L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Bernardino Bravo Lira
Profesor de la Universidad de Chile
E
l lugar donde se celebra este congreso no puede ser más evocador. Hemos veni-do a Paris desde diversas partes del mundo para conmemorar el bicentenario del Code civil precisamente en el lugar mismo donde fue elaborado. No lejos de aquí trabajó el infatigable Cambacérès en sus tres sucesivos proyectos y bajo la presi-dencia de Tronchet, cuatro eminentes juristas dieron forma final al texto actual.
Pero este no fue sino un capítulo dentro del movimiento codificador. La prueba es que este mismo año conmemoramos también el bicentenario del Código Pénal de Austria, promulgado en 1803, apenas unos meses antes que el Código Civil fran-cés. Esto nos brinda una excelente oportunidad para intentar una visión de conjun-to, es decir, para un examen de los contornos espaciales, temporales y espirituales de la codificación.
Dentro de los apretados límites de esta exposición nos detendremos en sus focos y figuras centrales.
ESTADO DE LA CUESTIÓN
La bibliografía parece moverse entre dos extremos. Por un lado, se estudia el movimiento codificador por países, vale decir en un marco nacional o, a lo más, por sectores jurídicos, como el derecho privado 1 ( * ) o el penal 2 ( * ) , mientras por otro lado, se la mira al modo de von Ihering 3 ( * ) , como una etapa en la historia universal del derecho 4 ( * ) .
No hay que engañarse. Su alcance es más vasto que los países, pero más reduci-do que el mundial. Para empezar, la mayor parte del planeta ha vivido y vive al mar-gen de la codificacíon ; unos porque no necesitan de ella para ser países modernos, como los del common law y otros, porque apenas conocen el derecho escrito, según sucede entre tantos pueblos asiáticos y africanos y, por tanto, los únicos códigos que conocen son importados o imitados de Europa 5 ( * ) .
La razón es muy simple. La Ilustración provocó una verdadera mutación en la noción de código. Desde la época romana hasta el barroco se entendía por tal un libro de derecho, destinado a fijarlo con vistas a consolidar su vigencia y facilitar la labor del juez 6 ( * ) . La Ilustración exaltó al derecho escrito y prescrito en los códigos, por encima de todo otro, fuera elaborado por los juristas o instituido por las costumbres 7 ( * ) . Con ello no pudo menos que reducir el papel del juez, conforme a la expresión de Montesquieu, a ser «la boca que pronuncia las palabras de la ley» 8 ( * ) .
Hay que rendirse a la evidencia, esto no sucedió más que en Europa continental y en Iberoamérica. La codificación y el derecho codificado son una excepción en la historia. Como tal, sus contornos son sumamente precisos. Espacialmente se reduce a Europa continental y a la América hispánica. Temporalmente dura dos siglos, los mismos que la Ilustración, desde mediados del XVIII hasta mediados del XX.
Después sobreviene lo que Morin denunció como révolte des faits contre le code, una rebelión de los hechos contra el derecho codificado, a la que nosotros llamamos descodificación 9 ( * ) .
AUGE, APOGEO Y AGONÍA DE LA CODIFICACIÓN
Los dos códigos bicentenarios se inscriben dentro de este marco. Constituyen un hito que separa tres etapas en la historia de la codificación, que puede descomponerse, como lo hizo hace medio siglo Wieacker, en tres tiempos : surgimiento, florecer y crisis 1 ( * )0 . Dichas etapas coinciden con el auge, apogeo y agonía de la Ilustración 1 ( * )1 .
Este ciclo vale no sólo para Europa, pues incluye también a dos derechos europeos - castellano y portugués - cuya codificación se realizó paralelamente a ambos lados del Atlántico 1 ( * )2 .No está demás añadir que, en este caso, provienen del Nuevo Mundo los textos más logrados, el Código Penal de Brasil 1 ( * )3 y el Civil de Chile 1 ( * )4 .
Cronológicamente la primera etapa corresponde al medio siglo anterior a los grandes modelos (1750-1804), la segunda abarca todo el siglo XIX (1804-1917) y coincide con su proyección mundial que culmina con los códigos civiles de Alemania, Suiza y Brasil y el codex iuris canonici. À partir de entonces comienza la tercera fase (1917 en adelante), es decir, reflujo de la Ilustración y del derecho nacional codificado y como contrapartida, el despuntar de una descodificación.
Estas páginas están dedicadas más que nada a la primera etapa. Dentro de los limites de la presente exposición, nos fïjaremos en tres grandes focos del movimien-to codificador, en alguna de sus figuras prominentes y en el espíritu que la anima. Naturalmente las omisiones son inevitables. Entre tantos, sólo cabe mencionar, a título de ejemplo, determinado jurista y alguna tendencia.
Dichos focos o áreas son Europa central, que incluye Baviera, cuna de la codificación, Prusia y Austria, principales centros de ella, así como Toscana. En los otros Estados italianos se hicieron reformas, algunas tan celebradas como la obligación de fundar las sentencias en Nápoles, pero no todavía codificaciones. Luego viene el área hispánica, extendida a ambos lados del Atlántico, desde España y Portugal hasta Hispanoamérica y Filipinas. Finalmente, pero no en último lugar, está el área francesa, de la cual provienen los Cinq codes que tanta difusión alcanzaron en el siglo XIX.
I. ÁREA CENTROEUROPEA, CÓDIGOS DE DERECHO TERRITORIAL
En Europa central dominan las monarquías multiples, esto es, compuestas de reinos y territorios diversos entre sí pero unidos permanentemente bajo una misma casa reinante. Allí el movimiento codificador está ligado al propósito de convertir esta unidad política en una unidad jurídica. Grandes obstáculos para implantar un derecho territorial único eran, por una parte, el ius commune cultivado en las universidades, cuya vigencia universal sobrepasaba el territorio y, por otra, el particularismo proveniente de la multitud de derechos propios de cada tierra, ciudad, región, país, defendido por los estamentos y las asambleas estamentales 1 ( * )5 .
Se explica así la repercusión en cadena que tuvo en Baviera y en Austria el proyecto prusiano de formar un corpus iuris fredericiani en 1749. Se habla de formar «un derecho territorial, fundado en la razón y los derechos del país y en el derecho romano en su orden natural y sistemático, según los tres objetos del derecho» 1 ( * )6 . Se advierte aquí el influjo del francés Domat (1625-1692), quien está también en el origen de la codificación francesa con su alegato más de medio siglo anterior en pro del orden natural y sistemático de las leyes 1 ( * )7 .
BAVIERA, CUNA DE LA CODIFICACIÓN
El primero en acometer esta empresa fue Kreittmayr (1705-1790) en Baviera 1 ( * )8 . En un lustro elaboró tres codigos : penal, procesal y civil. Estos textos son más bien breves, en cambio las notas que publicó para su enseñanza abarcan varios volúmenes y son riquísimas para conocer sus fundamentos 1 ( * )9 .
Lo que no dicen y ha tenido desconcertados a los estudiosos son las razones por las que sus códigos reconocen la vigencia tanto de los derechos propios como del ius commune. La explicación, muy propia de estos momentos iniciales de la codificación, parece estar en que el elector de Baviera no tenía poder para alterar el derecho vigente por sí solo, sin consencimiento de los estamentos. Ante esta situación, su canciller parece haber optado por dar a la codificación la apariencia de una revision más del derecho vigente, aunque, de hecho, conscituía un texto nuevo. Así, por ejemplo, el título del codex maximilianeus bavarici civilis se completa con la frase neuverbessert und ergänstz Chur-Bayerisches Landrecht, vale decir, derecho territorial del electorado de Baviera nuevamente corregido y completado. En todo caso la patente promulgatoria no deja dudas. Deroga todos los derechos, estatutos y costumbres antiguos.
De un modo semejante, se maneja Kreittmayr en relación a la Iglesia. omparte las tendencias ilustradas de restringir el poder de la Iglesia en el territorio. Pero eso no significa que desconozca su origen divino. Del Papa dice, por ejemplo, que «es el máximo y supremo dignatario de la jerarquía católica, como Vicario de Cristo en la tierra y cabeza visible de la Iglesia» 2 ( * )0 . Esta actitud es propia de la Ilustración católica cuya crítica y reforma se dirige contra los abusos de la credulidad y de la disciplina, pero no contra la Revelación y lo sagrado 2 ( * )1 .
