COMPTES RENDUS DE LA COMMISSION DES LOIS

• Mardi 25 mars 2008
  • Commande publique - Contrats de partenariat public-privé -Audition de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi
  • Nomination de rapporteurs
  • Sécurité - Chiens dangereux - Examen des amendements en deuxième lecture
• Mercredi 26 mars 2008
  • Réforme des règles de prescription en matière civile - Communication
  • Contrats de partenariat - Examen du rapport
  • Collectivités territoriales - Groupement européen de coopération territoriale - Examen du rapport

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Mardi 25 mars 2008

- Présidence conjointe de M. Jean-Jacques Hyest, président, de M. Jean-Paul Emorine, président de la commission des affaires économiques, et de M. Jean Arthuis, président de la commission des finances.-

Commande publique - Contrats de partenariat public-privé -Audition de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, a précisé que l'audition de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, était commune aux commissions des lois, des affaires économiques et des finances, et a mis en avant l'intérêt du projet de loi relatif aux contrats de partenariat qui serait prochainement soumis à l'examen du Sénat.

Soulignant que le projet de loi visait à rendre plus attractif le recours au contrat de partenariat, créé par l'ordonnance du 17 juin 2004, dont l'objet est de faciliter la réalisation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels publics, Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a estimé nécessaire de dépasser les discours partisans. Elle a rappelé que les partenariats public-privé (PPP) étaient certes perçus comme un outil audacieux de la commande publique, mais qu'en cette matière l'innovation juridique était fréquente. Elle a ainsi évoqué le Canal du Midi, achevé en 1681 et exploité sous le mode de la concession, dont le caractère novateur avait été souligné par l'UNESCO lors de l'inscription du canal au patrimoine mondial de l'humanité en décembre 1996.

M. Aymeri de Montesquiou a précisé que Pierre-Paul Riquet avait été le maître d'oeuvre et le premier concessionnaire du Canal du Midi, M. Gérard Longuet ajoutant qu'il avait été ruiné.

Rappelant qu'un tel sort n'était pas la norme, Mme Christine Lagarde a considéré que le projet de loi sur les contrats de partenariat comportait des évolutions nécessaires, dans la mesure où cet outil demeurait jusqu'à présent relativement peu utilisé au regard de son objectif initial, dans un contexte européen pourtant favorable à ce mode de passation, comme l'illustrait le cas exemplaire et précurseur du régime britannique des « private finance initiative » (PFI), qui représentaient environ 15 % des investissements publics au Royaume-Uni.

Elle a précisé que seuls 29 contrats de partenariat avaient été conclus en France, sur des projets tels que l'éclairage public à Rouen, la billetterie du Château de Versailles ou la couverture Internet en haut débit de la région Auvergne. Elle a estimé que l'intérêt de ces contrats de partenariat n'était cependant pas en cause dès lors qu'ils permettaient à une entreprise privée de proposer, à ses frais, une prestation globale ultérieurement rémunérée par un loyer de la collectivité publique, susceptible de devenir à terme propriétaire de l'actif ainsi financé. Le recours aux PPP, selon elle, se justifiait lorsque l'Etat ne disposait pas du temps, des moyens ou d'une efficacité comparable à celle du secteur privé pour réaliser un investissement. Ce système incitait également à une réflexion globale et sur le long terme, dans la mesure où le prestataire privé prenait en charge l'ensemble des opérations, de la conception à l'exploitation, celle-ci incluant la maintenance et les services.

Elle a jugé que le manque d'engouement pour les contrats de partenariat s'expliquait, en particulier, par le fait qu'ils avaient été conçus comme une voie d'exception, assortie de conditions légales restrictives telles que l'urgence ou la complexité du projet, et étaient pénalisés par un régime fiscal et comptable moins favorable que celui des marchés publics.

Mme Christine Lagarde a ensuite évoqué les trois principaux axes du projet de loi : la création de deux nouvelles voies de recours au contrat de partenariat, le renforcement de la neutralité fiscale et la clarification d'un certain nombre de difficultés juridiques.

Abordant la création des deux nouveaux cas de mise en oeuvre du contrat de partenariat, elle a précisé qu'ils s'ajoutaient aux deux cas existants, liés à la complexité et à l'urgence du projet. La première novation consiste à autoriser le recours au contrat de partenariat dès lors que l'évaluation préalable a conclu à un bilan avantages/inconvénients plus favorable pour celui-ci que pour les autres contrats de la commande publique. Ce bilan prendra en compte l'intérêt économique et financier de la personne publique, ainsi que la qualité du service associé au marché principal. La seconde novation concerne la voie d'accès sectorielle qui permettra, jusqu'au 31 décembre 2012, de conclure des contrats de partenariat dans des secteurs précis, à condition toutefois que les résultats de l'évaluation préalable ne soient « pas manifestement défavorables ». Cette voie d'accès entend, au premier chef, répondre aux besoins en investissement très importants des universités. En dépit de la cession de 2,5 % du capital d'EDF, l'utilisation des formules de partenariat public-privé s'avère, en effet, indispensable pour attirer des fonds.

Mme Christine Lagarde a ensuite abordé la question de la neutralité fiscale entre les contrats de partenariat et les autres outils de la commande publique. Le régime de la taxe pour dépassement du plafond légal de densité et de la taxe sur les locaux à usage de bureaux en Ile-de-France serait ainsi modifié, car, à elles seules, ces deux taxes d'urbanisme pouvaient représenter jusqu'à 10 % du coût d'un ouvrage construit en contrat de partenariat.

Concernant le troisième axe, elle a indiqué que le projet de loi donnait tout d'abord la possibilité au titulaire du contrat de partenariat de consentir des baux commerciaux sur le domaine privé, les recettes ainsi perçues étant prises en compte pour réduire le montant des loyers dus par la personne publique. En outre, le projet de loi reconnait clairement la faculté de transférer au titulaire du contrat de partenariat tout contrat précédemment conclu par la personne publique et pouvant concourir à l'exécution de la mission du partenaire privé.

