Les enjeux du haut débit : « collectivités locales et territoires à l'heure des choix »
Palais du Luxembourg, 12 novembre 2002
L'ÉVOLUTION DU CONTEXTE COMMUNAUTAIRE ET L'IMPACT SUR LE RÔLE DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES N MATIÈRE DE TÉLÉCOMMUNICATIONS
M. Daniel KAPLAN anime la seconde partie de la table ronde.
M. Daniel KAPLAN. - Nous sommes de plus en plus dans le vif du sujet. Avant de poser la question de la compétence en France en table ronde, rappelons que nous travaillons dans un contexte franco-français, mais également communautaire. La seconde partie de cette table Ronde sera présidée par M. Philippe Adnot, sénateur et Président du Conseil général de l'Aube. Me Frédérique Dupuis-Toubol, du Cabinet Bird & Bird, va nous présenter plus précisément l'évolution de ce contexte communautaire.
Me Frédérique DUPUIS-TOUBOL, Avocate, Cabinet BIRD & BIRD
Il m'a été demandé de faire un exercice difficile pour un avocat, dont la réputation est d'être bavard : exposer en quelques mots la situation actuelle de la France en matière de réglementation du haut débit. Puis la situation européenne, qui doit devenir la situation française de demain. Je terminerai sur cette France de demain, tout en axant, évidemment, cette présentation sur le rôle des collectivités territoriales dans ce grand débat ouvert aujourd'hui en matière de haut débit.
En quelques mots, le rôle actuel des collectivités, en France.
Les collectivités interviennent tout d'abord en tant que gestionnaires de leur domaine public. Il est amusant de souligner que c'est le seul rôle prévu pour les collectivités territoriales dans le code des PTT. Le code a été totalement refondu par des lois adoptées en 1996, et le seul rôle qui est dévolu pour les collectivités est celui d'accorder des droits de passage sur leur domaine public, et d'accorder des servitudes sur le domaine privé. Lorsqu'un opérateur souhaite une servitude, c'est le maire qui doit la lui accorder.
Le rôle des collectivités s'est toutefois développé au-delà de ce cadre strict. Elles interviennent à la fois sur l'offre et la demande de réseaux et services de télécommunications.
Elles agissent sur l'offre, dans le cadre prévu par le Code général des collectivités territoriales. Le fameux article L. 1511-6 du Code général des collectivités territoriales. Cet article a été modifié à plusieurs reprises. Sa première mouture date de 1999, et il a été modifié en 2000. Je suis prête à parier qu'il sera à nouveau revu en 2003. Cet article ayant déjà été amplement évoqué, je ne le détaillerai pas. Il contient les dispositions qui permettent aux collectivités françaises, bien loin de ce qui est permis en Suède ou en Italie, d'intervenir pour aménager leur territoire en infrastructure de télécommunications passives.
Les collectivités estiment que ces dispositions sont insuffisantes. Elles ont cherché d'autres voies pour stimuler la construction de nouveaux réseaux. Elles disposent, pour cela, d'une série d'outils classiques d'intervention par la demande. Elles peuvent, en passant des marchés publics, inciter les opérateurs privés à aménager le territoire afin de satisfaire leurs propres besoins, ou, lorsqu'elles estiment qu'elles ont la faculté de s'auto-satisfaire, créer des réseaux indépendants. C'est le seul moyen pour une collectivité territoriale de créer un réseau avec autre chose que de la fibre passive.
Derniers éléments, mais nous y reviendrons, les réseaux câblés.
En ce qui concerne les réseaux câblés, la loi de 1986 a doté les communes d'un rôle important. La construction d'un réseau pour la télévision par câble n'est possible que sur autorisation du CSA (Conseil supérieur de l'audioviduel). L'accord n'est donné que si le projet a été proposé par la commune.
Je vous ai présenté l'environnement actuel. Je vais, à présent, mettre l'accent sur la réforme de cette loi, en m'appuyant sur ce que l'on nomme « le paquet télécom ».