PRUSIA Y ELCÓDIGO GENERAL Y COMÚN, ALLGEMEINE LANDRECT
El curso de la codificación en Prusia fue diferente. Desde el principio se trabajó en formar un código general, para todas las ramas del derecho y para todos los territorios y poblaciones, que abarcara toda suerte de materias desde el orden político hasta el privado 2 ( * )2 .
Ya nos referimos al propósito fundamental de formar «un derecho territorial alemán». Los trabajos demoraron considerablemente. Sólo comenzaron a avanzar en 1780 cuando fueron encargados a Carl Gottlieb Suarez (1746-1796) y Fernando Klein (1744-1810). Al igual que en Portugal, Toscana y Austria, el año 1787 fue decisivo. Entonces se dio a la publicidad europea un primer proyecto. Pero el desconcier-to producido por la Revolución francesa retrasó su promulgación. En vista de que el texto introducía una regulación nueva sobre el Estado y la forma de gobierno, el rey Federico Guillermo II cedió ante la presión para que se sometiera a la aprobación de los estamentos 2 ( * )3 . Una vez que Suarez hizo las correcciones del caso, fue promulgado en 1794.
A tono con el objetivo unificador del código, se prohibió estrictamente al juez toda función creadora o científica, lo que a la larga frenó el avance de la ciencia jurídica y condujo al desprecio del código por ella 2 ( * )4 .
AUSTRIA Y LOS CÓDIGOS COMUNES, ALLGEMEINE GESETZSBÜCHER
En Austria la codificación comienza en 1753 y desde el principio, como en Baviera, se separa por ramos del derecho. Supuso medio siglo de trabajos. En el curso de el se distinguen dos fases.
La primera dura hasta 1770. En ese período se elaboraron el codex theresianus (1766), una década posterior al maximilianeus - que no llegó a promulgarse - y dos años después la constitutio criminalis theresiana para toda la monarquía salvo Hungría. Como los códigos bávaros estos nuevos textos no estaban destinados a reemplazar al ius commune ni a los iura propria 2 ( * )5 .
La segunda fase se extiende desde 1770 hasta 1811 y culmina con los grandes códigos. Se caracteriza por la reelaboración del material reunido y la formación de los códigos como textos nuevos, sin mayor consideración a los derechos propios, al derecho canónico y a las costumbres. En consecuencia, el juez sólo puede suplir sus vacíos mediante los allgemeine Rechtgrundsätze, principios generales de derecho, en cierto modo asimilables a la aequitas constituta 2 ( * )6 .
Figura dominante en esta etapa es la de Karl Anton von Martini (1726-1800), cuya fama y obras sobrepasaron el continente europeo y llegaron hasta América hispana. Sus Posiciones de iure civilis (1762) y Posiciones de iure gentium (1768) se utilizaron como texto hasta después de 1840 en universidades de ambos mundos 2 ( * )7 .
Nacido en Bolzano (Tirol) estudió derecho en Innsbruck y Viena, donde obtuvo la cátedra de derecho romano y derecho natural. Entre su maestro, el catedrático de derecho natural Paul Joseph Riegger (1700-1775), seguidor de la escolástica españo-la y del canonista Zeger Bernhard van Espen (1648-1728), y su discípulo el doble codificador Franz Zeiller (1751-1828), von Martini está en el centro mismo de la codi-ficación austriaca 2 ( * )8 . Discípulos suyos fueron también otros codificadores, Bernhard von Horten (1735-1780), quien redujo a la mitad el voluminoso texto de la Theresiana, y Froidevo, autor del Allgemeine Gerichtsordnung de 1781, primer fruto de la codificación austriaca. Poco después, en 1785, se dictó otro para Hungría, la Josephina (1787) en materia penal y el código procesal penal de 1789 2 ( * )9 .
Preceptor del archiduque Pedro Leopoldo, después Gran Duque de Toscana y Emperador, Martini contribuyó, además, indirectamente a la Reforma de la legislación criminal de Toscana, conocida bajo el nombre de Leopoldina (1787) 3 ( * )0 y directamente a llevar a término la codificación en Austria. Puesto al frente de la comisión imperial por Leopoldo en 1790, Martini redujo el proyecto de Horten de 2891 a 1569 parágrafos, utilizó el ALR prusiano y dio forma definitiva al código civil, promulgado en 1797 para Galizia occidental. Este es el primero al modo actual, en lengua vulgar y con una distribución de materias - distinta del código bávaro - que es la de los códigos posteriores 3 ( * )1 .
Por su posición como jurista y consejero imperial intervino en las grandes reformas de la época. Compartió las tendencias regalistas prevalecientes entonces en el mundo católico. Pero su actitud es moderada por el respeto a la Revelación y a la Iglesia como institución divina. Genuino exponente de la Ilustración católica, no temió enfrentarse, por un lado a las posiciones radicales del abad Rautenbrauch ni a la firmeza del obispo de Viena - su antiguo condiscípulo de Innsbruck - el cardenal conde Migazi (1714-1803). En tiempos de José II, manifestó sus reservas frente a asuntos como tolerancia, matrimonio civil, reforma de los conventos. En sus obras y en su actuación sostuvo que tanto la existencia del Estado como la de la Iglesia son queridas por el Creador. La religión no es el fin último del Estado. La religión natural y la religión revelada se diferencian por su fundamento en la razón o en la Revelación. Lo que excluye toda contradicción entre una y otra 3 ( * )2 .
Poco después de su muerte, Zeiller completó su obra al dar cima a la codificación penal en 1804 y a la civil en 1811 3 ( * )3 . La patente promulgatoria es terminante : por su carácter completo este código importa la abolición del «hasta ahora tenido por derecho común» 3 ( * )4 . Para suplir sus vacíos solo puede acudirse a los allgemeine natürliche Rechtsgrundsätze, los principios de derecho naturales y fundamentales 3 ( * )5 .
Zeiller afirmó que «el derecho no es hechura de los hombres y los gobernantes no son creadores de él. Todos los derechos derivan originariamente de la razón...». En consecuencia, el legislador «debe poner en alto el respeto a la dignidad, al honor, a la equidad, a las buenas costumbres y a la religion» 3 ( * )6 .
II. ÁREA HISPÁNICA, CÓDIGOS MÚLTIPLES DE DERECHO PATRIO
En el mundo hispánico la codificación se llevó a cabo bajo supuestos diferentes a los de Europa central. Ante todo, porque se trata de una veintena de países distintos y distantes entre sí, sin la contigüidad geográfica de los centroeuropeos. En cambio, todos tienen un mismo derecho, con las variantes entre el de Castilla y el de Portugal, lo cual se refleja incluso en el hecho de que cuentan con un cuerpo de derecho patrio o nacional, las Siete Partidas, llamado a menudo código y propuesto como base de la codificación. Ya en 1784, Vizcaíno Pérez intentó ponerlas en el orden natural, al modo de Domat 3 ( * )7 .
Sin embargo, la codificación de este derecho unitario puede calificarse de invertebrada, ya que cada país la realizó por separado, de suerte que no hubo un centro único, como Viena o Berlín, ni menos un propósito unificador. De ahí que a la postre, en lugar de un código, se promulgara cerca de un centenar, es decir, cinco en cada país, si se considera cada una de las ramas del derecho 3 ( * )8 .
Contrariamente a lo que esta multiplicidad haría esperar la codificación no condujo a un quiebre de la comunidad jurídica hispánica. En lugar de resentirse, se impuso sin contrapeso, según salta a la vista de la comparación de los diversos textos, muy similares entre sí y de la literatura y de la práctica jurídica 3 ( * )9 . Más elocuente aún es el hecho de que unos países adoptaran códigos elaborados por otros, hasta el punto de que surgieron las que se ha llamado familias de códigos, derivadas de un mismo modelo. Entre ellas cabe señalar las que tienen por cabeza en materia comercial al código español de 1829 o al chileno de 1865, en materia penal, al código brasileño de 1830 y en materia civil, al proyecto español de 1851 y al código chileno de 1855 4 ( * )0 .
En todo caso, en el área hispánica la codificación es posterior a la de Europa central. Las recopilaciones, al modo tradicional, prosiguen en España y America hasta mediados del siglo XIX 4 ( * )1 . El primer código propiamente tal fue el español de 1822, una decada posterior al ABGB y el último que cierra la serie fue el civil brasileno de 1916, casi un siglo posterior.
