveau tribunal parisien, la marge d'investissement du ministère de la justice est très réduite.

M. Jacques Mézard.  - Une fois n'est pas coutume, le RDSE s'associe à une croisade du président Sueur. Les partenariats public-privé, utiles, doivent être maniés avec une grande prudence. On voit ici l'intérêt d'assemblées composées d'élus locaux capables de faire entendre au Gouvernement ce qui se passe sur le terrain.

À la demande de la commission, l'amendement n°364 est mis aux voix par scrutin public.

Mme la présidente.  - Voici le résultat du scrutin n°423 :

Le Sénat n'a pas adopté.

L'amendement n°365 n'est pas adopté, non plus que les amendements n^os366 et 367.

L'amendement n°68 rectifié bis est retiré.

L'amendement n°200 rectifié n'est pas adopté.

À la demande de la commission, l'amendement n°368 est mis aux voix par scrutin public.

Mme la présidente.  - Voici le résultat du scrutin n°424 :

Le Sénat n'a pas adopté.

Après une épreuve à main levée déclarée douteuse, l'amendement n°378, mis aux voix par assis et levé, n'est pas adopté.

M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.  - Merci au rapporteur Pillet de sa réponse. Pour que notre amendement soit entièrement satisfait, il faudrait que le décret soit modifié... Cet article 16 bis et l'article 30 font référence à des critères parfaitement disparates, le marché mondial n'existe pas pour certaines productions.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Ce point est exact, je m'engage à ce que la discussion de ce soir trouve son reflet dans les décrets.

M. Bruno Sido.  - Très bien.

L'amendement n°150 est retiré, de même que les amendements n^os99 rectifié et 227 rectifié bis.

M. Alain Vasselle.  - Le rapporteur et le ministre font une interprétation différente du droit en vigueur. Qui a raison ? Pourquoi retirerais-je un amendement qui a l'accord du Gouvernement ?

L'amendement n°111 rectifié bis n'est pas adopté.

L'amendement n°69 rectifié bis est retiré, de même que l'amendement identique n°201 rectifié bis.

L'amendement identique n°369 n'est pas adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°13 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Milon, Morisset, Lefèvre, Houel et D. Laurent, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi et Duchêne, MM. Laménie et Rapin, Mme Gruny et M. Pellevat.

Après l'alinéa 17

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 53 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« L'acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant d'écarter ces offres.

« Un décret en Conseil d'État définit ce qu'est une offre anormalement basse et une méthode de détection à destination des maîtres d'ouvrage publics. » ;

M. Alain Vasselle.  - Les offres anormalement basses s'expliquent souvent par la sous-traitance en cascade, par le travail illégal et le recours aux travailleurs détachés, mais aussi par la réponse d'entreprises en manque d'activité qui risquent de disparaître avant la fin du chantier.

Les pouvoirs adjudicateurs sont démunis face à cette concurrence déloyale. Il est indispensable de définir les offres anormalement basses et de mettre au point une méthode de détection.

Mme la présidente.  - Amendement n°370, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 17

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

...° L'article 53 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« L'acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant d'écarter ces offres.

« Un décret pris en Conseil d'État intègre dans le code des marchés publics la définition d'une offre anormalement basse et une méthode de détection à destination des maîtres d'ouvrage publics. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - C'est un vrai problème. Peut-être écarter systématiquement l'offre la plus haute et l'offre la plus basse n'est-il pas optimal, mais j'ai confiance en l'inventivité de M. le ministre !

M. François Pillet, rapporteur.  - Avis favorable, même si les rédactions pourraient être affinées. L'amendement de M. Vasselle paraît un peu plus précis.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Très bien.

L'amendement n°370 est retiré.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Retrait. L'article 53 de l'ordonnance impose déjà de justifier le montant de l'offre, et l'article 60 du décret du 25 mars 2016 définit précisément l'offre anormalement basse. C'est d'ailleurs du domaine réglementaire.

M. Martial Bourquin.  - La question est cruciale : c'est des travailleurs détachés, du moins-disant social qu'il s'agit. Nos TPE-PME sont ruinées par des concurrentes qui cassent les prix. La loi Macron a prévu des amendes très sévères en cas d'irrégularité ; entre la circulaire européenne et la décision du Conseil d'État, nous marchons sur un sol ferme du point de vue juridique. Reste la volonté politique de faire en sorte que les chantiers profitent à nos entreprises...

M. Bruno Sido.  - Le président de conseil départemental que je suis s'étonne parfois d'offres anormalement basses ou hautes. Les premières ne s'expliquent pas toujours par du dumping social. On peut laisser à une entreprise la liberté de proposer une offre très compétitive pour percer !

Les règles des marchés publics renchérissent les projets, en comparaison du privé. J'aurais aimé que le Gouvernement s'en soucie.

M. Jacques Gautier.  - Très bien !

M. Éric Bocquet.  - Le nombre de travailleurs détachés a augmenté de 25 % en 2015. La directive a légalisé la concurrence déloyale. Une agence d'intérim irlandaise, basée à Chypre, détachait en France des travailleurs polonais... Nous voterons cet amendement, comme un appel.

Mme Sophie Primas.  - L'insécurité juridique est grande sur ce point. Certaines offres très basses s'expliquent par le fait que des PME préfèrent travailler à vil prix plutôt que de mettre la clé sous la porte. Faut-il les en empêcher ?