Je ne voudrais pas vous décevoir, mais la transposition de ces directives en France, d'ici le 24 juillet 2003, n'apportera que peu d'évolution s'agissant du rôle des collectivités territoriales. La seule évolution extrêmement sensible porte sur les réseaux câblés.
Néanmoins, cette réforme ouvre l'occasion d'un nouveau débat sur le rôle des collectivités territoriales.
Pour quelles raisons faut-il revoir des directives communautaires qui ne sont pas si anciennes ?
Le cadre actuel a été adopté entre 1990 et 1997. À peine avions nous achevé de modifier les textes communautaires, qu'ils apparaissaient déjà obsolètes. Il fallait donc les faire évoluer.
La dernière directive a été adoptée il y a cinq ans. Et avant même que les États ne commencent à les appliquer dans les différents pays de l'Union Européenne, à Bruxelles, on repensait déjà ce cadre.
Je vais vous exposer les trois principales raisons qui nous ont conduits à la refonte de ce cadre :
Premièrement, la réglementation des années 1990-1996 avait été pensée par type de technologie. Elle n'était pas « technologiquement neutre ». Il existait une directive pour le câble, une directive pour le satellite, les réseaux mobiles etc. Alors même que nous parlions de convergence, et que nous estimions que les mêmes tuyaux pouvaient fournir tous les types de services, était-il réellement nécessaire d'avoir une réglementation différente pour chaque type de réseau ?
Deuxièmement, lorsque ces textes ont été conçus, l'Europe est passée à côté du phénomène Internet qui n'a donc pas été pris en compte dans les directives communautaires.
Troisième point. L'application de ces textes est un véritable calvaire pour les experts (nous en faisons l'expérience au quotidien avec l'ART. Ces textes sont complexes, et l'on pourrait parfois les comparer à un puzzle. Ils comportent un tas de références à d'autres textes, et en deviennent illisibles.
Ce cadre a été réformé autour de huit textes qu'il me sera difficile de résumer en si peu de temps.
Je vais volontairement en oublier deux. Il s'agit du texte sur le dégroupage, qui est un règlement et non une directive et qui a déjà été implémenté en droit français par voie de décret.
J'oublierai également la décision sur le spectre radio électrique qui n'intéresse pas vraiment les collectivités, mais plutôt les spécialistes qui gèrent l'attribution des fréquences.
J'insisterai, plus particulièrement, sur les six directives qui doivent être transposées d'ici le 23 juillet, sachant que la dernière a été adoptée le 17 septembre 2002. Ce qui laisse peu de temps de recul...
La première directive, la « directive-cadre » est fondamentale. Si l'on doit retenir une seule idée de ces six directives, c'est le premier point de la directive-cadre : l'introduction du principe d'une réglementation commune pour l'ensemble des réseaux. C'est l'idée dominante. Ainsi on abandonne les termes de « réseaux de télécommunications », « réseaux satellitaires », etc. Le terme qu'il convient d'utiliser est « réseaux de communications électroniques ». Un réseau de communications électroniques est tout type de réseau dès lors qu'il sert à transporter des signaux télécommunications.
On connaît aujourd'hui un certain nombre d'infrastructures autres que de télécommunication qui permettent de transporter de tels signaux. Par exemple, les réseaux électriques peuvent être l'un de ces outils de transport, cela fait d'eux des réseaux de communications électroniques.
Les directives ne s'appliquent pas au contenu. L'intérêt porte sur l'infrastructure, et non pas sur le contenu audio-visuel (des directives dites « TV sans frontières » existent déjà), ni même sur le service Internet : il existe d'autres textes communautaires pour le commerce électronique. La réglementation européenne n'oublie aucun domaine !
La première conséquence est l'harmonisation du régime des réseaux câblés avec celui des autres infrastructures de commerce électronique alors qu'il est aujourd'hui dérogatoire, réglementé par la loi de 1986 sur l'audio-visuel. J'en reparlerai, puisque la dernière directive, celle du 17 septembre, aborde spécifiquement cette question.