Compte tenu de la demande des collectivités territoriales portant sur le renforcement de la formation de leurs agents sur le contrat de partenariat, elle a évoqué la décision de constituer au sein de son ministère une « cellule d'excellence », composée d'une trentaine de hauts fonctionnaires, spécialisés dans le fonctionnement des PPP. Par ailleurs, conformément aux souhaits du Premier ministre, chaque ministère devra identifier un ou deux partenariats public-privé qui serviront de référence pour les projets futurs.

Elle a conclu en rappelant que le projet de loi avait été élaboré dans un esprit de concertation avec les professionnels publics et privés de la commande publique.

M. Laurent Béteille, rapporteur pour la commission des lois, a acté que le contrat de partenariat complète utilement les outils de la commande publique. Se référant au rapport public 2008 de la Cour des comptes qui, examinant deux partenariats public-privé, a mis en évidence qu'ils ne constituent pas nécessairement le mode d'acquisition le plus avantageux financièrement pour la personne publique, il a demandé si l'évaluation préalable des projets, étape indispensable à ses yeux, ne pourrait être utilement étendue aux autres partenariats public-privé. Il a ajouté qu'une méthodologie pourrait être utilement établie pour que cette évaluation garantisse une expertise effective des projets.

M. Charles Guené, rapporteur pour avis de la commission des finances, a indiqué que sa commission s'intéresse principalement aux dispositions relatives à la neutralité fiscale entre les partenariats public-privé et les marchés publics, ainsi qu'à la nécessité que le recours au contrat de partenariat ne soit pas détourné à des fins d' « opportunité budgétaire », contraires au principe de sincérité des comptes.

Il s'est interrogé sur les moyens pouvant permettre de vérifier que les engagements financiers des personnes publiques restent budgétairement soutenables malgré le recours aux contrats de partenariat. Il a ensuite demandé pour quelles raisons les baux emphytéotiques administratifs ainsi que les frais financiers des contrats de partenariat ne sont pas éligibles au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA). Il a enfin souhaité savoir si le gouvernement prévoit également, afin d'aboutir à une neutralité fiscale parfaite, que les contrats de partenariat soient exonérés de la taxe locale d'équipement et que la publication obligatoire des titres d'occupation du domaine public pour ces contrats bénéficient du salaire fixe de quinze euros pour le conservateur des hypothèques.

Rappelant que 135 projets ont été lancés sous la forme de contrats de partenariat depuis 2004, M. Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, s'est félicité de la création de ce nouvel outil de la commande publique. Il a estimé que ce contrat permet de rattraper le retard en matière de construction d'équipements publics, d'une part, et d'offrir aux personnes publiques la possibilité de bénéficier des compétences des entrepreneurs privés en la matière, d'autre part.

Partageant l'idée que l'évaluation préalable est primordiale, il s'est demandé comment assurer qu'elle garantisse un recours approprié au contrat de partenariat.

Rappelant que la commission des finances avait organisé une table ronde le 19 mars 2008 sur les enjeux budgétaires et comptables des partenariats public-privé, M. Jean Arthuis, président de la commission des finances, a confirmé que les personnes publiques ne doivent pas être tentées de recourir aux contrats de partenariat pour échapper aux contraintes budgétaires, dans la mesure où le versement de loyers se substitue à des dépenses d'investissement. Il a ajouté qu'il est indispensable d'assurer une neutralité fiscale complète entre les partenariats public-privé et la maîtrise d'ouvrage publique.

Prenant l'exemple du Brésil, M. Jean-Paul Emorine, président de la commission des affaires économiques, a constaté que les partenariats public-privé semblent plus développés dans un grand nombre de pays étrangers qu'en France.

En réponse, Mme Christine Lagarde a reconnu la nécessité de mettre en place une grille méthodologique associée à l'établissement du rapport d'évaluation préalable, rapport dont elle a souligné l'importance tant pour la personne publique que pour le partenaire privé.

Elle a également indiqué que le Premier ministre a récemment chargé M. Eric Besson, secrétaire d'Etat chargé de la Prospective et de l'Evaluation des politiques publiques, de conduire une réflexion sur la nécessaire amélioration de la lisibilité du droit de la commande publique.

Mme Christine Lagarde n'a pas souhaité étendre aux autres formes de partenariat public-privé le bénéfice du FCTVA actuellement accordé aux contrats de partenariat, considérant que seul ce dernier met en oeuvre des objectifs de performance. Elle a par ailleurs précisé que le gouvernement prévoit de compléter les dispositions du projet de loi tendant à garantir la neutralité fiscale entre les contrats de partenariat et les marchés publics par un volet réglementaire comprenant, en particulier, une réforme de la taxe locale d'équipement et du salaire du conservateur des hypothèques. Elle a ajouté que l'exemple britannique des PFI (« private finance initiative ») laisse présager à l'avenir un certain développement des contrats de partenariat tant en nombre qu'en volume financier.

Se déclarant satisfait du contenu du projet de loi, M. René Beaumont a relaté son expérience de construction d'une gendarmerie pour expliquer que les partenariats public-privé sont des contrats très complexes à conclure et à mettre en oeuvre.

Rejoignant les propos de Mme Christine Lagarde, il a estimé nécessaire de former les agents publics, en particulier territoriaux, à la procédure applicable à ces nouveaux contrats de la commande publique.

Il a souhaité savoir :

- pourquoi le projet de loi limite au 31 décembre 2012 la possibilité de conclure plus aisément des contrats de partenariat dans des domaines d'intervention de l'Etat et des collectivités territoriales jugés prioritaires, la condition de l'urgence étant réputée remplie ;

- pour quelle raison l'Etat, qui souhaite stimuler le recours au contrat de partenariat, n'a pas encore donné son accord pour la passation d'un tel contrat dans le cadre de la réalisation du canal Seine-Nord-Europe.