M. Jacques Mézard.  - Ne confondons pas la question des travailleurs détachés et celle des marchés publics. Il arrive, M. Sido l'a dit, que des entreprises en manque temporaire d'activité fassent une offre basse pour boucher un créneau dans leur emploi du temps.

Mme Rabault, rapporteur général de l'Assemblée nationale, écrit qu'un salarié polonais détaché coûte plus cher qu'un salarié français au smic, cela m'a beaucoup surpris... Si les travailleurs détachés sont un problème, réglons-le spécifiquement mais ne compliquons pas la vie des élus locaux, dont les budgets sont serrés !

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Mais les acteurs économiques s'adaptent ! D'où les changements de règles. SFR-Numericable à qui une amende de millions d'euros a été infligée, a gagné des milliers et des milliers en allongeant ses délais de paiement ! Il faut donc augmenter le plafond, sans quoi la sanction n'a aucun effet !

Dans les télécoms, la grande distribution, des acteurs optimisent leur trésorerie sur le dos des PME, et nous ne sommes pas armés pour les en empêcher.

M. Vincent Capo-Canellas.  - Il serait utile de maintenir ce sujet dans la navette, mais la rédaction peut être améliorée... J'espère que la définition, dans le décret, de l'offre anormalement basse ne contraindra pas excessivement les collectivités.

M. Alain Vasselle.  - Ce dont nous avons besoin, c'est d'apporter la sécurité juridique aux acteurs économiques dans la définition de l'offre anormalement basse. Je conviens que la rédaction peut encore être améliorée.

M. Jean-Claude Requier.  - J'ai présidé longtemps la commission d'appel d'offres d'un conseil général. L'offre la plus basse ne l'est pas forcément « anormalement » ; quant à l'offre la plus haute, il peut s'agir, comme on dit dans certains jeux, de faire le baron... (Sourires) Les éliminer ne s'impose pas nécessairement.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Le décret du 25 mars 2016 contient une sous-section entière qui vous donne satisfaction. Et vous trouverez, dans l'espace marchés publics du site du ministère, un guide pratique, illustré de nombreux cas concrets, destiné à éclairer les pouvoirs adjudicateurs. Les principes dans la loi, le renvoi au décret, le guide à destination des utilisateurs : voilà qui est de bonne méthode.

L'amendement n°13 rectifié bis est adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°242, présenté par M. Marie.

Après l'alinéa 17

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...°Au premier alinéa du I de l'article 59, après les mots : « publics locaux », sont insérés les mots : « autres que les offices publics de l'habitat » ;

M. Didier Marie.  - Les organismes d'HLM, quel que soit leur statut, doivent bénéficier d'un régime financier unique. L'application aux offices publics de l'habitat (OPH), par l'ordonnance de 2015, du régime financier et comptable des collectivités territoriales va accroître la charge de travail de leurs services financier et comptable et indirectement augmenter leurs charges.

Cet amendement exempte les OPH de cette disposition, à l'instar de ce que l'ordonnance prévoit pour les établissements publics à caractère industriel et commercial de l'État en ce qui concerne les obligations relatives aux règlements, avances et acomptes.

M. François Pillet, rapporteur.  - Le Gouvernement s'était engagé à pareille souplesse dans le décret. Elle n'apparaît pas clairement... Sagesse.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Avis défavorable.

L'amendement n°242 est adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°243, présenté par M. Marie.

Après l'alinéa 17

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le premier alinéa du I de l'article 60 est complété par les mots : « autres que les offices publics de l'habitat » ;

M. Didier Marie.  - Bon nombre de contrats, notamment en matière de maintenance et d'exploitation, intègrent des clauses destinées à un entretien dans le temps des installations en permettant de remplacer certains équipements au moment le plus opportun. Cet amendement permet un versement périodique qui constitue un paiement différé et qui est avantageux pour les prestataires concernés.

M. François Pillet, rapporteur.  - Avis défavorable. Le rapport Portelli-Sueur a montré la dangerosité de ce type de dispositif.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Avis défavorable.

L'amendement n°243 n'est pas adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°21 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Milon, Morisset, Lefèvre, Houel et D. Laurent, Mme Morhet-Richaud, MM. B. Fournier et Bizet, Mmes Deromedi, Duchêne et Cayeux, MM. Laménie et Rapin, Mme Gruny et MM. Chaize et Pellevat.

Après l'alinéa 17

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

...° La section 1 du chapitre 1^er du titre III de la première partie est complétée par un article 60-... ainsi rédigé :

« Art. 60-.... - I. - Afin de tenir compte des fluctuations de cours de matières premières agricoles et alimentaires, à la hausse comme à la baisse, les marchés publics de fourniture de denrées alimentaires comportent obligatoirement une clause de révision de prix.

« II. - La clause prévue au I fait référence à un ou plusieurs indices officiels, sectoriels ou interprofessionnels, applicables aux produits concernés ou, à défaut, aux indices de prix de l'Institut national de la statistique et des études économiques à la production de denrées alimentaires.