No obstante, ya en 1778 se puso en marcha en Portugal un ambicioso proyecto codificador. Tenía por objeto sustituir las antiguas Ordenaçoes Philipinas - que era una recopilación - por un Novo código. Parte de él fue el proyecto de Código Penal de 1786, que se adelantó a la Leopoldina en escasos cuatro días y fue el primera de Europa 4 ( * )2 . El primero en América, meses posterior al ABGB, fue otro proyecto de Código Penal que data de 1812, obra del peruano Manuel Lorenzo Vidaurre (1773-1841) 4 ( * )3 .
Por encima de las diferencias y contrastes con Europa central, también en esta área hispánica es posible distinguir tres fases en el curso de la codificación. Corresponden a otras tantas generaciones sucesivas, pero sus figuras dominantes no están eslabonadas entre sí, como en Austria, por una relación maestro-discípulo, que discurre en una misma universidad y en la capital de la monarquía. Eso sencillamente no era posible. A diferencia de los países danubianos los hispánicos no constituyen un todo compacto, de suerte que las capitales y las universidades, repartidas desde Madrid hasta Manila son múltiples y el contacto personal entre los catedráticos, imposible.
En la primera etapa prevalece la crítica sobre las reformas. Todavía no hay ni códigos ni proyectos. En la segunda, en cambio, junto con intensificarse las reformas, surgen los primeros. À partir de 1770 se fundan cátedras de derecho natural en la península y en América 4 ( * )4 , en 1772 se inicia en Coimbra la reforma de las universidades 4 ( * )5 , al paso que cobran gran vuelo libros de derecho del tipo instituciones y prácticas, que preparan la codificación 4 ( * )6 .
No deja de ser interesante apuntar que por los mismos años en que Kreittmayr emprendió la codificación en Baviera, se dan en América algunos pasos en este sentido. José Perfecto Salas (1714-1778), fiscal de la audiencia de Chile, natural de Corrientes (hoy Argentina) y graduado en la Universidad de San Marcos de Lima, reformó el procedimiento criminal 4 ( * )7 . Sus instrucciones, completadas por un fiscal posterior, Ambrosio Cerdán y Pontero (1752-1803), son el punto de partida de la codificación en esta rama. Estuvieron vigentes hasta 1907 en que pasaron a formar parte del código respectivo 4 ( * )8 .
Iniciador de la codificación propiamente tal, en el área hispánica, fue el mexicano Joaquín Velásquez de León (1732-1786) 4 ( * )9 , contemporáneo de von Martini, Tronchet, Linguet, Figuereido, Mello Freire y Lardizábal. Sus Ordenanzas de Mineria de Nueva España, promulgadas en 1783, son un verdadero código. Su aplica-ción extendida pronto a otros reinos americanos parece anunciar la adopción de unos mismos códigos por estos países en el siglo XIX. Más aún, la preferencia por las costumbres y el derecho indianos frente a la legislación extranjera de países euro-peos anticipa otro rasgo de la codificación hispánica.
Sin duda la figura más prominente en esta área es Mello Freire (1738-1798). Nació en Ansiao (Portugal) y estudió en Coimbra, donde obtuvo la cátedra de derecho patrio. Su gran obra es el Projecto de código criminal. Comprende el derecho penal y el procesal penal, como se suele hacer en Europa central. Consta de tres partes : crímenes y penas en general, pruebas y procedimiento. Su labor consistió fun-damentalmente en reunir en un cuerpo las leyes penales y actualizarlas, conforme a la mentalidad ilustrada. Revela un amplísimo conocimento de los juristas de la época y es innovador en más de un aspecto. Para él, la razón de ser de la pena no está tanto en la justicia, como en la disciplina. Los delitos contra la religión son atentados contra la religión establecida, más bien que la verdadera 5 ( * )0 .
Su posición queda de manifiesto en el aparato de provas o fundamentos que acompaña al Projecto de Código de Direito Público. A través de ellas se advierte su cautela frente a muchas innovaciones de la Ilustración europea, que conoce muy bien, pero que terne provoquen un rechazo de esta obra. Por eso, insiste, como Kreittmayr, en su apego al derecho patrio 5 ( * )1 . Además, hace gala de no seguir en todo y ciegamente las ideas y lucubraciones de los más célebres juristas y filósofos modemos 5 ( * )2 . Según señala Cerqueira-Leite «busca un compromiso entre la tradi-ción católica portuguesa y los puntos de vista de la Ilustración, una via media que en la bibliografia se conoce como Ilustración católica y nacional» 5 ( * )3 .
Su gran afán fue fortalecer el poder real frente a la Iglesia y a los estamentos. Dentro de la línea de Böhmer 5 ( * )4 y de Riegger, dice de la Iglesia que «puede conside-rarse como un cuerpo político por lo que respecta al Estado o como un cuerpo mís-tico en lo que respecta a Jesucristo. En el primer sentido es parte de la República ; en el segundo es absoluta y separada de la sociedad y el príncipe sólo puede tener derecho a la protección» 5 ( * )5 .
Sus obras más difundidas fueron la Historia iuris civilis Lusitani, publicada en 1788, primera de este género en Portugal y las Instituciones iuris civilis Lusitani tum publia cum privati, aparecidas el año siguiente, que inician este género en Portugal. Como lo dice el título, a diferencia de libros similares, trata no sólo del derecho pri-vado, sino también del público. Posteriormente dio a la estampa unas instituciónum iuris criminalis. Sin duda, las instituciones de derecho civil fueron su obra más vasta y fundamental. Como las de Asso y de Manuel en España y América española, se usaron como texto en las universidades y sirvieron de modelo a las posteriores. Tuvieron múltiples ediciones en Portugal y en Brasil y sólo fueron substituidas en 1853 por las Instituçoes de Coelho de Rocha 5 ( * )6 .
En la tercera fase, el movimiento codificador cobra un cariz diferente. Las dos vertientes de la Ilustración entran en conflicto. Frente a la revolucionaria, irreligiosa y cosmopolita, se reafirmó la reformadora, bajo el signo católico y nacional. Al grito libertad-igualdad-fraternidad se opuso el acostumbrado Dios-rey-patria. Atacadas por Napoleón, las monarquías danubiana e hispánicas hicieron causa común 5 ( * )7 . El enfrentamiento estimula la preocupación por conciliar el revisionismo crítico de la Ilustración y las propias creencias y tradiciones. Así lo hacen desde uno al otro extre-mo del mundo hispánico un Jovellanos (1744-1809) en España y un Toribio Rodríguez Mendoza (1750-1825) en Perú.
La experiencia francesa lleva a Jovellanos a descartar la constitución escrita, especie de codificación del derecho político. De ella dice lapidariamente «se hizo en pocos días, se contuvo en pocas páginas y duró pocos meses» 5 ( * )8 . Frente a ella está la constitución real de un país, plasmada en instituciones que, como la constitución corporal de un hombre, es permanente, aunque no inmutable. De su lado, Rodríguez Mendoza, el gran reformador de los estudios en Lima, propuso un plan basado en tre derechos : natural, civil y canónico, que corresponden al hombre, al Estado y a la Iglesia 5 ( * )9 . Esta actitud sigue viva hasta mediados del siglo XIX en hombres como el brasileño Teixeira de Freitas (1816-1883), autor de la Consolidaçao das leis civis de 1857 6 ( * )0 , en el ámbito portugués y, en el castellano, Andrés Bello (1781-1865), rector de la Universidad de Chile - cuyo papel en Hispanoamérica comparó el alemán Steger con el de la Universidad Humboldt en Europa - y fue autor del Código Civil chileno de 1855, el más difundido dentro del mundo hispánico 6 ( * )1 .
III. ÁREA FRANCESA, CÓDIGOS MÚLTIPLES Y UNIFICADORES
Francia es un caso aparte. Allí la codificación se realiza sin un largo proceso pre-vio. Es comparativamente tardía. Comienza cuarenta años después que en Baviera. Además, se lleva a cabo en circunstancias muy adversas, debido a la revolución y la inestabilidad consiguiente. Es obra de juristas desaparecidos, exiliados o guillotina-dos. En estas condiciones, su base fundamental no fue otra que el derecho frances anterior a la Revolución y la labor de un puñado de eminentes juristas, también anteriores a ella.
Por lo mismo, sus raíces son comunes con las otras dos áreas, centroeuropea e hispánica, principalmente en Jean Domat (1625-1696), autor de Les lois civiles dans leur ordre naturel, y en Samuel Stryk (1640-1710) y el Usus modernus pandectarum 6 ( * )2 . Según sabemos, bajo el influjo de Domat, no pocos autores, desde Kreittmayr y Cocceji hasta von Martini y Vizcaino Pérez, hablan de poner las leyes en su orden natural, mientras que la huella de Stryk se advierte en la preocupación por el sistema.