Après avoir rappelé que le transfert des risques, habituellement supportés par la personne publique, à la personne privée a inévitablement un coût financier, Mme Nicole Bricq s'est demandé comment l'évaluation préalable peut effectivement apprécier la part de risques portée par chacun des partenaires publics et privés tout au long de la durée du contrat, celle-ci pouvant être particulièrement longue et les prestations assurées devant nécessairement évoluer.

Indiquant que les partenariats public-privé s'avèrent particulièrement utiles dans les secteurs où les personnes publiques ne disposent pas de l'expertise nécessaire, en particulier celui de l'innovation, M. Paul Girod a demandé si le critère de la complexité pour recourir au contrat de partenariat permet de couvrir ces domaines d'activité.

Il a également considéré que les normes posées par Eurostat pour conclure qu'un contrat de partenariat est ou non déconsolidant ne garantissent pas pleinement le respect des critères de Maastricht par les Etats.

Saluant l'ouverture de nouveaux cas de recours au contrat de partenariat par le projet de loi, M. Gérard Longuet a rappelé que, si de mauvais arguments peuvent effectivement conduire à la conclusion d'un partenariat public-privé, il en existe également de bonnes raisons, à savoir :

- permettre une « massification des travaux », c'est-à-dire la possibilité de réaliser des travaux à une plus grande échelle ;

- bénéficier, dès le début du projet, des compétences techniques du partenaire privé ;

- rappeler aux contribuables qu'un investissement coûte bien plus à l'Etat ou aux collectivités territoriales que son coût initial et les frais financiers y afférents.

M. Charles Guené, rapporteur pour avis de la commission des finances, a souhaité la généralisation du recours au contrat de partenariat. Il a regretté que le gouvernement ne veuille pas étendre le FCTVA aux baux emphytéotiques administratifs, faisant valoir qu'une telle mesure ne conduirait pas à une baisse des recettes fiscales de l'Etat compte tenu de l'effet de substitution entre les différentes formes de partenariats public-privé.

M. Gérard Larcher, satisfait du recours au contrat de partenariat pour la réalisation du théâtre de Rambouillet eu égard à la complexité du projet et au déficit de formation et de compétence du personnel de la mairie, a salué le remarquable travail d'accompagnement de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP). Il a souligné, parmi les atouts du contrat de partenariat, d'une part l'utilisation par le partenaire privé de matériaux de qualité compte tenu de son obligation d'assurer la maintenance de l'ouvrage pendant une durée très longue, d'autre part, la possibilité de percevoir des recettes annexes qui permettent à la personne publique de réduire la rémunération versée à la personne privée.

Rappelant que, par sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel avait considéré que le recours au contrat de partenariat devait rester exceptionnel compte tenu des dérogations qu'il apporte au droit commun de la commande publique, M. Jean-Pierre Sueur a mis en avant le risque de contrariété du projet de loi à cette décision. En outre, il a souligné qu'il est particulièrement difficile d'établir, au terme de l'évaluation préalable, que le recours au contrat de partenariat est plus favorable que d'autres outils de la commande publique, compte tenu de la durée du contrat et de l'évolution fréquente des besoins de la personne publique. Il a enfin regretté que le contrat de partenariat, par son caractère global, n'offre pas de garanties suffisantes de mise en concurrence, s'agissant en particulier de la conception des ouvrages.

En réponse, Mme Christine Lagarde a indiqué que la limite du 31 décembre 2012 fixée dans le projet de loi pour la voie d'accès sectorielle se justifiait par la nécessité d'encadrer cette nouvelle voie de recours afin de se conformer à la décision du Conseil constitutionnel. Elle a également précisé que la déclaration d'utilité publique sur le projet du canal Seine-Nord-Europe doit être prononcée dans un délai très bref.

Elle a souligné que le recours au contrat de partenariat suppose de réfléchir au partage de risques optimum entre la personne publique et la personne privée.

Enfin, elle a rappelé que, par sa décision du 11 février 2004, Eurostat a souhaité l'intégration des partenariats public-privé dans les critères d'endettement des ratios de Maastricht lorsque la personne publique supporte les risques de l'opération. En conséquence, elle a plaidé pour une harmonisation entre les principes des comptabilités publique et privée.

M. Jean Arthuis, président de la commission des finances, s'est étonné du faible nombre de contrats de partenariat signés depuis 2004 et s'est interrogé sur le statut juridique des opérations de construction de gendarmeries.

Nomination de rapporteurs

La commission a ensuite nommé :

- M. Jean-Patrick Courtois rapporteur sur la proposition de loi n° 197 (2007-2008), adoptée par l'Assemblée nationale, relative aux conditions de commercialisation et d'utilisation de certains engins motorisés ;

- M. Hugues Portelli rapporteur sur le projet de loi relatif à la mobilité des fonctionnaires (sous réserve de son dépôt).

Sécurité - Chiens dangereux - Examen des amendements en deuxième lecture

La commission a ensuite procédé, sur le rapport de M. Jean-Patrick Courtois, à l'examen des amendements au projet de loi n° 110 (2007-2008), modifié par l'Assemblée nationale, renforçant les mesures de prévention et de protection des personnes contre les chiens dangereux.

Après l'article 22 (Application outre-mer de la législation relative aux chiens dangereux), M. Jean-Patrick Courtois a proposé un amendement tendant à insérer un article additionnel afin de permettre l'application des dispositions de l'article 8 bis du projet de loi en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis et Futuna.

Sur les autres amendements, la commission a donné les avis suivants :

A l'article 3 bis (fichier national canin), M. Jean-Patrick Courtois a expliqué qu'il proposait à la commission de donner un avis favorable au sous-amendement n° 41 de M. Jean-Claude Merceron à l'amendement n° 5 de la commission prévoyant d'étendre le champ du fichier à l'ensemble des animaux dont l'identification est obligatoire, sous réserve d'une rectification tendant à une meilleure insertion du dispositif dans le code rural.