« Pour les produits agricoles et alimentaires dont la liste est précisée par décret, les indices auxquels fait référence la clause prévue au I sont notamment des indicateurs publics de coûts de production en agriculture publiés par l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires. » ;

M. Alain Vasselle.  - Le rapporteur confirme-t-il que cet amendement est satisfait ? Auquel cas, je le retirerai.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°535 rectifié, présenté par MM. Mézard, Arnell, Bertrand, Castelli, Collin, Collombat, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Requier, Vall et Hue.

M. Jacques Mézard.  - Même question.

M. François Pillet, rapporteur.  - Je vous le confirme.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - L'engagement pris auprès de M. Gremillet tout à l'heure me conduit à vous demander de le retirer pour la même raison.

Les amendements identiques n^os21 rectifié bis et 535 rectifié sont retirés.

Mme la présidente.  - Amendement n°371, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 17

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

... ° Le 1° du II de l'article 67 est ainsi rédigé :

« 1° Tout ou partie de la conception de biens immatériels, à l'exclusion de la conception d'ouvrages ou d'équipements ; »

M. Jean-Pierre Sueur.  - Conformément à la recommandation n° 7 du rapport d'information Portelli-Sueur de 2014, cet amendement propose d'exclure le choix de l'équipe d'architecture du champ du contrat de partenariat et d'organiser en conséquence la concurrence pour l'établissement d'un tel contrat sur la base d'un projet architectural préalablement défini et adopté.

Mettre l'architecte dans le paquet-cadeau global, dans le panier garni, c'est donner aux groupes de BTP A, B ou C - vous connaissez leurs noms - le choix des options architecturales. Or le plan d'une prison n'est pas anodin, qui représente une certaine idée de la détention. Même chose pour une médiathèque, une université ou un équipement sportif. Il est important que les élus en décident librement.

M. François Pillet, rapporteur.  - Retrait ou avis défavorable, conformément à la position déjà exposée en commission. Par définition, le marché de partenariat consiste à confier une mission globale à un prestataire. L'acheteur public a déjà la possibilité d'exclure de lui-même l'architecture du contrat de partenariat.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

M. Éric Doligé.  - Les contrats de partenariat que j'ai eu l'occasion de conclure mettait en concurrence cinq ou six offres, et non trois, et ne bridaient pas nos choix architecturaux. On voit de petites entreprises se regrouper pour remporter le marché d'un collège ou d'une maison de retraite. Et les choses ont très bien fonctionné.

J'ai répondu point par point aux conclusions du rapport Portelli-Sueur tant cité, et mon analyse vaut la vôtre, monsieur Sueur...

L'amendement n°371 n'est pas adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°653, présenté par le Gouvernement.

I.  -  Alinéas 22 à 31

Supprimer ces alinéas.

II.  -  Alinéa 32

Remplacer les mots :

Les II et III du présent article sont applicables aux procédures pour lesquelles

par les mots :

Le II du présent article est applicable aux marchés publics pour lesquels

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Aux alinéas que le Gouvernement entend voir supprimés, la commission a modifié les règles et de ce fait créé un régime spécifique pour les OPH. À l'alinéa 32, le terme de « procédure » n'intègre pas la phase d'exécution : cet amendement clarifie la rédaction.

L'amendement n°372 est retiré.

Mme la présidente.  - Amendement n°70 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier et Bizet, Mme Deromedi, MM. Morisset, Houel, Milon, Lefèvre et D. Laurent, Mme Morhet-Richaud et M. Pellevat.

Après l'alinéa 22

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Le I de l'article 75 est ainsi rédigé :

« I.  -  La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut être engagée que si, au regard de l'évaluation prévue à l'article 74, l'acheteur démontre que, compte tenu de la complexité intrinsèque du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence impérieuse. Les modalités d'établissement de cette évaluation sont fixées par décret en Conseil d'État. » ;

M. Alain Vasselle.  - Le rapport Portelli-Sueur recommande de préciser la définition du critère de complexité pour le restreindre à la complexité intrinsèque du projet, celle du critère de l'urgence pour éviter que l'acheteur public puisse se prévaloir de sa propre turpitude pour justifier le recours au contrat de partenariat ; et de supprimer le critère de l'efficience économique dont le caractère arbitraire est patent. Ces critères initiaux ont été validés par la jurisprudence constitutionnelle.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°202 rectifié bis, présenté par MM. Médevielle, Cigolotti, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. D. Dubois, Luche, Canevet, Détraigne et Gabouty.

M. Michel Canevet.  - Cet amendement reprend les conclusions du rapport Portelli-Sueur.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°373, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Merci d'avoir repris les conclusions de mon rapport...

Mme la présidente.  - Amendement identique n°573 rectifié, présenté par MM. Collin, Arnell, Bertrand, Castelli, Collombat, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard, Requier, Vall et Hue.

M. Jean-Claude Requier.  - Défendu.

Mme la présidente.  - Amendement n°374, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 22

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Le I de l'article 75 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Cette procédure ne peut, en outre, être engagée que dans des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raisons de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable ou bien la nécessité de prendre en compte la complexité d'un équipement de service déterminé. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Amendement de repli.