Cette directive-cadre adopte aussi une série de règles qui vont changer la vie des régulateurs, comme l'ART. Ces régulateurs vont subir des évolutions conséquentes. Puisqu'il n'existe plus qu'un seul type de réseau, les réseaux de communications électroniques, les régulateurs doivent strictement appliquer un nouveau principe dit de neutralité technologique qui est le pendant de cette uniformisation de la réglementation.
Je vais maintenant aborder chacune des autres directives très brièvement. La directive « accès et interconnexions ». Ce n'est pas la directive qui intéresse le plus les collectivités territoriales. Elle concerne plus particulièrement les opérateurs de télécommunications. Je souhaite cependant la signaler car il n'est pas impossible que, dans un futur proche, nos collectivités territoriales, ou certaines d'entre elles, deviennent des opérateurs de télécommunications.
Cette directive imposera aux collectivités devenues opérateurs, tout comme l'article L. 1511-6 du CGCT, d'octroyer un accès dans des conditions transparentes, non discriminatoires, orientées vers les coûts, à toutes les infrastructures couvertes par cette directive. Or, au-delà des infrastructures classiques de télécommunication, elle vise les infrastructures physiques qui ne servent pas spécifiquement des activités de télécommunications, mais qui pourraient être utilisées à ces fins. Je pense aux bâtiments, gaines et pylônes. Ceci signifie que si un jour, les collectivités deviennent opérateur elles devront, non plus privilégier leur propre activité, mais mettre leurs infrastructures à la disposition de tous les autres opérateurs.
La troisième directive est la directive « licences et autorisations ». Celle-ci concerne essentiellement les opérateurs et les régulateurs. À partir du 24 juillet 2003, il faudra oublier la notion de licence individuelle. Des licences générales seront uniquement délivrées.
On pourra devenir un opérateur de télécommunication en adressant un dossier à l'ART. Le simple fait d'avoir le tampon d'accusé de réception sur ce dossier permettra à l'opérateur d'exercer son activité. Seules les ressources rares feront l'objet d'attributions individuelles. Ces dossiers seront traités dans des délais fortement réduits, ce qui devrait satisfaire nos élus.
La directive suivante est importante, même si elle ne concerne pas directement les collectivités. Elle porte sur le « service universel » et a fait l'objet d'une discussion assez animée. Le texte est un compromis entre les États qui souhaitaient que l'accès à Internet par le haut débit soit inclus dans le service universel et ceux qui ne le voulaient pas.
Le compromis qui a été trouvé par Bruxelles est le suivant : la directive inclut dans la notion de « service universel » un service de transmission de données permettant un accès fonctionnel à Internet. Les termes de la directive étant difficiles à comprendre, ceux qui en ont fait l'exégèse en ont conclu que le haut débit n'était pas couvert, pas plus que les services de téléphonie mobile. Bruxelles a prévu de réétudier la question à partir de 2005.
Il y a un autre élément d'intérêt dans cette directive sur le « service universel ». Les États peuvent disposer d'un « service universel » national ou local, ils peuvent également l'attribuer à un opérateur, qui en fournit toutes les composantes, ou le segmenter par service.
En France, nous avons, en 1996, opté pour un modèle basé sur un service universel de télécommunications, d'une part, national, et d'autre part, regroupant l'ensemble des composantes : le téléphone fixe, l'annuaire, ainsi que les autres services qui le composent aujourd'hui. La loi avait désigné d'emblée France Télécom comme l'opérateur du « service universel national », seul un tel opérateur était dans la mesure d'offrir ne serait-ce que le service téléphonique, en tous points du territoire.
Ce mode français de désignation par la loi de l'opérateur du service universel sera remis en question. La directive prévoit que le choix du ou des opérateurs doit être effectué de manière transparente, proportionnelle et non discriminatoire, avec un mécanisme qui n'exclut a priori aucune entreprise. Le débat va être réouvert et permettra une réflexion entre un modèle national ou local. Toutefois, puisque le haut débit est exclu, ce débat ne devrait pas véritablement nous intéresser pour le sujet dont nous traitons cet après-midi.
La dernière directive est très intéressante. Il s'agit de la directive sur « la concurrence » du 17 septembre 2002.