A l'article 4 (contrôle des chiens « mordeurs »), M. Jean-Patrick Courtois a indiqué qu'il proposait à la commission de donner un avis favorable au sous-amendement n° 37 de M. Roger Madec et du groupe socialiste à l'amendement n° 6 de la commission tendant à prévoir qu'une copie des déclarations de morsures est transmise au fichier national canin, sous réserve de prévoir qu'une mention de la déclaration, plutôt qu'une copie, ferait l'objet de la transmission.

A l'article 4 bis (évaluation comportementale des chiens n'appartenant pas aux catégories légales de chiens dangereux), M. Dominique Braye, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, a indiqué que le nouveau dépôt de ses amendements relatifs à l'évaluation comportementale des chiens n'entrant pas dans les catégories légales de chiens dangereux, à partir d'un critère de poids, adoptés par le Sénat en première lecture et rejetés par l'Assemblée nationale, était justifié par la volonté de soumettre le plus grand nombre de chiens possible au dispositif de l'évaluation comportementale, afin de détecter assez tôt les troubles de leur comportement.

Il a souligné que la catégorisation des chiens dangereux par la loi du 6 janvier 1999 s'était révélée insuffisante pour prendre en considération le phénomène des chiens dangereux, rappelant que les chiens de catégorie 1 et 2 n'étaient impliqués que dans 7 % des agressions graves de personnes et dans 25 % des blessures mortelles.

Il a insisté sur le fait que le dispositif soumis à l'examen de la commission pouvait entrer en vigueur progressivement et avec souplesse en laissant au gouvernement le soin de préciser par voie réglementaire le poids de référence pour l'application des évaluations comportementales.

Mercredi 26 mars 2008

- Présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président.

Réforme des règles de prescription en matière civile - Communication

M. Jean-Jacques Hyest, président, a tout d'abord indiqué que, dans un appel lancé le 18 mars 2008 et relayé tant par la presse que par le président de la Haute autorité de lutte contre les discriminations, un collectif comprenant notamment la CGT, la FSU, le Syndicat de la magistrature, le Syndicat des avocats de France et la Coordination lesbienne en France, avait fait grief au Sénat de s'en prendre discrètement à tous les discriminés et surtout aux salariés : selon ces organisations, avec la réduction de trente à cinq ans du délai de droit commun de la prescription extinctive prévue par la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile adoptée au mois de novembre 2007, les victimes n'auraient plus que cinq ans pour porter plainte et, si le préjudice était reconnu, les indemnités ne porteraient plus que sur les cinq dernières années.

Ayant réagi pendant la suspension des travaux du Sénat à cet appel et à certains propos tenus dans la presse appelant au retrait pur et simple de la proposition de loi, M. Jean-Jacques Hyest, président, a tout d'abord souligné qu'il était parfaitement inexact d'affirmer que ce texte avait été adopté discrètement, puisqu'il constituait l'aboutissement de travaux conduits par une mission d'information de la commission des lois entre les mois de février et juin 2007, dont certains journalistes avaient d'ailleurs bien voulu se faire l'écho.

Il a ensuite jugé pour le moins réducteur de laisser entendre que le Sénat aurait délibérément, et à la demande du patronat, souhaité affaiblir les droits des victimes de discrimination au travail, soulignant que telle n'était bien évidemment pas l'intention des sénateurs ayant soutenu ce texte. Il a rappelé que la proposition de loi avait été votée par les groupes UMP, Socialiste, UC-UDF et RDSE, le groupe communiste républicain et citoyen s'étant quant à lui abstenu. Il a ajouté que le choix du Sénat de fixer à cinq ans la durée du délai de droit commun de la prescription extinctive, de préférence à la durée de trois ans proposée par l'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, avait été notamment guidé par le souci de ne pas réduire le délai d'exercice des actions en paiement des salaires.

Enfin, M. Jean-Jacques Hyest, président, a estimé que les incidences de la proposition de loi adoptée par le Sénat sur les délais pour agir et le droit à réparation des victimes n'étaient pas celles décrites par les membres du collectif dans leur appel.

Si la durée du délai de droit commun de la prescription extinctive est effectivement réduite de trente à cinq ans par la proposition de loi, a-t-il exposé, encore convient-il d'observer que ce délai ne commencerait à courir qu'à compter du jour où « le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».

Quant à la question de l'évaluation du montant des dommages et intérêts, a-t-il souligné, elle est indépendante de celle de la recevabilité de la demande : le principe de la réparation intégrale d'un dommage serait méconnu s'il était impossible d'accorder au salarié plus de cinq ans d'arriérés de salaires, dès lors que l'action aurait été déclarée recevable et aurait pu prendre appui sur des faits remontant à plus de dix ans par exemple.

Pour autant, M. Jean-Jacques Hyest, président, a déclaré que le texte adopté par le Sénat en première lecture était certainement perfectible et que la navette parlementaire pourrait utilement lever les interrogations suscitées par sa rédaction si elles s'avéraient fondées. Il a précisé qu'il recevrait, avec MM. Laurent Béteille et Richard Yung, des représentants du collectif afin de lever tout malentendu.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a indiqué avoir appelé l'attention du président de la commission, peu après l'adoption de la proposition de loi par le Sénat, sur ses éventuelles conséquences dommageables pour les victimes de discrimination.

M. Jean-Jacques Hyest, président, en est convenu, mais a fait valoir que les craintes suscitées par la rédaction de la proposition de loi lui étaient alors et lui apparaissaient toujours infondées.