Mme la présidente.  - Amendement n°376, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 22

Insérer onze alinéas ainsi rédigés :

L'article 75 est ainsi modifié :

1° Le II est ainsi rédigé :

« II.  -  Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à des seuils définis en fonction de la nature et de l'objet du contrat, des capacités techniques et financières de l'acheteur et de l'intensité du risque encouru fixés à :

« 1° 10 millions d'euros hors taxe lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d'information ou des équipements autres que des ouvrages ;

« 2° 20 millions d'euros hors taxe lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur :

« a) Des ouvrages d'infrastructures de réseau, notamment dans le domaine de l'énergie, des transports, de l'aménagement urbain et de l'assainissement ;

« b) Des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de l'article 67 de la présente ordonnance ;

« 3° 30 millions d'euros hors taxe lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux 1° et 2° du présent II. » ;

2° Sont ajoutés deux paragraphes ainsi rédigés :

« III  -  Afin d'atteindre les objectifs fixés à l'article L. 100-4 du code de l'énergie et à l'article L. 111-10 du code de la construction et de l'habitation, il peut être recouru à un marché de partenariat quel que soit son montant lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire est déterminée en fonction de l'atteinte de ces objectifs.

« IV  -  La valeur du marché de partenariat correspond à la totalité de la rémunération estimée du titulaire pendant toute la durée du contrat, calculée dans des conditions définies par décret. La valeur à prendre en compte est celle estimée au moment de l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence à la publication. »

M. Jean-Pierre Sueur.  - Nous reprenons ici la proposition n°4 de notre rapport, cohérente avec celles de MM. Bourquin et Bonnecarrère.

L'amendement n°132 rectifié n'est pas défendu.

Mme la présidente.  - Amendement n°375, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Après l'alinéa 22

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Le II de l'article 75 est ainsi rédigé :

« II.  -  Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à 30 millions d'euros hors taxes. » ;

M. Jean-Pierre Sueur.  - Effrayé par les 50 millions, peut-être le ministre sera-t-il sensible à ce seuil-là...

Mme la présidente.  - Amendement n°71 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier, Milon et Bizet, Mme Deromedi, MM. Lefèvre, Houel et Morisset, Mme Morhet-Richaud et MM. D. Laurent, Laménie et Pellevat.

Après l'alinéa 22

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le II de l'article 75 est complété par les mots : « et qui ne peut être inférieur à 30 millions d'euros hors taxe » ;

M. Alain Vasselle.  - Cet amendement a toujours la même source d'inspiration, le rapport Portelli-Sueur... Celui de M. Bourquin, lui, notait que le montant moyen des contrats de partenariat s'élevait à 75 millions d'euros. Cet amendement propose de fixer le seuil à 30 millions d'euros tout en permettant, par voie réglementaire, de déterminer des seuils supérieurs en fonction des catégories de contrats envisagées.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°186, présenté par M. Courteau.

M. Roland Courteau.  - C'est le même, avec les mêmes références au travail sénatorial.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°203 rectifié bis, présenté par MM. Médevielle, Cigolotti, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. D. Dubois, Luche, Canevet, Détraigne et Lasserre.

M. Michel Canevet.  - Défendu.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°574 rectifié, présenté par MM. Collin, Arnell, Bertrand, Castelli, Collombat, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard, Requier, Vall et Hue.

Mme Françoise Laborde.  - Cet amendement introduit la recommandation n°4 du rapport d'information Portelli-Sueur. La banalisation des contrats de partenariat n'est pas sans risque. Instaurer un seuil serait utile. Un décret pourrait définir des seuls supplémentaires par catégorie de contrats.

Mme la présidente.  - Amendement n°72 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier, Milon, Morisset, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, MM. D. Laurent et Bizet, Mme Deromedi et MM. Laménie, Pellevat et Chaize.

Après l'alinéa 25

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° L'article 89 est abrogé.

M. Alain Vasselle.  - L'article 89 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 a pour objet de protéger les intérêts des titulaires d'un marché de partenariat qui serait annulé ultérieurement par une décision du tribunal administratif, le juge pouvant désormais assortir la décision d'annulation de la procédure de passation d'un marché de partenariat de l'annulation du contrat lui-même.

En cohérence avec les principes adoptés par les rédacteurs de l'ordonnance, cet article n'a pas sa place au niveau législatif.

Mme la présidente.  - Amendement identique n°377, présenté par M. Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

M. Jean-Pierre Sueur.  - C'est le même.

Mme la présidente.  - Amendement n°260 rectifié, présenté par MM. Médevielle, Pellevat, Cigolotti, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. D. Dubois, Luche et Canevet.

Après l'alinéa 25

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

...°L'article 89 est ainsi rédigé :

« Art. 89  -  I.  -  En cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d'un tiers, le titulaire du marché de partenariat peut prétendre à l'indemnisation des dépenses qu'il a engagées conformément au contrat dès lors qu'elles ont été utiles à l'acheteur, parmi lesquelles figurent, s'il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l'exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.

« II.  -  Cette prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes du marché de partenariat, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l'exécution du marché.

« III.  -  Lorsqu'une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d'indemnisation du titulaire en cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. »

M. Michel Canevet.  - S'inspirer de l'ordonnance relative aux contrats de concession me semble plus judicieux qu'abroger l'article 89.

M. François Pillet, rapporteur.  - Avis défavorable à l'amendement global n°653, qui ne tient pas compte du travail du Sénat. Certains amendements suppriment les seuils, les inscrivent dans la loi, les augmentent. Le plus sage serait de maintenir leur fixation au niveau réglementaire - la commission souhaite toutefois qu'ils soient augmentés.