La codificación se inició en Francia con un propósito unificador, de elaborar, a partir de los derechos vigentes, un cuerpo único de leyes para todo el reino 6 ( * )3 . Pero derivó hacia la formación de un código igualitario para todo el territorio y para todos los habitantes sin distinción. Lo que supuso reducir a los franceses a una suma de individuos iguales y con los mismos derechos. Se prescindió, hasta donde era posible, de las diversidades existentes entre ellos : de creencias, lengua, costumbres y, en general, de condiciones personales. Se asoció así nacionalidad común y ausen-cia de Dios ; igualdad de derechos individuales y secularización del derecho mismo 6 ( * )4 .
En otras palabras, la codificación sucumbió a aquel ideal de uniformidad que, según Montesquieu, es una idea que «seduce a veces a los grandes espíritus, pero que perjudica infaliblemente a los pequeños» 6 ( * )5 . Asumió un giro uniformador y centrali-zador, pero sin llegar al extremo. Los redactores optaron, en definitiva, por una vía media, que les permitió llegar a un compromiso entre el antiguo derecho, que seguía vivo, y las innovaciones de la Revolución que estaban por asentarse. Las circunstan-cias en que se llevó a cabo no dieron lugar a otra cosa. Hecha de prisa, en un tiempo mínimo, menos de dos décadas, entre 1791 y 1810, sin un trabajo reposado y profundo, fue imposible ir más allá de una unificación de los derechos vigentes e introducir - como en Europa central - grandes cambios. En lugar de eso, simplemente se vertió en articulos el propio derecho tal como estaba, sin mayores alteraciones. De esta suer-te, paradójicamente, en tiempos de revolución, en lugar de una ruptura con el derecho anterior, se termine por consolidarlo, a partir de la práctica y de los autores, dic-cionarios y comentarios usuales.
En su Discurso preliminar al Código Civil francés Portalis habla de una transacción entre derechos consuetudinarios y escritos 6 ( * )6 . Pero la gran transacción fue otra, entre el derecho patrio francés y las alteraciones introducidas por la Revolución. Algunos, como Sagnac, Ripert y otros, van más lejos, y ven en el Código Civil, una verdadera reacción frente a la Revolución y una vuelta a enlazar con la tradición viva del derecho histórico francés 6 ( * )7 .
Anticipo de la codificación fueron bajo Luis XV las ordenanzas de D'Aguesseau (1668-1751) sobre donaciones, testamentos y substituciones 6 ( * )8 . Pero, transcurrió todavía más de medio siglo antes de que se iniciara. No podía ser de otro modo. El clima en Francia era muy distinto al de las monarquías reformadoras de Europa central y del mundo hispánico. Allí los ilustrados, incorporados al gobierno, tenían posiciones dominantes. En Francia, en cambio, eran los directores de la opinión 6 ( * )9 . Si bien no faltaban escritores de resonancia europea que denunciaban los defectos y abusos del derecho como Voltaire (1694-1778) 7 ( * )0 , los juristas mismos se mantuvie-ron más bien al margen de los autores y métodos centroeuropeos. No llegaron a eri-girse cátedras de derecho natural. De este modo, al mediar el siglo, cuando despun-taba el movimiento codificador, en Francia la literatura jurídica consistía principal-mente en tratados e instituciones 7 ( * )1 .
Entre los primeros, el más famoso es el de Pothier (1699-1772), doctor utriusque iuris por la Universidad de Orleáns, y desde 1750 catedrático de derecho francés. Si Domat se había ocupado del derecho romano, Pothier dedicó a las costumbres de Orleáns una obra publicada en 1740 y ampliada en 1760, en la que para unificarlas acude al método romano de las Institutas de Justiniano y de Gayo 7 ( * )2 . Los libros de instituciones tuvieron fortuna también en Francia. El más célebre fue el de Claudio Serre, impreso en 1753. Sostuvo que para suplir los vacíos del derecho vigente debía acudirse a la costumbre de Paris, caput omnium consuetudinis, de suerte que sólo a falta de ella se recurría a la ratio scripta 7 ( * )3 .
En suma, como explica Arnaud, Francia «no estaba preparada para las construc-ciones racionalistas que gozaban de gran favor en Europa central. Los juristas fran-ceses seguían adheridos al plan tripartito de las instituciones, con las antedichas aproximaciones al espíritu moderno. Otro tanto hicieron los codificadores» 7 ( * )4 . Lo mismo sostenía Portalis en 1797, al prevenir contra «los peligros de hacer un nuevo código civil». A su juicio eso estaba muy distante, cosa de «dos o tres siglos» 7 ( * )5 . «Los códigos - decía - se hacen con el tiempo. Hablando propiamente, no pueden elabo-rarse» 7 ( * )6 .
Sin embargo, bajo Luis XVI se había hecho en 1788 un primer intento en mate-ria mercantil. El conde de Miromesnil (1723-1796) fue encargado de formular un proyecto sobre la base refundir en un solo texto las ordenanzas de tierra y de mar. Pero no prosperó 7 ( * )7 .
La codificación comenzó el mismo año que la Revolución. Pero no con paso muy seguro, dada la inestabilidad reinante. Fruto de ella son los Cinq codes promul-gados entre 1791 y 1810. Primer paso fueron una constitución y un código penal dic-tados en 1791. Ninguno de los dos duró. Tampoco los codificadores. Uno tras otro cayeron bajo la guillotina. De poco sirvió a los penalistas ser contrarios a la pena de muerte. Si Marat (1743-1793) fue asesinado y Valaze (1751-1794), el autor de Les lois penales dans leur ordre naturel, optó por el suicidio, Lacroix (1754-1794) y Brissot (1754-1793), contemporáneos de Zeiller, fueron ejecutados. La misma suerte corrie-ron Linguet (1736-1794), y el principal redactor del código penal, Michel Le Peletier de Saint-Fargeau (1760-1793) 7 ( * )8 .
Este texto inaugura la lucha por desterrar el arbitrio judicial. Como aclaró el propio Le Peletier : «Nuestras antiguas instituciones contenían disposiciones incoherentes, sin conjunto, hechas en épocas diferentes, la mayor parte por circunstan-cias del momento, que jamás fueron reunidas en un cuerpo de ley, sino que esparci-das en voluminosas compilaciones, ora olvidadas, ora puestas en vigor y cuyo absur-do feroz no encontraba remedio más que en otro abuso, el de las interpretaciones y modificaciones arbitrarias por los jueces» 7 ( * )9 . Esta animosidad llegó a su plenitud en la ley de 30 del ventoso del año XII, que abrogó del modo más radical todos los dere-chosanteriores 8 ( * )0 .
Los códigos, al igual que las constituciones, se sucedieron vertiginosamente unos en pos de otros. En 1795 un segundo código penal introdujo la división tripartita crimen - delito - falta. Le siguió un tercero, con el que en 1810 se completó la codificación 8 ( * )1 .
La tarea de reunir en un solo código las leyes civiles fue, sin duda, la más ardua. Realizada en un plazo perentorio, fue obra de juristas de excepción por su ciencia y experiencia. Un ex magistrado contemporáneo de Zeiller, Cambacérès (1753-1824), elaboró un primer proyecto. Lo presentó en 1793. Le siguieron dos más suyos y el definitivo, preparado en cuatro meses por una comisión de cuatro miembros : dos desaparecidos y un exiliado 8 ( * )2 . Por lo visto, los civilistas tuvieron mejor suerte que los penalistas. Mientras Tronchet (1726-1806), presidente de la comisión, un hombre maduro, de la generación de Martini, defensor de Luis XVI, debió desaparecer de la escena en los peores días de la Revolución, y su colega Bigot de Praemeneu (1750-1829) hizo lo mismo, el tercero, Portalis (1746-1807), no tuvo más remedio que exiliarse. Afortunadamente, esta breve historia terminó bien, con la promulgación del código civil hace justamente dos siglos, en marzo de 1804 8 ( * )3 .
Le siguió en 1807 el código de comercio, no demasiado original, pues fundió las orde-nanzas mercantiles de tierra y de mar, conforme al proyecto Miromesnil de 1778 8 ( * )4 .