Soulignant que la proposition de loi avait pour objet de réformer l'ensemble du droit de la prescription en matière civile, M. Laurent Béteille a estimé qu'il convenait de traiter la question particulière du contentieux en matière de lutte contre les discriminations mais pas de renoncer à une réforme dont la nécessité était largement reconnue. Il a précisé qu'en sa qualité de rapporteur du texte, il avait procédé à de nouvelles auditions, en complément de celles réalisées par la mission d'information, et avait en particulier veillé à la protection des victimes de dommages corporels. Il s'est déclaré disposé à étudier les voies d'amélioration du texte adopté par le Sénat, tout en faisant observer qu'un délai de cinq ans était amplement suffisant pour rassembler des preuves.

M. Richard Yung a indiqué que la mission d'information sur le régime des prescriptions civiles et pénales, dont il était l'un des deux rapporteurs, avait procédé à de nombreuses auditions au cours desquelles jamais la question des incidences de la réduction du délai de droit commun de la prescription extinctive sur les victimes de discrimination n'avait été soulevée par les interlocuteurs reçus. Il a toutefois jugé nécessaire de prendre en compte le fait que la prise de conscience des pratiques discriminatoires était généralement tardive.

M. Laurent Béteille a souligné que le point de départ du délai de prescription prévu par la proposition de loi n'était précisément pas la commission des faits, mais leur connaissance.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a ajouté qu'il ne voyait pas pour quelles raisons la réduction du délai de la prescription entraînerait une moindre réparation du préjudice subi par les victimes de discrimination, le principe en matière de calcul des dommages et intérêts étant la réparation intégrale du préjudice.

M. Pierre Fauchon a considéré que l'appel du collectif témoignait de la volonté de rechercher un effet sur l'opinion publique et d'une méconnaissance complète du texte adopté par le Sénat. Il s'est déclaré choqué que certains puissent appeler au retrait pur et simple de la proposition de loi, plutôt que d'examiner comment l'améliorer, rappelant à cet égard que la navette parlementaire venait à peine de débuter. Il a approuvé la fixation à cinq ans, à compter de la connaissance des faits, du délai de droit commun de la prescription extinctive, en mettant en exergue les risques liés à la déperdition des preuves.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a jugé nécessaire de prendre en considération les inquiétudes suscitées par la proposition de loi.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a déclaré que ces inquiétudes seraient bien évidemment prises en compte, tout en déplorant la manière dont certains les avaient exprimées.

Contrats de partenariat - Examen du rapport

La commission a ensuite procédé, sur le rapport de M. Laurent Béteille, à l'examen du projet de loi n°  211 (2007-2008) relatif aux contrats de partenariat.

M. Laurent Béteille, rapporteur, a tout d'abord souligné que le contrat de partenariat, créé par l'ordonnance du 17 juin 2004, complétait la palette des outils de la commande publique, expliquant que ce contrat visait à confier à une personne privée une mission globale comprenant le financement, la construction, l'entretien et l'exploitation d'un ouvrage, d'un équipement ou d'un bien immatériel.

Il a précisé que ce mode de dévolution, utilisé depuis sa mise en place par l'Etat et surtout par les collectivités territoriales, méritait d'être encouragé et amplifié afin de répondre aux besoins en investissements publics de notre pays.

Il a ensuite retracé les différentes étapes juridiques du développement des partenariats public-privé, au départ limités à certains secteurs d'activité :

- la loi du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, dite loi Chalandon, a autorisé la passation de contrats globaux pour la construction d'établissements pénitentiaires ;

- la loi du 5 janvier 1988 portant amélioration de la décentralisation a permis aux collectivités territoriales de consentir un bail emphytéotique administratif (BEA) sur les dépendances de leur domaine public ;

- l'ordonnance du 4 septembre 2003 a créé, sur le modèle du BEA, le bail emphytéotique hospitalier (BEH) pour la construction et la rénovation d'établissements hospitaliers ;

- les lois d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002 et d'orientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 2002 ont autorisé le recours à des marchés uniques pour la réalisation et la gestion respectivement d'immeubles affectés à la police ou la gendarmerie nationales et d'établissements pénitentiaires.

M. Laurent Béteille, rapporteur, a souligné que le gouvernement, fort du succès de ces dispositifs sectoriels et de celui du PFI (« private finance initiative »), qui représente environ 15 % de la commande publique au Royaume-Uni, avait demandé au Parlement, dans la loi du 2 juillet 2003, une habilitation à créer les contrats de partenariat, applicables à tous les domaines d'intervention de l'Etat et des collectivités territoriales. L'objectif, a-t-il précisé, était de créer un outil qui puisse, dans certains cas, déroger aux règles habituelles des marchés publics, en permettant à une entreprise d'assurer à la fois la construction et l'exploitation d'un ouvrage, en transférant au partenaire privé la maîtrise d'ouvrage et en prévoyant enfin un versement au partenaire privé de loyers tout au long de l'exécution du contrat, alors que le code des marchés publics prohibe au contraire toute clause de paiement différé.

Après avoir rappelé que le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision du 26 juin 2003 sur la loi d'habilitation, que le contrat de partenariat, dérogatoire au droit commun de la commande publique, ne pouvait être mis en oeuvre que pour des motifs d'intérêt général tels que l'urgence ou la complexité du projet, il a souligné que l'ordonnance du 17 juin 2004 avait repris ces critères.

Dressant le bilan des projets réalisés sous l'empire de l'ordonnance, il a déclaré que vingt-neuf contrats avaient déjà été attribués, dont vingt-deux par des collectivités territoriales, dans des secteurs divers (établissements pénitentiaires, fournitures d'énergie, éclairage public de communes, déchets, informatisation...) et pour des montants très variables, allant d'environ deux millions d'euros pour l'éclairage public d'Auvers-sur-Oise à 765 millions d'euros pour le grand stade de Lille.