Le critère de complexité est trop difficile à interpréter : avis défavorable aux amendements identiques n^os70 rectifié bis, 202 rectifié bis, 373 et 573 rectifié. Dire que les contrats de partenariat se banalisent est inexact : un audit de la DGFiP est requis - vous imaginez un maire y recourir si l'audit est négatif ? Et il faut démontrer l'avantage comparatif selon une procédure définie par décret, qui intègre les questions de complexité et d'urgence. L'ordonnance pourrait même en baisser le nombre...

Avis défavorable aux amendements n^os374, 376, ainsi qu'aux amendements n^os375, 71 rectifié bis, 186, 203 rectifié bis, 574 rectifié, qui inscrivent les seuils dans la loi et les pétrifieraient.

Avis favorable à l'amendement n°260 rectifié ; retrait des amendements n^os72 rectifié bis et 377 à son profit ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Mêmes avis.

L'amendement n°653 n'est pas adopté.

L'amendement n°70 rectifié bis est retiré, ainsi que l'amendement n°202 rectifié bis.

Les amendements identiques n^os373 et 573 rectifié ne sont pas adoptés.

L'amendement n°374 n'est pas adopté, non plus que les amendements n^os376 et 375.

L'amendement n°71 rectifié bis est retiré, de même que l'amendement n°203 rectifié bis.

Les amendements identiques n^os186 et 574 rectifié ne sont pas adoptés.

Les amendements identiques n^os72 rectifié bis et 377 sont retirés.

L'amendement n°260 rectifié est adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°324 rectifié, présenté par MM. Marseille, Kern, L. Hervé, Cigolotti, Longeot, Guerriau et Canevet.

Après l'alinéa 31

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le second alinéa de l'article L. 1414-4 est complété par les mots : « ou qui ont été passés par des offices publics de l'habitat ».

M. Michel Canevet.  - Cet amendement rend facultatif la soumission pour avis à la commission d'appel d'offres des projets d'avenants aux marchés des OPH, quel que soit le montant de ces avenants.

L'amendement identique n°503 n'est pas défendu.

M. François Pillet, rapporteur.  - La commission a adapté la composition de ces commissions aux spécificités des offices. Avis défavorable.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

L'amendement n°324 rectifié est retiré.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Contrairement à ce qui s'est passé à l'Assemblée nationale, le débat ici sur ce sujet très important a été long et riche.

Michel Rocard disait que le marché est incontournable mais myope et qu'il faut développer la concurrence sur des bases saines. Les contrats de partenariat réduisent le champ de celle-ci. Certains libéraux se rallient à un système qui écrase la concurrence... Cet article permet la libre concurrence mais fixe des règles, sachant que l'intérêt général n'est pas le produit spontané des PPP non plus que d'une concurrence échevelée. Nous nous abstiendrons.

L'article 16 bis, modifié, est adopté.

L'article 16 ter A (précédemment réservé) reste supprimé.

L'article 16 ter (précédemment réservé) est adopté.

ARTICLE 16 QUATER A (Précédemment réservé)

Mme la présidente.  - Amendement n°349 rectifié, présenté par MM. de Nicolaÿ et Chaize, Mmes Lamure et Imbert et MM. Doligé, Mandelli, Vogel, Carle, Laménie, Milon, Fouché, Longuet et Revet.

Après l'alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le 2° de l'article L. 122-12 est complété par les mots : « ou dans les vingt années suivant cette date si ces contrats concernent des travaux de finition ou d'entretien programmé d'ouvrages ou aménagements prévus au cahier des charges initial de la concession » ;

Mme Élisabeth Lamure.  - Pour les nouvelles concessions autoroutières, la concurrence est garantie par l'appel d'offres initial. Leur cahier des charges inclut une clause imposant la dévolution d'au moins 30 % des travaux à des tiers extérieurs au groupement, ce qui permet une meilleure répartition des retombées économiques des travaux mais crée un facteur de risque pour le groupement sur le coût de ceux-ci.

L'instauration de règles supplémentaires contraignantes pour ces concessions récentes ne modifiera pas le champ concurrentiel des marchés passés par ces sociétés mais créera une nouvelle contrainte administrative pour des sociétés de taille modeste et au compte de résultat fragile.

M. François Pillet, rapporteur.  - Cet article, inséré à l'Assemblée nationale, n'a qu'un lien ténu avec le texte, ce que je regrette. Il n'est pas certain que l'amendement assure la lisibilité du droit, déjà très complexe en la matière : quels travaux seront concernés ? Faut-il revenir sur l'équilibre atteint dans la loi Macron ? J'en doute.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

L'amendement n°349 rectifié est retiré.

Mme la présidente.  - Amendement n°347 rectifié, présenté par MM. de Nicolaÿ et Chaize, Mmes Lamure et Imbert et MM. Doligé, Mandelli, Vogel, Carle, Laménie, Milon, Danesi, Husson, Longuet et Revet.

Alinéa 5 à 7

Supprimer ces alinéas.

Mme Élisabeth Lamure.  - Les sociétés d'économie mixte alpines ATMB et SFTRF exercent leurs missions dans un cadre réglementaire particulier en tant que pouvoirs adjudicateurs. L'État contrôle leur activité. L'introduction de contraintes supplémentaires n'obéit à aucun objectif et alourdit les procédures, en contradiction avec l'objectif de simplification poursuivi par le Gouvernement.