En general, no pudo evitarse la tensión entre los principios y el derecho codifica-do. Fue más fácil reunir las leyes civiles dictadas en los trece años transcurridos desde 1791 en un código que conciliarlas con el derecho histórico francés. Una cosa era proclamar la igualdad de todos los franceses y otra llevarla a la práctica. Lo que Sagnac llamó derecho filosófico y derecho histórico se comportan como dos placas telúricas en choque 8 ( * )5 . A cada paso se comprueba la aparición de antiguas y nuevas diferencias. Una cosa es negarlas y otra, atenerse a la realidad, como se hizo en Europa central respecto de los estamentos 8 ( * )6 .
A la vista de esto, no es extraño que en Francia el derecho codificado se debatiera en un nudo de contradicciones. Con razón señala Halpérin que el laicismo no impidió mantener durante todo un siglo el concordato de 1804, ni la igualdad, perpetuar las diferencias entre el hombre y la mujer, o entre el patrón y el obrero, para no decir nada de la coexistenca del código con la esclavitud hasta 1848. La imposición del divorcio a todos, tampoco impidió la vuelta al matrimonio indisoluble ya en 1814, que sólo se eliminó en 1884 8 ( * )7 . Lo que, en cambio, se mantuvo a todo trance fue el texto único en francés de los Cinq codes. Según hace ver Halpérin no cabe, como en Austria, hacer edicio-nes en múltiples idiomas - en este caso bretón, occitano, corso - a fin de que cada uno tenga su código en su lengua materna 8 ( * )8 .
CONCLUSIÓN
A estas alturas estamos en situación de resumir.
Desde mediados del siglo XVIII se impuso gradualmente en Europa continental e Hispanoamérica la noción ilustrada de código. Con ella se abrieron las puertas a un proceso de absorción del derecho por el Estado, que fue en aumento por lo menos hasta mediados del siglo XX. El código dejó de ser un corpus iuris y se redujo simplemente a un corpus legum, emanado íntegramente del Estado, sin concurrencia de otros poderes, de igual jerarquía, como la Iglesia o menores, como los esta-mentales, locales o gremiales. Tal es el carácter fundamental de los textos que se ela-boran en esta etapa, desde los bávaros hasta el proyecto de Mello Freire, la Leopoldina y la Josephina , así como del ALR, les Cinq codes, el código penal de Austria y el ABGB. Con ellos el iussum parece triunfar sobre el iustum.
En todo caso, esta primacía de la ley estatal está en sus inicios, muy distante de convertirse en total. Así lo entienden los codificadores. Todos ellos reconocen que su labor se encuadra dentro de un marco anterior y superior a las leyes. Mientras en el área hispánica se afirma, conforme a la visión teocéntrica de las Partidas, que los mandamientos de ellas deben ser leales e derechos e cumplidos, según Dios y según justicia 8 ( * )9 , Zeiller y Portalis se remiten a la razón y a la naturaleza. El jurista austria-co aclara en su Exposición de 1801 ante la comisión áulica de legislación : «El derecho no es hechura de los hombres y los gobernantes no son creadores de él. Todos los derechos derivan originariamente de la razón». El legislador es órgano de ella, «una antorcha que ilumina prácticamente la razón jurídica» obligado a «destacar cons-tantemente el respeto a la dignidad del hombre, a la equidad, a las buenas costum-bres y a la religion» 9 ( * )0 . De su lado, Portalis hace ver en su Discours préliminaire del mismo año que «las leyes no son meros actos de poder ; son actos de sabiduría, de justicia, de razón», «las leyes son, o no deben ser otra cosa que el derecho reducido a reglas positivas, a preceptos singulares«, «el derecho es la razón universal, la supre-ma razón, fundada en la naturaleza misma de las cosas» 9 ( * )1 .
La ley estatal sólo puede imponerse sin contrapeso en la medida en que se dis-ocie del ius commune. Sólo así puede convertirse en regla y medida de la vida jurídi-ca en todo el territorio. De ahí que la crítica al i us commune y la exaltación del derecho patrio o nacional, se hermanen con la apología de una pretendida disciplina primitiva en la Iglesia, en nombre de la cual se restringe el primado del Papa. Todo lo cual contribuye al robustecimiento del poder real. Como es de suponer, esto se hace a costas reducir el poder de la Iglesia, la autoridad de los juristas, erradicarel arbitrio judicial y, en lo posible, los derechos tradicionales declarados por los juristas o instituidos por las costumbres.
En definitiva, la codificación equivale a una suerte de reformulación legal del derecho, un ius in legem redigere. Por lo mismo, se convierte en instrumento para forjar la unidad jurídica de todo un territorio y de toda su población, bajo una misma legislación impuesta desde arriba por los gobernantes. Se abate así la diversidad y la multipli-cidad del derecho precodificado. Esto vale incluso, en la medida de lo posible, para el derecho canónico. Semejante transformación no pudo menos que encontrar resisten-cias en diversos ámbitos, desde jueces y universidades apegados al ius commune hasta la Iglesia y los estamentos, cuyo derecho, estatutos y privilegios se recortaron
Este ius in legem redigere responde a una larga transformación institucional y doctrinal en Europa continental e Hispanoamérica de la que los límites de este tra-bajo no nos han permitido tratar. Para formarse una idea de su alcance basta repa-sar los autores que se invocan con más frecuencia en todas partes. Entre ellos están el infaltable Vinio (1588-1657), Domat (1625-1696), Stryk (1640-1710), el célebre Zeger van Espen (1646-1728), el influyente Muratori (1672-1754), el famoso Heinecio (1681-1741), Montesquieu (1689-1755), el admirado Böhmer (1704-1772), Beccaria (1738-1794).
Naturalmente, la resistencia frente a la estatalización del derecho y el forcejeo consiguiente variaron mucho de región en región y de país en país. Dieron lugar a una divergencia entre dos vertientes de la Ilustración, católica y nacional e irreligiosa y cosmopolita, y a la disyuntiva de reformas o revolución. Se perfilan así tres focos o polos, cada uno con sus problemas y vicisitudes. Mientras Europa central sigue la vía de las reformas y toma la delantera, el área hispánica guarda clara afïnidad con ella, pero avanzas más lentamente, en tanto que Francia, que sólo en la última década del siglo se incorpora al movimiento codificador, combina la vía de la revolución con la apelación al saber y a la experiencia de los antiguos juristas.
Así como tuvo su costo, la codificación tiene también su precio. Si no es difícil reconocer en el código un instrumento de estatalización del derecho, no siempre se repara en que, por eso mismo, lo inmoviliza. Cierra la posibilidad de que se renueve por sí solo, sin aguardar intervenciones del poder, a menudo artificiales y extempo-ráneas. Con ello, a la postre, sella su suerte. Lejos de ser, como creyeron los ilustra-dos, una forma de fijar para siempre el derecho, está condenado a quedarse atrás, lleva en sí el germen de su propio ocaso.
A fin de cuentas, la ley es la más rígida entre las fuentes del derecho, la única incapaz de acompasarse por sí misma a los hechos, como lo hacen otras más prácti-cas : la jurisprudencia y la costumbres. Tan es así que no hay otro modo de salvar la zanja entre país legal y país real que mediante nuevas leyes. Por eso, tarde o tem-prano, la vida jurídica no puede menos que desbordar el derecho codificado. A la vuelta de dos siglos, las tornas se invierten. Si la segunda mitad del siglo XVIII vió los comienzos de la codificación, la segunda mitad del siglo XX asiste a los comien-zos de la descodificación.
El sueño de los ilustrados de fijar el derecho de una vez para siempre en los códigos se desvanece como un metarelato. Hace agua por todos sus costados. Estos textos son perecibles, tienen cuenta regresiva, como todas las cosas humanas, se marchitan y mueren. A estas alturas es problemático hablar de futuro de la codificación. Los códigos serán a veces una obra maestra, pero llevan en sí el germen de su propio ago-tamiento. Buscar escapatorias, querer mantenerlos en vida artificialmente, a fuerza de remiendos y suplementos, no tiene sentido. El derecho codificado puede muy bien sobrevivir, siempre que se libere de los códigos y se transforme, por ejemplo, en derecho consuetudinario o jurisprudencial, pero no los códigos, condenados por su naturaleza de cuerpos legales a sucumbir a la révolte des faits. En esta hora de su ago-nía, concluyamos que será inútil luchar contra el sino del derecho escrito.