Le deuxième article de cette directive prévoit l'abrogation de tous les droits exclusifs ou spéciaux pour l'ensemble des services de communications électroniques. Au niveau des collectivités, celles qui ont concédé une exploitation de réseaux câblés avec une clause d'exclusivité ne pourront plus maintenir ce droit. Or on pourrait considérer que ces concessions ne peuvent être maintenues sans clause d'exclusivité. En effet, le Conseil d'État admettait la clause d'exclusivité dans la mesure où les collectivités offraient un service public (la télévision câblée est un service public, d'après la jurisprudence).
La clause d'exclusivité tombant, comment va-t-on réaménager les conventions existantes ?
Nous pouvons envisager plusieurs solutions : adapter des conventions actuelles ou les résilier par anticipation. Plusieurs questions à ce titre. Par exemple, dans le cas d'une concession, le bien concédé revient, en principe, en fin de contrat au concédant (la collectivité). En l'espèce, les réseaux vont-ils être cédés aux câblo-opérateurs ? Le débat est ouvert et il est important.
Je souhaiterais, à présent, refaire un point sur les autres éléments du débat français, que j'ai appelé, par anglicisme, « le réexamen », « la review », comme l'on dit communément à Bruxelles.
Le premier élément, c'est une question préliminaire posée ce matin par un représentant de Nancy. Est-il possible, comme le sous-tend le cadre européen de dupliquer les réseaux locaux à haut débit ? Ou devons-nous nous contenter de construire un seul réseau haut débit fixe pour tout le territoire, ou du moins sur certaines parties de celui-ci ?
En tant que juriste, il ne m'appartient pas de répondre. Mais cette question est structurante. Il faut savoir que le cadre européen a été bâti sur l'idée de la possible duplication des réseaux par les opérateurs.
Le cadre a évolué en 2000 avec le règlement sur le dégroupage. Bruxelles n'a alors pas remis en question la possibilité de duplication des réseaux, mais a estimé que quelques années seraient nécessaires pour y parvenir. Une réglementation intermédiaire sur le dégroupage a alors ouvert la possibilité pour les opérateurs qui ne possèdent pas les infrastructures nécessaires d'accéder à l'infrastructure de l'opérateur historique.
L'échec actuel du dégroupage nous amène à nous poser une nouvelle question : peut-on, aujourd'hui, assurer le développement des services de fournisseurs d'accès Internet ? Ces services peuvent-ils être effectivement concurrentiels s'il n'y a qu'un seul opérateur d'infrastructures, et si lui-même s'inscrit dans le cadre de la concurrence sur les services d'accès à Internet ?
Il est impossible d'échapper à ce débat complexe, préliminaire à toute réflexion approfondie sur le sujet.
Revenons-en au débat qui vous intéresse principalement, le rôle des collectivités territoriales. Quelle que soit la réflexion, quel qu'en soit son aboutissement sur la possibilité éventuelle de duplication des infrastructures locales, nous avons trois schémas possibles d'intervention pour elles :
Dans le modèle actuel ou « modèle classique », les collectivités restent gestionnaires des infrastructures passives, mais ne sont pas des opérateurs de réseaux de communications électroniques «L 33-1 » du code des PTT.
Dans le modèle évolutif, comme le modèle suédois, les opérateurs peuvent devenir opérateurs d'infrastructures actives mais ne sont pas pour autant des opérateurs de services. Ils se contentent de fournir les infrastructures à tous les opérateurs de services. Ils sont « opérateurs d'opérateurs ». Ils mutualisent l'infrastructure. L'ART est favorable à ce modèle évolutif.
· Le troisième modèle est un « modèle révolutionnaire » pour la France, alors même qu'il est d'actualité pour nos amis italiens. Sur la base de ce modèle, les collectivités deviendraient non seulement opérateurs d'infrastructures, des « opérateurs d'opérateurs », mais elles seraient également des opérateurs offrant des services d'accès à Internet, voire pour les services de téléphonie.
Pour terminer, je souhaite rapidement vous faire part des éléments juridiques qui ne peuvent être négligés dans ce débat.