M. François Pillet, rapporteur.  - Le ministre justifiera sans doute cette disposition, qui revient sur les équilibres de la loi Macron... Sagesse.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Nullement, l'esprit de la loi du 6 août 2015 est préservé. Cet amendement impose des obligations plus strictes sur les types de travaux concernés. Retrait, sinon avis défavorable.

L'amendement n°347 rectifié est adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°346 rectifié, présenté par MM. de Nicolaÿ et Chaize, Mmes Lamure et Imbert et MM. Doligé, Mandelli, Vogel, Carle, Laménie, Milon, Danesi, Husson, Longuet et Revet.

Alinéa 14

Remplacer les mots

de la procédure

par les mots

des obligations

Mme Élisabeth Lamure.  - Cet amendement rédactionnel précise que seuls les marchés soumis à une obligation effective de publicité et de mise en concurrence sont soumis à l'examen préalable des commissions des marchés. Celui-ci a pour but de vérifier la réalité de la mise en concurrence pour la dévolution des marchés des sociétés concessionnaires. Il n'aurait pas de sens pour les marchés non soumis à ces obligations.

M. François Pillet, rapporteur.  - Qu'en pense le Gouvernement ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - La loi du 6 août 2015 a prévu que les marchés d'autoroutes des concessionnaires publics sont conclus après avis de la commission des marchés. Entre 25 000 et 2 millions d'euros, la procédure est libre mais la publicité et la mise en concurrence obligatoires. Votre amendement imposerait des obligations aux plus petits marchés pour les concessionnaires publics sans rien changer aux concessionnaires privés. Est-ce l'objectif ? Retrait ?

Mme Élisabeth Lamure.  - Non, en effet...

L'amendement n°346 rectifié est retiré.

Mme la présidente.  - Amendement n°348 rectifié, présenté par MM. de Nicolaÿ et Chaize, Mmes Lamure et Imbert et MM. Doligé, Mandelli, Vogel, Carle, Laménie, Milon, Danesi, Longuet et Revet.

Alinéas 24 à 27

Supprimer ces alinéas.

Mme Élisabeth Lamure.  - La disposition ici supprimée confère à l'Arafer des pouvoirs administratifs que le législateur a souhaité confier à l'autorité concédante. Ce transfert de responsabilité prive l'État d'un outil de contrôle de la bonne exécution des marchés autoroutiers et du travail des autorités indépendantes et crée de l'instabilité juridique en ouvrant la possibilité de modifications sans préavis par l'Arafer des contraintes imposées aux délégataires de service public. D'où cet amendement de suppression.

M. François Pillet, rapporteur.  - Vous voulez supprimer une mesure de bonne administration qui ne remet pas en cause le rôle de l'État : avis défavorable.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

L'amendement n°348 rectifié n'est pas adopté.

L'article 16 quater A est adopté.

L'article 16 quinquies (précédemment réservé) demeure supprimé.

ARTICLE 36 (Appelé en priorité)

Mme la présidente.  - Amendement n°293, présenté par Mme Espagnac et les membres du groupe socialiste et républicain.

Alinéa 7

Rétablir le c) dans la rédaction suivante :

c) À la fin du VII, les mots : «, dans la limite du maximum légal le plus élevé » sont supprimés.

Mme Frédérique Espagnac.  -  Cet amendement supprime à nouveau la règle du plafonnement des amendes administratives en cas de cumul de celles-ci.

Mme la présidente.  - Amendement n°294, présenté par Mme Espagnac et les membres du groupe socialiste et républicain.

Alinéa 8

Rétablir le II dans la rédaction suivante :

II.  -  À l'article L. 522-7 du code de la consommation, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation, les mots : « passibles d'amendes dont le montant maximal excède 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale » et « , dans la limite du maximum légal le plus élevé » sont supprimés.

Mme Frédérique Espagnac.  - Défendu.

M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.  - Le Sénat s'est déjà prononcé contre ces dispositions en 2014. Il s'agit des manquements aux règles relatives aux délais de paiement. La sanction peut être contestée mais elle est immédiatement exécutable.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Avis favorable. Nous voulons être efficaces contre ceux qui ne respectent pas le code de commerce et veulent imposer la loi du plus fort. Ce qui est visé ici, ce sont les relations commerciales : 60 millions de consommateurs, quelques centaines de milliers de producteurs, une poignée de distributeurs qui procèdent en outre à des rapprochements capitalistiques... Les distributeurs, les opérateurs dans certains secteurs comme la téléphonie paient en retard.

Nous voulons assurer l'ordre public économique. Or, en raison du mécanisme de plafonnement et de la possibilité de déposer des recours dilatoires, les sanctions sont souvent privées d'effets. Cet amendement vise à donner plus d'efficacité à l'action de la DGCCRF. J'avoue mal comprendre la position de la commission.

M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.  - Les nouvelles règles de sanction ont été définies en mars 2014, nous manquons de recul sur leur application. Le Sénat ne veut pas changer les règles alors qu'elles ne sont pas appliquées.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - La loi de mars 2014 n'a pas tout réglé, les acteurs économiques s'adaptent. SFR-Numericable a été sanctionné de 375 000 euros... mais elle a gagné des millions en retardant des paiements au détriment de PME... Les dispositions actuelles ne sont pas efficaces. La possibilité de cumul se conjugue avec le principe de proportionnalité.