La influencia del código civil francés en las codificaciones americanas* ( * )
* 1 HARRAS VON HARRASOWSKY, P. R., Geschichte der Kodifikation des österreichischen Zivilrechts, Viena, 1868. BRAUNEDER, W., "Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie von 1811", en Gutemberg-Jahrbuch 62, Mainz, 1987. VAN KAN, J., Les efforts de codification en France avant la rédaction du Code civil, Paris 1910. EWALD, F., Naisance du Code civil, Paris 1989. HALPÉRIN, J.-L, L'impossible Code civil, Paris, 1992. TAU ANZOÁTEGUI, V.., La codificación en Argentine 1810-1870. Mentalidad social e ideas jurídicas, Buenos Aires, 1977. GONZALEZ DOMÍNGUEZ, M. del R., «Notas para el estudio del proceso de codificación en México (1821-1928)», en Libro del cincuentenario del código civil, México, 1978. BRAVO LIRA, B., «La codificación en Chile (1811-1907), dentro del marco de la codificación europea e hispanoamericana», en Revista de Estudios Histórico-jundicos 11, Valparaíso 1986.
* 2 SALMONOWICZ, S., Prawo karne öwieconego absolutyzmu.Z dziejów europejskich kodyfikacji-karnych prze omu XVIII/XlX w (El derecho penal del absolutisrno ilustrado. Historia de las codificaciones penales en la Europa del siglo XVIII/XIX), Torun, 1966. El mismo, «La codification pénal des Lumières. Programme et réalisations», en Law in History 1, Lublin, 2000. RIVACOBA, M. y ZAFFARONI, R., Siglo y medio de codificación penal en Iberoamérica, Valparaíso, 1980. BRAVO LIRA, B. «DOS vertientes de la codificación. En torno al bicentenario de los código penal de Austria (1803) y civil de Francia (1804)», en SANZ, C.R. y otros La codificación, raíces y perspectivas, 2 vols, (hasta ahora), Buenos Aires, 2004, 2. El mismo, «Codificación civil en Iberoamérica y en la península Ibérica, (1827-1917) Derecho nacional y europeización» en LEVAGGI, A. (éd.), Fuentes ideológicas y normativas de la codificación latinoamericana, Buenos Aires, 1992, ahora en el mismo y MÁRQUEZ DE LA PLATA, S. (eds.), Codificación y descodificación en Hispanoamérica, vol. I, Santiago, 1998. Un panorama exhaustivo, GUZMÁN, A., La codificación civil en Iberoamérica, siglos XIX y XX, Santiago, 2000.
* 3 VON IHERING, R., Geist des römischen Rechts, auf den verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung, 1852-1865, varias ediciones posteriores, hay traducción castellana.
* 4 WIEACKER, F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gotinga, 1952, 1967. Trad. castellana, Madrid, 1957. COING, H., Handbuch der Quellen und Literatur der Neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, 6 vols., Munich, 1973. CRUZ, G. de B., «A formaçao historica do moderno direitto privado portugues e brasileiro», en Revista de (a Faculdade di Direitto de Sao Paulo, 50, Sao Paulo, 1955. ARNAUD, A.-J., Origines doctrinelles du Code civil français, Paris, 1969.
* 5 CHOI, C., «The develpment East Asian Law, until the End of 18. Century : in search of Asian common law», en Law in History 1, Lublin,2000.
* 6 VANDERLINDEN, J., Le concept de code en Europe occidentale du XII au XIX siècles, Bruselas, 1967. GUZMÁN, A., «Codex», en D'ORS, A., Estudios de derecho romano en honor de..., Pamplona, 1987. El mismo, La fijación del derecho, contribución al estudio de su concepto y de sus clases y condiciones, Valparaíso, 1977, p. 47. WOLF, A., Gesetzgebung in Europa 1100-1500, Munich, 1996.
* 7 VIORA, M., Consolidazioni e codificazioni. Contributo alla storia della codificazioni, Torino, 1947. WIEACKER, nota 4. GUZMÁN, La fijación..., nota 6. GAUDEMET, J., «La codification, ses formes et ses fins», en 18 Congrès de l'IDEF , La codification et l'évolution du droit, Luisiana, 1995. CARONI, P., Lecciones catalanes sobre historia de la codificación, Madrid, 1996, con bibliografía.
* 8 MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, Ginebra, 1748. HüBNER, H., Kodifikation und Entscheidung-sfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatsrecht, Königstein, 1980.
* 9 IRTI, N., «L'etá della decodificazione», en Diritto e Societá (1978), ahora en el mismo L'etá della decodificazione, Milán, 1979, trad. castellana, Barcelona, 1992. GUZMÁN, A., «Codificación, descodificación y remodificación», en Revista de derecho y jurisprudencia, 90, Santiago, 1993. BRAVO LIRA, B., «Tras la huella del ius comunne, la codificación y descodificación en el nuevo mundo», en Revista de estudios histórico jurídicos, 19, Valparaíso, 1998.
* 10 WIEACKER, F., «Aufstieg, Blute und Krisis der Kodifikatíonsidee», en Festschrift Böhmer, Bonn, 1954.
* 11 Sobre la Ilustración en general, CASSIRER, E., Die Philosophie derAufklaerung, Tubinga, 1932, trad. castellana, Madrid, 1943. HAZARD, P., La crise de la conscience européenne 1680-1715, Paris, 1932, trad. castellana (J Marías), Madrid, 1946. El mismo, La pensée européenne au XVIII e siècle, Paris, 1963, trad. castellana, Madrid, 1966. KOSELLECK, R., Kritik und Krise. Ein Beitrag zur Pathogenese der buergerliche Welt, Munich, 1959, trad. castellana Madrid, 1964. BRAVO LIRA, B., «El racionalismo moderno», en GARCÍA, H. y otros, Reflexiones sobre el socialis-mo liberal, Santiago, 1988.
* 12 BRAVO LIRA, B., «Beziehungen zwischen den europäischen und ibero-amerikanischen Kodifikationen», en ZSR, 103, Germ. viena-Colonia-Graz, 1986. El mismo, «Eine Kodifikation auf beide Seiten des Atlantiks. Iberoamerika und die Iberische Halbinsel, zwischen Schaffen eigene Gesetzbücher und Übernahme europäische», en Law in History 1, Lublin, 2000.
* 13 RIVACOBA y ZAFFARONI, nota 2. BRAVO LIRA, «Dos vertientes..» nota 2. IÑESTA, E., «La proyección hispánica del Código penal español de 1848», en XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Estudios, 2, San Juan, 2003.
* 14 BRAVO LIRA, nota 2. Guzmán, nota 2.
* 15 WIEACKER, nota 4. CONRAD, H., «Rechtsstaatliche Bestrebungen im Absolutismus Preussen und Oesterreichs am Ende de 18. Jahrhunderts», en Arbeitsgemeinschaft für Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, cuaderno 25, Colonia y Opladen, 1961. Coing, nota 4.
* 16 Project des corpus friedericiani, d.h.S. M. in derVernunft und Landesverfassungen gegrundetes Landrecht, worin dad Römische Recht in eine natürliche Ordnung und richtiges Systema nach dreyen obíectís iuris gebracht, Halle, 1749-1751. WIEACKER, nota 4. CONRAD, nota 15. GUZMÁN, nota 6.
* 17 DOMAT, J., Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1684-1694. Coing, Historia y signifi cado de la idea de sistema en la jurisprudencia, México, 1959. CAPELLINI, P., Sístema iuris, 2 vols. Milán, 1984-1985. GUZMÁN, nota 6.
* 18 RALL, H., «Kreittmayr. Persönlichkeit, Werk und Fortwirkung» en Zeítschrift f. bayerische Landgeschichte 42, Munchen, 1979. BAUER, RICHARD, y SCHLOSSER (eds.), Festschriftzun 200. Todestag Freiherrvon Kreittmayr, Munich, 1991. Codex Iuris Criminalis Bavarici, 1751.
* 19 KREITTMAYR, W., Compendium Codices bavaricis civilis, judicialis, criminalis et Annotationum, Munich, 1768, hay eds. en alemán en 1768 y 1844, reimpreso con introducción de Hans Schlosser, 5 vols. Munich, 1990. Sobre su significación, GAGNER, S., «Die Wissen- schaft des Gemeinen Recht un der Codex Maximilianeus Bavaricus Civiles», en COING, H. und WILHELM, W. (ed.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatsrechts im 19. Jahrhundert, con contribuciones de diversos autores, Francfort, 1974.