Premier élément : le périmètre du service universel et du service public local. En ce qui concerne le premier, la question est rapidement tranchée puisque le cadre nous est imposé par la directive « service universel » européenne. Le haut débit ne peut pas être inclus.
En revanche, en ce qui concerne la création d'un service public local portant sur le haut débit, le code des PTT comporte une définition du service public des télécommunications qui n'inclut pas le haut débit. Il s'agit de l'article L. 35-4 du code des PTT.
Cette définition stipule, par ailleurs, que le service public qui contient, par exemple, le réseau de fourniture de liaisons louées, est nécessairement un service national. En conséquence, seul un opérateur en mesure de l'offrir dans le tout le pays peut être qualifié d'opérateur de service public de télécommunications.
Deux possibilités s'offrent à nous, si nous souhaitons élargir ce concept de service public au haut débit. On peut, soit élargir le périmètre du service public national des télécommunications. Mais l'on peut aussi construire, à côté du service public national, aujourd'hui confié à France Télécom, un service public que l'on pourrait appeler « service public local de fourniture d'infrastructures » pour le haut débit. C'est un premier élément juridique du débat.
Second élément. Où fixe-t-on la limite, en ce qui concerne la compétence des collectivités locales ?
La modification de l'article L. 1511-6 du CGCT a ouvert le débat en permettant aux collectivités de devenir aménageur de leur territoire en infrastructures passives de télécommunications.
Il faut rappeler que selon le droit administratif français, les collectivités territoriales ne pouvaient auparavant intervenir qu'en cas de carence de l'initiative privée. Ces dispositions n'étaient pas adaptées car les collectivités locales doivent intervenir en tant qu'aménageur du territoire et stimuler la concurrence.
Troisième élément de la discussion. Les lois de 1791 qui posent un grand principe du droit français, le principe sur la liberté du commerce et de l'industrie.
Ce principe à un équivalent négatif, il s'agit de la protection de l'initiative privée. Les collectivités territoriales ne peuvent intervenir qu'en cas de carence de l'initiative privée ou lorsque l'intérêt public le justifie.
Il est indispensable, pour rester dans ce cadre, d'inclure le haut débit dans le champ d'intervention des collectivités territoriales au titre de l'intérêt public et donc d'introduire le concept de services publics locaux de construction d'infrastructures à haut débit.
Si l'on suivait le modèle de la ville de Sienne, le Conseil constitutionnel autorisait-il les collectivités à devenir des opérateurs de service d'accès Internet à haut débit ou de téléphonie ? Respecterions-nous ce principe ? Ou estimerions-nous que cela va au-delà de ce que les services d'intérêts généraux justifient ?
Le troisième élément du débat porte sur le cadre juridique des subventions.
La création des infrastructures haut débit nécessite souvent des ressources publiques. Or les aides d'État ne doivent pas influer sur le jeu de la concurrence.
L'octroi de subventions est donc réglementé. Ainsi les collectivités ont le devoir de notifier tout octroi de subvention à la Commission Européenne, de manière à en obtenir l'accord, et ce dès qu'un opérateur reçoit nationalement plus de 100 000 € par an. À défaut, les projets peuvent se trouver bloqués pour non-respect de cadre juridique sur les subventions publiques.
D'où le lien entre subvention et propriété publique. Pour éviter le risque que les subventions publiques ne soient pas autorisées, il est souhaitable que l'investissement public assure le financement d'infrastructures qui restent propriété publique.
L'exemple de la Suède est à ce titre intéressant. Dès lors que la subvention publique est destinée à une propriété qui reste publique, on ne peut pas considérer qu'elle influe sur la concurrence ou qu'elle aide des acteurs privés. On ne parle plus de subvention, mais de mise à disposition d'une infrastructure publique mutualisée au bénéfice de l'ensemble des opérateurs, dans des conditions qui ne faussent pas le jeu de la concurrence. On évite ainsi ce débat délicat sur l'octroi des subventions publiques.
(Applaudissements).
M. Daniel KAPLAN. - Merci Mme Dupuis-Toubol, vous avez parfaitement introduit le débat qui va suivre.