Mme Delphine Bataille.  - Des avancées sont à souligner sur l'encadrement des délais de paiement dans la loi Consommation puis la loi Macron qui a étendu le contrôle aux entreprises publiques. Notre collègue Martial Bourquin y a consacré un rapport. Ces délais se réduisent pour atteindre le point historiquement le plus bas depuis quinze ans. Pour autant, l'an dernier, le retard moyen était de 13 jours ; il est de 30 jours pour les entreprises intermédiaires et les grandes entreprises. Cela coûte 16 millions d'euros par an de trésorerie aux PME, qui servent de banquiers à leurs clients.

Cet article augmente les amendes infligées aux entreprises persistant dans un comportement fautif de 375 000 à 2 millions d'euros. Mme Espagnac poursuit le même objectif avec ses amendements n^os293 et 294. Merci, monsieur le ministre, de leur avoir donné un avis favorable.

M. Alain Vasselle.  - C'est bien de prêcher la vertu aux entreprises, monsieur le ministre, mais que l'État montre l'exemple ! Aujourd'hui, de nombreux agriculteurs attendent toujours le solde du paiement de leur prime PAC.

M. Michel Bouvard.  - Osiris est le énième logiciel qui dysfonctionne.

Mme Nathalie Goulet.  - Qu'il s'agisse des délais de paiement ou de fraude fiscale, nous l'avons constaté avec Éric Bocquet en nous penchant sur le cas américain, les sanctions massues sont les seules vraiment dissuasives. Toucher au porte-monnaie est ce qu'il y a de plus efficace. Je voterai l'amendement.

L'amendement n°293 n'est pas adopté, non plus que l'amendement n°294.

L'article 36 est adopté.

ARTICLE 37 (Appelé en priorité)

Mme la présidente.  - Amendement n°530 rectifié, présenté par MM. Mézard, Arnell, Bertrand, Castelli, Collin, Collombat, Esnol et Fortassin, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Requier, Vall, Guérini et Hue.

Supprimer cet article.

M. Jean-Claude Requier.  - Depuis la loi Macron, les textes sur l'économie suivent malheureusement la pente de l'ubérisation. Le nivellement par le bas est dangereux, en particulier pour les territoires ruraux. On touche au seuil de la micro-entreprise ici, on s'en prendra à la qualification des artisans plus loin.

M. Albéric de Montgolfier, rapporteur pour avis de la commission des finances.  - L'article 37 aurait eu davantage sa place en loi de finances. Cependant, la crainte de M. Requier est infondée : l'Assemblée nationale a apporté des améliorations au texte, dont certaines très favorables aux artisans. Je pense, entre autres, au régime de la micro-entreprise pour les SARL à dirigeant unique, ce dirigeant unique pouvant être une personne physique. Retrait ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

M. Richard Yung.  - Le groupe socialiste ne votera pas cet amendement. Le lissage des seuils est important pour faciliter le passage d'une entreprise, lors d'une croissance rapide, du statut de la micro-entreprise à une entreprise de plein exercice.

L'amendement n°530 rectifié n'est pas adopté.

L'article 37 est adopté.

ARTICLE ADDITIONNEL

Mme la présidente.  - Amendement n°398 rectifié, présenté par MM. Mohamed Soilihi, Anziani et Sueur et Mme Tasca.

Après l'article 37

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I.  -  Le II de l'article 24 de la loi n° 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Il est applicable quelle que soit la date de création, pour les entreprises bénéficiant des dispositions de l'article 9 de l'ordonnance n° 2011-1923 du 22 décembre 2011 relative à l'évolution de la sécurité sociale à Mayotte dans le cadre de la départementalisation. »

II.  -  Seront appliqués des taux de cotisations sociales spécifiques tenant compte des exonérations prévalant sur le département de Mayotte comme prévu par l'ordonnance n° 2011-1923 du 22 décembre 2011 relative à l'évolution de la sécurité sociale à Mayotte dans le cadre de la départementalisation.

III.  -  La perte de recettes résultant pour l'État du I est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

M. Jean-Pierre Sueur.  - Notre collègue Thani Mohamed Soilihi tient beaucoup à cet amendement.

Quelques mois après la remise du rapport « Égalité réelle outre-mer », soutenons la dynamique entrepreneuriale à Mayotte en y transposant le régime micro-social. Mayotte est un département français depuis 2011, on sait les difficultés économiques qu'il connaît.

M. Albéric de Montgolfier, rapporteur pour avis.  - Cet amendement purement fiscal aurait toute sa place en loi de finances. Retrait ?

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

L'amendement n°398 rectifié n'est pas adopté.

ARTICLE 38 (Appelé en priorité)

M. Éric Bocquet .  - Le moins que l'on puisse dire est que cet article a suscité des réactions : on craint qu'il ne mette en question la qualification des personnes se lançant dans une activité artisanale.

Un maillage d'entreprises artisanales est indispensable pour l'économie de proximité et répondre à la demande domestique. Plombiers, boulangers, coiffeurs sont d'authentiques métiers, riches de cultures et de traditions ; ils sont le produit d'une évolution technique longue de plusieurs siècles.