Il a ensuite présenté les principales raisons expliquant ce bilan relativement modeste, citant :

- la concurrence des autres formes de partenariats public-privé plus anciens, donc plus ancrés dans la culture des décideurs publics, mais également plus souples d'utilisation ;

- le caractère restrictif des critères d'ouverture ;

- l'existence d'un régime fiscal et juridique moins attractif que celui des marchés publics.

Abordant le contenu du projet de loi, M. Laurent Béteille, rapporteur, a déclaré qu'une de ses principales avancées consistait en l'élargissement des conditions de recours au contrat de partenariat par la création de deux nouveaux cas d'ouverture :

- d'une part, lorsque le rapport d'évaluation préalable met en lumière que le contrat de partenariat présente un bilan avantages/inconvénients plus favorable que celui d'autres contrats de la commande publique ;

- d'autre part, lorsque le projet répond aux nécessité de certains secteurs de l'action publique jugés prioritaires, tels que l'enseignement supérieur, les implantations du ministère de la défense, les infrastructures de transport s'inscrivant dans un projet de développement durable ou la rénovation urbaine. Le projet de loi apporte toutefois un double tempérament : cette voie d'accès sectorielle n'est ouverte que jusqu'au 31 décembre 2012 et uniquement si le rapport d'évaluation n'est pas « manifestement défavorable » au recours au contrat de partenariat.

Il a également précisé que le texte visait à :

- améliorer la neutralité fiscale entre les marchés publics et les contrats de partenariat ;

- autoriser les titulaires du contrat de partenariat à ne pas souscrire, s'ils le souhaitent, à une assurance dommages ouvrage, au même titre que les personnes morales de droit public ;

- assouplir le régime juridique des contrats de partenariat, en particulier en ouvrant la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée et en rendant obligatoire le versement d'une prime aux candidats non retenus qui ont fourni un « investissement significatif » pour participer à un dialogue compétitif ;

- apporter certaines clarifications permettant une meilleure sécurité juridique, citant, entre autres mesures, la possibilité de prendre en compte, dans la rémunération du partenaire privé, les ressources complémentaires issues de l'exploitation du domaine pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique, la possibilité pour la personne publique de bénéficier de subventions dans les mêmes conditions que si le projet avait été réalisé dans le cadre d'une maîtrise d'ouvrage publique et la sécurisation du mécanisme de cession de créance.

Après avoir signalé que le projet de loi a été élaboré à l'issue d'une consultation exemplaire des acteurs publics et privés de la commande publique, sous l'égide de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP), M. Laurent Béteille, rapporteur, a proposé d'approuver les grandes orientations du texte, tout en souhaitant y apporter certaines améliorations.

Il a tout d'abord estimé nécessaire de préciser les conditions de recours au contrat de partenariat, proposant :

- de faire référence à une situation imprévisible, et non pas imprévue, afin de définir plus strictement le critère de l'urgence ;

- d'encadrer davantage le recours sectoriel aux contrats de partenariat prévu par le projet de loi ;

- d'étendre à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics la liste des secteurs prioritaires pour lesquels le critère de l'urgence est réputé rempli.

Il a ensuite souhaité prévoir la possibilité, pour le partenaire privé, d'exploiter, avec l'accord de la personne publique, son domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat, cette mesure lui paraissant de nature à mieux rentabiliser le projet et réduire ainsi la rémunération versée par la personne publique.

Il a également suggéré de supprimer le dispositif de cession de créance spécifique aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers, considérant que ce mécanisme, qui n'a été que très exceptionnellement utilisé depuis 2004, ne devrait pas l'être davantage à l'avenir en dépit des améliorations apportées par le projet de loi. En effet, les professionnels ont, en pratique, recours à la « cession Dailly », mieux connue et garantissant une certaine sécurité juridique. Il a indiqué que le gouvernement semblait envisager une solution de compromis.

Il a également proposé de supprimer l'autorisation de dispense d'assurance dommages ouvrage, prévue par le projet de loi. Après avoir rappelé que l'assurance dommages ouvrage avait pour principal avantage de pouvoir être utilisée sans recherche de responsabilités, il a souligné que cette dispense pourrait mettre les personnes publiques dans des situations délicates dès lors que le partenaire privé ne l'a pas souscrite et ne peut couvrir les éventuels dommages. En outre, il a mis en avant le risque de distorsion de concurrence entre les grandes entreprises, qui n'auraient pas besoin en pratique de souscrire cette assurance et celles de taille plus modeste.

Enfin, M. Laurent Béteille, rapporteur, a déclaré qu'au-delà des dispositions juridiques, le contrat de partenariat ne pourrait, à l'avenir, représenter une part significative de la commande publique que s'il faisait l'objet d'une politique ambitieuse de suivi et d'accompagnement, ce qui suppose de :

- renforcer la capacité d'expertise des décideurs publics compte tenu des enjeux du contrat ;

- bien évaluer les atouts du contrat de partenariat afin de n'y recourir que de manière circonstanciée après une évaluation rigoureuse des délais prévisionnels de réalisation et du coût global du projet, insistant sur le fait que le contrat de partenariat, en permettant de confier au même partenaire privé la construction de l'ouvrage et son exploitation pendant une durée très longue, l'incite fortement à choisir des matériaux de construction d'une durée de vie élevée et des solutions énergétiques pérennes ;

- engager un vaste chantier de simplification et de rationalisation du droit applicable aux partenariats public-privé.

M. Pierre-Yves Collombat s'est interrogé sur l'intérêt du contrat de partenariat au regard des autres outils de la commande publique. Sceptique quant au recours, par le partenaire privé, à des matériaux d'une durée de vie élevée, il a souligné que, compte tenu notamment de la durée du contrat, il était particulièrement difficile d'établir, au terme de l'évaluation préalable, que le recours au contrat de partenariat soit plus favorable que d'autres modes de passation. Il a exposé les véritables raisons, selon lui, du recours au contrat de partenariat : la déconsolidation de la dette publique et une démarche idéologique d'externalisation de l'action publique.