* 20 Compendium, nota 19, 5 19-2. LANDAU, P., «Kirchenrecht unt Religionverfassung bei Kreittmayr» en BAUER y SCHLOSSER, nota 18.
* 21 Sobre la Ilustración católica y nacional : MERKLE, S., Die Katholische Beurteilung des Aufktaerungszeitalter, Berlin, 1909. El mismo, Die Kirchcliche Aufklaerung in katholischen Deutschland, Berlin, 1910. CABRAL DE MONCADA, L., Italia e Portogallo nel settecento, Roma, 1949. Ahora en : El mismo, Estudios de historia do direito 3, Coimbra, 1950. GÓ,NGORA DEL CAMPO, M., «Estudios sobre el galicanismo y la Ilustración católica en América española», en : Revista Chilena de Historia y Geografía, 125, Santiago, 1957. El mismo, «Aspectos de la Ilustración Católica en et pensamiento y vida eclesiástica chilena (1770-1814)», en Historia 8, Santiago, 1969, ahora ambos en : El mismo, Estudios de Historia de las ideas y de historia social, Valparaíso, 1980. WANDRUSZKA, A., «Il reformismo cattolico del settecento in Italia ed Austria», en : Storica e politica 3-4,1965. El mismo, «Die Katholische Aufklaerung Italiens und ihr Einfluss auf Oesterreich», en KOVACS, E. (ed.), Katholische Aufklärung und Josefinismus, München, 1979. KRAUSS, W., Die Aufklaerung in Spanien, Portugal und Lateinamerika, Munich, 1973. BRAVO LIRA, B., «Feijoó y la Ilustración católica y nacional en el mundo de habla castellana y portuguesa», en : jahrbuch für Geschinte von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft Lateinamerikas 22, Colonia-Viena, 1985.
* 22 WIEACKER, nota 4. COING, nota 4.
* 23 WOLF, E., «Cari Gottlieb Suarez», en su Grosse Rechtsdenkier der deutsche Gechichte (1939), 4 a ed, Tubinga, 1963, 447 s.
* 24 THIEME, H., Das Naturrecht in der europäische Rechtsgeschichte, Basilea, 1947. WIEACKER, nota 4. HüBNER, nota 8.
* 25 Por todos, BRAUNEDER, nota 1.
* 26 BRAVO LIRA, B, «Codificación y derecho común en Europa e Hispanoamérica. Disociación de los derechos nacionales del derecho común», en RCHHD 15,1989, ahora en el mismo y MÁRQUEZ DE LA PLATA, nota 12. JACOBY, S., Allgemeine Rechtsgrundsätze, Berlin, 1997.
* 27 HEBEIS, M., Karl Anton von Martini 1726-1800, Leben and Werk, Frankfurt, 1996. GÓ,NGORA DEL CAMPO, M., obras citadas en nota 21.
* 28 Sobre von Martini, ZWIEDINECK-SüDENHORST, Allgemeine deutsche Biographie, vot. 20, Leipzig, 1884. KLEIN-BRUCKSCHWAIGER, F., «Kart Anton von Martini in der Zeit des späten Naturrechts», en Festschrift. Kart Haff, Innsbruck, 1950. HEBEIS, nota 27.
* 29 BRAUNEDER, nota 1.
* 30 Riforma della legislazione criminale toscana di 30 novembre de 1786. PIANO MORTARI, V., «Tentativi di codificazioni nel Granducato di Toscana nel sec. XVIII», en Rivista itatiana per le scienze giuridiche, Milán, 1952-53, ahora en él mismo, Itinera iuris, Nápoles, 1991. El Mismo, «Il movimento per la codificazione in Italia», en Enciclopedia del diritto, 7, ahora ibid. SALMONOWICZ, nota 12. BERLINGUER, L. (ed.), La Leopoldina. Criminalitá e iustizia criminale nelle riforme del '700 europeo, Milán, 1989. WANDRUSZKA, A., Leopold II, 2 vols. Viena, 1965.
* 31 Así lo ha destacado BRAUNEDER, W., «Europas erstem Privatkodification : Das galizische Burgertiches Gesetzbuch» en BARTA, H., PALME, R., INGENHAEFF, W. (eds.), Natürrecht und Privatrechtskodification, Viena, 1999.
* 32 HEBEIS, nota 27.
* 33 SWOBODA, E., Franz von Zeiller, en Franz von Zeiller, Festschrift. Graz, Viena, Leipzig, 1931. SELB.W. y HOFMEISTER, H. (eds.), Franz von Zeiller Forschungsband, Viena-Graz-Colonia, 1980. WESENER, G., «Franz von Zeiller (1751-1828). Leben und Werk», en DESPUT, J.F. y KOCHER, G., Franz von Zeiller, Graz, 2004. KOCHER, GERNOT, «Franz von Zeiller und die österreichische Strafgesetzgebung», Ibid.
* 34 OGRIS, W., «Die Wissenschaft der gemeinen Recht und das österreichische Allgemeine bürgerliches Gesetzbuch» en COING, H. y WILHELM, W., Wissenschaft und Kodifikation des Privatsrechts im 19. Jahrhundert, Francfort, 1974. Brauneder, nota l, 226.
* 35 Ver nota 26.
* 36 ZEILLER, F. von, «Zweck und Principien der Criminal-Gesetzgebung», en Jährlichen Beitrag zur esetzkunde und Rechtswissenschaft in den öst Erbstaaten 1, Viena, 1806, 92.
* 37 ALFONSO El Sabio, Siete Partidas. VIZCAÍNO PÉREZ, V., Compendio de derecho público y común de España o de las leyes de las siete partidas colocadas en orden natural, 4 vols., Madrid, 1784. BRAVO LIRA, B., Derecho común y derecho propio en el Nuevo Mundo, Santiago, 1989. TAU ANZOATEGUI, V., Casuismo y sistema, Buenos Aires, 1992.
* 38 BRAVO LIRA, nota 12.
* 39 STEGER, H.-A., «Die Bedeutung des römisches Rechtes für die Lateinamerikanischen Universität im 19. und 20. Jahrhundert», en CATALANO, P. (ed.), Diritto Romano e Universitá nell'America Latina, Sassari, 1973. BRAVO LIRA, B., «Cultura de abogados en Hispanoamérica, antes y después de la codificación (1750-1920)», en Roma e America. Diritto romano comune 12, Modena, 2001.
* 40 BRAVO LIRA, nota 12.
* 41 Sobre tas recopilaciones del siglo XIX, BRAVO LIRA, B., Derecho común y derecho propio en el Nuevo Mundo, Santiago, 1989, se ocupa de las recopilaciones del siglo XIX. El mismo, «Pervivencia del derecho común en Hispanoamérica», en Historia, 19, Santiago, 1984.
* 42 MELLO FREIRE, P.J., Código criminal intentado pela Reinha D. María I, Lisboa, 1823. Debo el ejemplar de esta obra al Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, de la Universidad Católica de La Plata. BRAVO LIRA, B., «Melo Freire y la ilustración católica y nacional en el mundo de habla castellana y portuguesa», en Revista de Derecho 8, Valparaíso, 8,1984. HESPANHA, A., «Le Project de Code Pénal portugais de 1786. Un essai d'analyse structurelle", en BERUNGUER, 11, Milan, 1990.
* 43 VIDAURRE, M.L., Proyecto de código penal, Puerto Principe, 1822, otra ed. Boston, 1828, otra ARMASA GALDOS J., Arequipa, 1996. LEGUÍA, J.G., Manuel Lorenzo Vidaurre, Lima, 1935. NÚÑEZ, E., Lorenzo Vidaurre, ciudadano de América, Lima, 1942. Jos, M., «Manuel Lorenzo Vidaurre, refor-mista peruano» en Anuarío de Estudios Americanos, 18, Sevilla, 1961. DOYARÇABAL CASSE, S., Historia del código penal chileno, tesis (Universidad Católica de Chile), Santiago, 1968, RIVACOBA, M., El primer proyecto americano de código penal t Santiago, 1985. RAMOS NÚNEZ, C, Historia del Derecho Civil Peruano, siglos XIX y XX, 4 vols, aparecidos, Lima, 2000, 2003, 1, 163, 196.
* 44 ALVAREZ DE MORALES, A., La «Ilustración» y la reforma de la Universidad en España, Madrid, 1971. PESET, M. y J.L., La universidad española (siglos XVIII y XIX) Despotismo ilustrado y revolución liberal, Madrid, 1974.