Si le nombre d'artisans se réduit avec le mouvement de sociétisation des activités artisanales, nombre de chômeurs voient dans ces métiers une opportunité de retrouver un travail.

La dispense de stage préparatoire à la profession d'installation n'est cependant pas la solution adéquate pour les y aider. Posons-nous la question de la validation de l'expérience des salariés aspirant à devenir artisans. Quand on connaît la pénurie dans les métiers de bouche et de second oeuvre du bâtiment, il faut mettre l'accent sur le renouvellement de l'offre de services avec un plan de validation des acquis et une vraie sécurité sociale professionnelle.

Le groupe CRC ne votera ni l'amendement de suppression ni l'article, le sujet méritait mieux.

Mme la présidente.  - Amendement n°531 rectifié, présenté par MM. Mézard, Arnell, Bertrand, Castelli, Collin, Collombat, Esnol et Fortassin, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Requier, Vall, Guérini et Hue.

Supprimer cet article.

M. Jean-Claude Requier.  - Durant le stage préparatoire sont rappelées des notions de comptabilité et de droit du travail. Cet article fragilisera les TPE.

M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.  - Le travail de l'Assemblée nationale a sauvé l'essentiel : ne le remettons pas en cause. Les artisans sont très attachés à ces stages d'installation. Avis défavorable.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Même avis.

L'amendement n°531 rectifié n'est pas adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°616, présenté par le Gouvernement.

Alinéa 10, dernière phrase

Supprimer cette phrase.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Cette modification technique de l'alinéa 10 supprime une redondance.

M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.  - Avis favorable. Il n'est pas nécessaire de faire référence à l'arrêté.

L'amendement n°616 est adopté.

L'article 38, modifié, est adopté.

L'article 38 bis (appelé en priorité) demeure supprimé.

L'article 39 (appelé en priorité) est adopté.

ARTICLE 40 (Appelé en priorité)

Mme la présidente.  - Amendement n°679, présenté par M. Pillet, au nom de la commission des lois.

I.  -  Alinéa 7

Après le mot :

impôts

insérer les mots :

à la date de constitution du patrimoine affecté

et supprimer les mots :

à la date de constitution du patrimoine affecté

II.  -  Alinéa 10

Supprimer cet alinéa.

M. François Pillet, rapporteur.  - Outre une clarification rédactionnelle concernant la simplification du régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, EIRL, cet amendement maintient la transmission au greffe du tribunal de commerce des comptes de tous les EIRL, disposition introduite à l'initiative de Jean-Jacques Hyest.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Vous revenez sur la simplification proposée par le Gouvernement : éviter un double dépôt des comptes des EIRL au tribunal de commerce. Il serait dommage de réintroduire ce doublon ! Retrait, sinon avis défavorable. Ces procédures sont défendues par les corporations intéressées, non par les entrepreneurs. Or ce sont les seconds qui créent de l'emploi.

L'amendement n°679 est adopté.

L'article 40, modifié, est adopté.

ARTICLE 41 (Appelé en priorité)

Mme la présidente.  - Amendement n°620, présenté par le Gouvernement.

Rédiger ainsi cet article :

Le chapitre I^er du titre IV du livre I^er du même code est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa du I de l'article L. 141-1, après la seconde occurrence du mot : « commerce, », sont insérés les mots : « sauf si l'apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, » ;

2° Les deux premiers alinéas de l'article L. 141-2 sont ainsi rédigés :

« Au jour de la cession, le vendeur et l'acquéreur visent un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente.

« Pour une durée de trois ans à partir de l'entrée de l'acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, sur sa demande, tous les livres de comptabilité qu'il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente. » ;

3° Au premier alinéa de l'article L. 141-21, après la référence : « L. 236-22 », sont insérés les mots : « ou s'il est fait à une société détenue en totalité par le vendeur ».

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Tout en conservant les apports de la commission des lois, nous rétablissons certaines dispositions initiales de l'article 41. Le maintien des mentions obligatoires dans l'acte d'apport protégera le tiers acquéreur du fonds. La location-gérance est conçue comme un outil de transmission du fonds ; supprimer la condition d'exploitation du fonds durant deux ans avant d'y recourir changerait son objet et contribuerait à la hausse des prix.

M. François Pillet, rapporteur.  - Cet amendement supprime l'essentiel des simplifications que la commission des lois a adoptées unanimement dans la proposition de loi de Thani Mohamed Soilihi. En son 2°, il modifie la rédaction de la commission, qui a pourtant repris la terminologie du code de commerce. Avis défavorable.

L'amendement n°620 n'est pas adopté.

Mme la présidente.  - Amendement n°680, présenté par M. Pillet, au nom de la commission des lois.

I.  -  Alinéa 2

Remplacer le mot :

sixième

par le mot :

septième

II.  -  Après l'alinéa 9

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Au deuxième alinéa du III de l'article L. 526-17, la référence : « L. 141-1 » est remplacée par la référence : « L. 141-2 » ;

III.  -  Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :

...  -  Le II de l'article 5 de la loi n° 2014-1104 du 1^er octobre 2014 relative aux taxis et aux voitures de transport avec chauffeur est abrogé.

M. François Pillet, rapporteur.  - Amendement de coordination.

M. Emmanuel Macron, ministre.  - Sagesse.

L'amendement n°680 est adopté.

L'article 41, modifié, est adopté.