M. Jean-Pierre Sueur a rappelé les actions contentieuses engagées lors de la création du contrat de partenariat, citant les deux décisions du Conseil constitutionnel de 2003 et 2004 et l'arrêt du Conseil d'Etat de 2004. Après avoir déclaré que ces décisions avaient toutes conclu que le recours au contrat de partenariat devait rester exceptionnel compte tenu des dérogations qu'il apporte au droit commun de la commande publique, il a mis en avant le risque de contrariété du projet de loi à la jurisprudence du Conseil constitutionnel et a demandé si le Conseil d'Etat avait émis des réserves en ce sens lors de l'examen de l'avant-projet. S'il a reconnu, dans certains cas très précis, l'utilité du contrat de partenariat, il en a refusé toute systématisation. Il s'est également demandé pourquoi le gouvernement avait fait le choix en 2004 d'instituer un nouvel outil de la commande publique, alors qu'il aurait été possible d'assouplir le code des marchés publics. Il a enfin regretté que le contrat de partenariat, par son caractère global, n'offre pas de garanties suffisantes de mise en concurrence, s'agissant en particulier de la conception des ouvrages, trois groupes se partageant selon lui le marché.

Relevant que la formule du contrat de partenariat n'avait pas, jusqu'à présent, suscité un engouement important auprès des décideurs publics, M. Bernard Saugey a considéré que le projet de loi marquait des avancées importantes susceptibles de conduire à sa stimulation dans les années à venir. Il a souligné que le contrat de partenariat présentait l'avantage, pour la personne publique, de lisser sur plusieurs années le coût d'un investissement très onéreux.

M. Laurent Béteille, rapporteur, a relevé qu'en dépit de l'élargissement des conditions de recours au contrat de partenariat, le dispositif proposé demeurait dérogatoire, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003. Il a mis en avant la nécessité de réaliser avec rigueur et transparence l'évaluation préalable, en s'appuyant en particulier sur l'expertise de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP), dont l'avis est obligatoire pour l'Etat et facultatif pour les collectivités territoriales.

Après avoir déclaré partager l'analyse de MM. Pierre-Yves Collombat et Jean-Pierre Sueur, Mme Josiane Mathon-Poinat a indiqué que le projet de loi devait s'analyser à la lumière de la volonté de l'Etat de réduire les dépenses publiques et de transférer une partie de ses charges vers les collectivités territoriales.

M. Jean-Pierre Sueur a craint que l'introduction de deux nouveaux cas d'ouverture du contrat de partenariat, rédigés en des termes relativement flous, ne conduise à une quasi-généralisation de l'outil. Il a par ailleurs jugé indispensable de veiller à ce que les organismes experts chargés d'accompagner les collectivités territoriales dans la phase essentielle d'évaluation préalable soient tous agréés par l'Etat.

M. Laurent Béteille, rapporteur, s'est demandé si une telle mesure ne serait pas contraire au principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales et a précisé qu'actuellement les deux tiers des collectivités sollicitent l'avis de la MAPPP.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements.

A l'article premier (assouplissement du régime des contrats de partenariat de l'Etat), la commission a adopté un amendement de réécriture qui vise à :

- distinguer plus nettement, dans la définition du contrat de partenariat, les critères facultatifs des critères obligatoires ;

- clarifier le champ du contrat de partenariat, en indiquant qu'il recouvre aussi bien les ouvrages, les équipements que les biens immatériels ;

- préciser que la rémunération du partenaire privé est nécessairement liée aux objectifs de performance.

A l'article 2 (extension du recours aux contrats de partenariat), la commission a adopté sept amendements. Outre deux amendements rédactionnels, ils ont pour objet :

- de réintégrer dans cet article la référence à l'organisme expert chargé de concourir à la réalisation des contrats de partenariat de l'Etat ;

- de limiter la possibilité de procéder à l'évaluation préalable succincte en disposant qu'elle ne serait possible qu'en cas de situation imprévisible, et non pas seulement imprévue ;

- de préciser le critère de l'urgence justifiant le recours aux contrats de partenariat ;

- d'encadrer le recours sectoriel aux contrats de partenariat ;

- d'étendre à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics la liste des secteurs prioritaires pour lesquels le critère de l'urgence est réputé rempli.

La commission a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 2 afin de procéder à une harmonisation avec le code des marchés publics.

A l'article 4 (procédures applicables aux contrats de partenariat), la commission a adopté deux amendements tendant, d'une part, à harmoniser les définitions du dialogue compétitif aux articles 2 et 5 de l'ordonnance et, d'autre part, à consacrer la possibilité de recourir au dialogue compétitif, quel que soit le fondement juridique sur lequel est engagé le contrat de partenariat.

A l'article 5 (nombre de personnes admises à concourir à un marché de contrat de partenariat), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

A l'article 6 (description des procédures applicables aux contrats de partenariat), la commission a adopté deux amendements d'harmonisation avec le code des marchés publics.

La commission a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 8 afin d'harmoniser les rédactions des articles 6 et 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004.

A l'article 9 (clauses obligatoires du contrat de partenariat), la commission a adopté, outre deux amendements d'harmonisation et de coordination, un amendement étendant la protection du cautionnement à tous les prestataires du contrat de partenariat, quelle que soit la nature des missions confiées.

A l'article 10 (coordination avec l'article premier), la commission a adopté un amendement de coordination.

La commission a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 10 tendant à imposer aux partenaires privés de l'Etat la remise d'un rapport annuel destiné à suivre l'exécution des contrats de partenariat.

A l'article 11 (valorisation par le titulaire du contrat de partenariat du domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement), la commission a adopté un amendement tendant à prévoir la possibilité d'exploitation du domaine privé de la personne publique au-delà de la durée du contrat de partenariat.

A l'article 15 (assouplissement du régime des contrats de partenariat des collectivités territoriales et de leurs groupements) la commission a adopté un amendement de coordination.