* 45 CABRAL DE MONCADA, L, «O século XIII na legislaçao de Pombal»en Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 9, Coimbra, 1926, ahora en el mismo Estudos, nota 21. ALVAREZ DE MORALES, nota 44. PESET, nota 44.
* 46 BRAVO LIRA, notas 39 y 41.
* 47 DONOSO NOVOA, R., Un letrado del siglo XVIII. El doctor José Perfecto Salas, 2 vols., Buenos Aires, 1963. CORVALAN J. y CASTILLO, V., Derecho procesal indiano, Santiago, 1951.
* 48 Sobre ambos fiscales y sus instrucciones, ESPINOSA QUIROGA, H., La Academia de Leyes y práctica forense, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, (s.f.) esp. p. 45 y s.s. BARRIENTOS, GRANDÓ,N, J., La Real Audiencia de Santiago de Chile (1605-1817) La Institución y sus hombres, tesis, Universidad de Chile, 2000.
* 49 MORENO DE LOS ARCOS, R., «Apuntes biográficos sobre Joaquín Velásquez de León 1732-1786», en Historia mexicana 25, México, 1975.
* 50 Ver nota 42.
* 51 MELLO FREIRE DOS REIS, P., O Novo código de Direito público de Portugal, corn as provas..compila-do pelo Desembargador..., Coimbra, 1844. BRAVO LIRA, nota 41, con bibliografía. ESTES PEREIRA, J., O pensamento político em Portugal no século XVIII. António Ribeiro dos Santos, Lisboa, 1983.
* 52 Novo Código, nota 51, A 44.
* 53 CERQUEIRA LEITE SEELANDER, M., AIRTON, L, Polizei, Ökonomie und Gesetzgebunslehre, Francfort a. M., 2003,131.
* 54 WALL, H., «Zur kirchengeschichtlichen Werk Justus Hennig Bóhmers» en SZ Germ 120, 2003.
* 55 Novo Código, nota 51, Provas, 186-187.
* 56 BRAVO LIRA, nota 41.
* 57 Sobre la Ilustración católica y nacional, nota 31, sobre la irreligiosa y cosmopolita : FAY, B., L'esprit révolutionnaire en France et aux États-Unis à la fin du XVIII e siècle, Paris, 1929. GAY, P., Enlightenment and interpretation. The Rise of modern paganism, 2 vols., Londres, 1966-1969.
* 58 JOVELLANOS, G.M., «Dictamen sobre la constitución del gobierno interino», 1808. en «Apéndice a la Memoria en defensa de la Junta Central», ahora en el mismo Obras en Biblioteca de Autores españoles 46, 484. BRAVO LIRA, B., «El concepto de constitución en Jovellanos», en RCHHD, 10.
* 59 EGUIGUREN, L.A., Diccionario histórico cronológico de la Real y Pontificia Universidad de San Marcos y sus colegios, Lima, 1940.
* 60 BASTOS DE MEIRA, S., Teixeira de Freitas, jurisconsulto do imperio, Ríio de Janeiro, 1979. GUZMÁN, A., «Codificación y consolidación. Una comparación entre el pensamiento de A. Bello y de A. Teixeira de Freitas», en BRAVO LIRA y MÁRQUEZ DE LA PLATA, nota 2.
* 61 AVILA MARTEL, A., Andrés Bello, breve ensayo sobre su vida y obras, Santiago, 1981, STEGER, H.-A., Die Universitaeten in der gesellschaftlichen Entwicklung Lateinamerikas, Bielefeld, 1967-1968, trad. castellana, México, 1974, p. 284 S. El mismo, «Hochschulplannung in Lateinamerika», en Zeitschrift fuer Lateinamerika-Wien, Víena, 1971. El mismo : «Die Bedeutung des roemischen Rechtes fuer die Lateinamerikanische Universitaet im 19. und 20. Jahrhundert», en CATALANO, P. (ed.), Diritto romano e Universitá nell'America Latina, Universitá de Sassari, Sassari, 1973. BRAVO LIRA, B., «Universidad y Modernidad en Hispanoamérica. Autoafirmación de Chile y del Nuevo Mundo frente al Viejo, del Barroco a la Postmodernidad», en Boletín de la Academia Chilena de la Historia 108 -109, Santiago, 2000. GUZMÁN, A., Andrés Bello,codificador, 2 vols., Santiago, 1982.
* 62 THIEME, nota 24 s. BüRGE, A., «Der Einfluss der Pandektenwissenschaft auf das französische Privatrecht im 19. Jahrhundert : Vom Vermögen zum patrimoine» en SCHULZE, R., (ed.) Europäische Rechts - und Verfassungsgeschichte, Berlín, 1991.
* 63 Así se pide en los cuadernos sometidos a los Estados Generales de 1789 y se consiga en la Constitución de 1791,1, 3. DUPONT DE NEMOURS, Tableau comparative des demandes contenues dans les cahiers des trois ordres, 1789. VAN KAN, nota 1. WILHELM, W., «Gesetzgebung und Kodifikation in Frankreich», en lus commune 1, Francfort, 1967.
* 64 HALPÉRIN, J.-L, L'impossible Code civil, Paris, 1992. Conferencia en congrès international L'avenir de la codification en France et en Amérique Latine, Paris, 2004, supra.
* 65 MONTESQUIEU, nota 8.
* 66 PORTALIS, J.É., Discours preliminaìre sur le Project de Code civil, Paris, 1801, trad. castellana, Valaparaíso, 1978.
* 67 SAGNAC, P., Legislation civile de la revolution française 1789-1804, Paris, 1898. RIPERT, G., Le regime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1936.
* 68 Ordonance sur donations (1731), Ordonance concernant les testaments (1735), Ordonance concernant les substitutions (1748), en ISAMBERT, Recueil général 31, 343 ss y 386 ss y 32,193 s.Wilhelm, nota 63.
* 69 MORNET D., Les origines intelectuelles de la révolution française, Paris, 1933. VAN KAN, nota 1.
* 70 Por ejemplo su famoso brulez les votres, a propósito del incendio de Londres, en VOLTAIRE, Dictionnaire philosophique, OEuvres complètes 18, Paris, 1866, s.v. lois, 432.
* 71 WILHELM, nota 63.
* 72 MONEGER, J., «Pothier, una semblanza», en ALTERINI et alii, La codificación, raíces y perspecti-vas, 1, Buenos Aires, 2003.
* 73 LUIG, K., «Instituciónen Lehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert» en lus Commune 3, Francfort, 1970. SERRES, C, Les institutions de droit français, Paris, 1753. WILHELM, nota 63.
* 74 ARNAUD, nota 4.
* 75 HALPÉRIN, J.-L, L'impossible Code civil, Paris, 1992, 252 s.
* 76 Moniteur 287, Paris, 5 de julio de 1798, cfr.. MARTÏN, X., «Fundamentos políticos del código de Napoleón», en SANZ, C. R., nota 2.
* 77 LEVY-BRUHL, H., Un project de code de commerce à la veille de la Révolution. Le Project Miromesnil 1778-1789, Paris, 1932.
* 78 HüBNER, nota 8. BRANDT, C, Entstehung des Code pénal von 1810 und sein Einfluss auf die Strafgesetzgebung deutschen Partikularstaaten des 19. Jahrhundert, am Beispiel Bayern und Preusen, Francfort, a. M. 2002.
* 79 HüBNER, nota 8.
* 80 WILHEM, nota 63.
* 81 BRANDT, nota 78.
* 82 MARTIN, nota 76.
* 83 HALPÉRIN, nota 75.
* 84 Ver nota 77.
* 85 SAGNAC, nota 67,17 ss, 388.
* 86 BRAUNEDER, W., «Das österreichische AB GB. Eine neuständische Kodifikation», en WESENER, G., Festschrift, Viena, 1992.
* 87 HALPÉRIN, j.-L, Codes et traditions culturelles, Florencia, 2000.
* 88 BRAUNEDER, W., «Gesetzserkenntnis und Gesetzsprache in Deutschhlandvon 1750 bis 1850 am Beispiel der Habsburgermonarchie» en Eckert-Hattenhauer (eds), Sprache-Recht-Geschichte. 1.
* 89 Siete Partidas, nota 37,1,1,4.
* 90 ZEILLER, nota 36.
* 91 PORTALIS, nota 66.
* * Ce texte a été traduit en français par Guillaume Fatio, membre de l'Associación Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, BMG Avocats, Genève, guillaume.fatio@bmglaw.ch . La traducción est disponible sur le site : www.andresbello.org