A l'article 16 (extension du recours aux contrats de partenariat), la commission a adopté cinq amendements de coordination avec ceux présentés à l'article 2.

A l'article 17 (interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat), la commission a adopté un amendement d'harmonisation.

Aux articles 18 (procédures applicables aux contrats de partenariat), 19 (nombre de personnes admises à concourir à un marché de contrat de partenariat) et 20 (description des procédures applicables aux contrats de partenariat), la commission a adopté cinq amendements de coordination.

La commission a adopté deux amendements tendant à insérer deux articles additionnels après l'article 22 afin d'améliorer la cohérence du droit applicable aux contrats de partenariat des collectivités territoriales.

Aux articles 23 (clauses obligatoires du contrat de partenariat), 24 (coordination avec l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales) et 25 (valorisation par le titulaire du contrat de partenariat du domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement), la commission a adopté six amendements de coordination et d'harmonisation.

Aux articles 26 (exonération du versement pour dépassement de plafond légal de densité) et 27 (exonération de la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche en Ile-de-France) la commission a adopté deux amendements rédactionnels.

A l'article 29 (amélioration du régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat et aux BEH), la commission a adopté un amendement tendant à supprimer le dispositif de cession de créances prévu spécifiquement pour les contrats de partenariat et les baux emphytéotiques hospitaliers.

A l'article 30 (compétence des sociétés pour le financement des économies d'énergie (SOFERGIE) pour participer à des contrats de partenariat), la commission a adopté un amendement rédactionnel.

A l'article 31 (dispense d'assurance dommages ouvrage pour les maîtres d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat), la commission a adopté un amendement tendant à supprimer la dispense d'assurance dommages.

La commission a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 31 afin de rectifier une erreur matérielle.

Collectivités territoriales - Groupement européen de coopération territoriale - Examen du rapport

La commission a enfin examiné, sur le rapport de Mme Catherine Troendle, la proposition de loi n° 182 (2007-2008), adoptée par l'Assemblée nationale, visant à renforcer la coopération transfrontalière, transnationale et interrégionale par la mise en conformité du code général des collectivités territoriales avec le règlement communautaire relatif à un groupement européen de coopération territoriale.

Mme Catherine Troendle, rapporteur, a observé que cette proposition de loi, adoptée à l'unanimité par l'Assemblée nationale le 29 janvier 2008, constituait la reprise, à quelques modifications près, de dispositions adoptées par le Sénat le 24 janvier 2007, à l'initiative de sa commission des lois, dans le cadre d'un amendement au projet de loi relatif à l'expérimentation du transfert de la gestion des fonds structurels européens.

Elle a tout d'abord rappelé que ces dispositions avaient pour objet de rénover les instruments de la coopération entre les collectivités territoriales françaises et étrangères, communément appelée coopération décentralisée :

- en mettant fin à la possibilité de créer un groupement d'intérêt public pour les besoins de cette coopération, sous réserve du maintien jusqu'à leur terme des groupements existants, afin d'éviter un empilement inutile de structures ;

- en autorisant l'adhésion des collectivités territoriales françaises et de leurs groupements à des organismes de droit public étranger et leur participation au capital de personnes morales de droit étranger en dehors du seul cadre transfrontalier, afin de mettre le droit français en conformité avec le deuxième protocole additionnel à la convention-cadre européenne sur la coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales, dite convention de Madrid ;

- en introduisant dans le code général des collectivités territoriales les dispositions nécessaires à la création de groupements européens de coopération territoriale, prévue par un règlement (CE) n° 1082/2006 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relatif à un groupement européen de coopération territoriale (GECT).

Elle a ensuite présenté les quelques modifications apportées par l'Assemblée nationale au texte du Sénat, en les jugeant opportunes.

Enfin, Mme Catherine Troendle, rapporteur, a relevé que la proposition de loi ne comportait aucune disposition relative à la décentralisation de la gestion des fonds structurels européens, alors que le projet de loi adopté par le Sénat au mois de janvier 2007, dont c'était l'objet principal, n'avait jamais été inscrit à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale, ni même été retransmis à son bureau après les élections législatives du mois de juin.

Elle a indiqué que plusieurs collectivités territoriales n'en avaient pas moins été désignées autorités de gestion de programmes opérationnels de la politique de cohésion économique et sociale de l'Union européenne et estimé que l'intervention du législateur n'était sans doute pas nécessaire pour les y autoriser.

A la demande de M. Pierre Yves Collombat, Mme Catherine Troendle, rapporteur, a justifié la suppression du recours au groupement d'intérêt public comme instrument de la coopération décentralisée par le faible succès rencontré par cette formule et l'existence d'autres instruments plus adaptés.

Elle a rappelé qu'en matière de coopération décentralisée, le groupement d'intérêt public ne pouvait avoir pour objet que la mise en oeuvre de programmes financés par les fonds structurels européens ou de politiques concertées de développement social urbain avec d'autres collectivités territoriales des Etats membres de l'Union européenne.

Constatant que, seuls, trois groupements avaient été créés depuis 1992, dont deux étaient encore en activité, elle a estimé que les raisons de cet échec tenaient sans doute aux lourdeurs inhérentes à la création d'une telle structure, à la situation inégalitaire faite aux collectivités locales étrangères, aux nombreux contrôles administratifs et à la présence d'un commissaire du gouvernement ainsi que d'un contrôleur financier en cas d'adhésion de l'Etat français.

Enfin, elle a souligné que l'Union européenne venait de se doter, par un règlement communautaire du 5 juillet 2006, entré en vigueur le 1^er août 2007, d'un nouvel instrument, plus adapté, au service de sa politique de cohésion économique et sociale : le groupement européen de coopération territoriale.

Il lui a donc semblé préférable d'éviter une multiplication inutile de structures.

La commission a adopté la proposition de loi sans modification.