L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Fernando Carrillo Flórez
Consejero principal del Banco Interamericano de Desarrollo
INTRODUCCIÓN
S
i a un observador desprevenido se le contara la historia de una institución que tiene doscientos años de vida ; que ha sido no sólo una especie de Carta Magna Civil de la sociedad francesa sino que ha ejercido un influjo muy decisivo sobre la vida de centenares de millones de personas en mas de veinte estados en las Américas ; y que muchos de sus principios se han mantenido en el tiempo pese a los embates de la historia ; dicho observador podría concluir que Napoleón y los cuatro miembros de la Comisión gubernamental que comienzan a trabajar en el 1800 fueron de alguna manera precursores de la globalización. O cuando menos visionarios de una forma de modernidad.
Hoy todo ello resulta paradójico por la función que ejerció la tendencia codificadora europea dos siglos atrás. Tanto por la misión integradora y totalizadora del Código en el marco de la creación del ordenamiento jurídico del Estado-Nación, éste último de manera reciente puesto en entredicho por la mundialización de las relaciones entre los sujetos de la vida económica - ; como por su pretensión de abarcar por la vía del positivismo todo el universo normativo ; pero ante todo por la aspiración de convertir ese instrumento no en una simple compilación novedosa de normas, sino en un factor vertebral de reforma de la sociedad 1 ( * ) .
En Francia y en América Latina se dice que un abogado sin código es como un juez sin toga o mejor un carpintero sin martillo. Porque el Código Civil como pieza maestra del derecho privado, como «catedral del derecho», construida con posterioridad a una revolución que prohijó el triunfo de la ley sobre la voluntad del monarca y la fundación del poder sobre el principio de legalidad, ha sido también la base de una concepción del Estado de derecho que, hoy vista desde la perspectiva de los pueblos que apuntan al desarrollo, es condición necesaria para consolidar la democracia y luchar contra la inequidad. Sin perjuicio del transcurrir vital de la norma constitucional que, en el último siglo, logra colocarse a la cabeza del orden jurídico como «norma de normás» al entregársele la potestad máxima de su supremacía.
Sin embargo, doscientos anos después, es la propia globalización de este nuevo siglo la que ha puesto en aprietos con el mayor signo de interrogación a los esfuerzos codificadores comandados por Portalis y Tronchet. Porque el lenguaje de hoy se refiere a la crisis de la codificatión, a la idoneidad de su lógica como ordenadora de la vida en sociedad y a la forma como las realidades sociales, económicas y políticas se han ido adelante de los códigos para convertirlos en instrumentos rígidos, desactualizados y refractarios a los desafios que imponen las sociedades modernas. Por tal razón, se buscan respuestas que permitan de nuevo volver a creer en fórmulas que, sin cobijarse en los anacronismos de realidades ajenas al mundo de hoy, sean capaces de superar las dificultades que parecen imbatibles en un horizonte de globalización. Esta problemática no es en manera alguna nueva : es el eterno predicamento de la ciencia jurídica.
El secreto de una fórmula que funcione vendrá de la mano de la posibilidad de superar falsos dilemas y superficiales dicotomías entre el derecho público y el derecho privado ; el « common l aw» versus el derecho continental ; la flexibilidad versus el formalismo en la interpretación de la norma ; la casuística contra el método deductivo ; la sabiduría de la generalidad contra el particularismó ; la codificación versus la normatividad especial; o, peor aún, la Constitución contra el Código Civil. Y, en últimas, la facultad de propiciar la capacidad y la cultura legal para ponerle fin a la falaz competencia entre la eficacia de las fuentes del derecho. Sólo de esa manera podrá intentarse contestar si es posible lograr la uniformidad del derecho y la armonización de la legislación, como incluso ahora los economistas lo reclaman a los cuatro vientos ; o si es posible ponerlos a tono con los tiempos modernos, como lo exige el hombre de la calle, en la perspectiva de ejercitar y hacer respetar sus derechos.
CODIFICACIÓN, ESTADO DE DERECHO Y DESARROLLO EN AMÉRICA LATINA
El Estado de derecho, o en otras palabras un Estado sujeto al derecho, así como la existencia de un grado de seguridad jurídica mínimo y un sistema de justicia eficiente, son requisitos sustanciales para la consolidación del sistema democrático de gobierno y para el desarrollo económico. El principio capital de la legalidad y el valor esencial de la seguridad jurídica hoy se presentan como fórmula inescapable de desarrollo de la región latinoAmericana. Doscientos años después se puede afirmar que las raíces de dicha fórmula datan precisamente de las bases que el Código Civil se encargó de comenzar a solidificar en la mayoría de los países de las Américas, antes incluso de que la tendencia unificadora del derecho que hoy cumple la Constitución se vislumbrara con la fuerza práctica que hoy posee.
Existe ya un consenso respecto de la necesidad del fortalecimiento del Estado de Derecho en América Latina, como espina dorsal de la consolidación democrática, la integración regional, el desarrollo del sector privado y la eficiencia económica en el campo de su agenda de desarrollo. Se trata de un punto de convergencia donde confluyen las construcciones tanto del derecho privado como del derecho público y su espacio propio ha sido la internacionalización de las relaciones sociales. Se ha replanteado así el debate del rol del Estado frente al desarrollo. No en los fragiles términos de su tamaño sino en la compleja área de su capacidad institucional para responder a la problemática propia de las sociedades modernas. Grandes expectativas sobre su desempeño y resultados han sobrecargado de nuevas demandas la acción del sector público, sin escapar de allí la reforma legal y judicial para convertirse en una especie de epicentro de las esperanzas de la transformación institucional. Ese es el lenguaje de hoy en los escenarios internacionales con potencialidad para crear compromisos subregionales, regionales y globales. Y allí las fronteras entre el derecho público y el derecho privado desaparecen para abrir paso a las exigencias del desarrollo humano en el marco del Estado Social de Derecho.
La evolución de las cosas ha llevado por fortuna a superar el falso dualismo planteado por algunos entre Estado y Mercado, sector público versus sector privado, pues el desarrollo de mercados competitivos y eficientes plantean como condición necesaria, aunque no suficiente, la construcción progresiva de un marco institucional normativo y una sistemática jurídica que proclame y garantice la libertad contractual y de empresa en un entorno de competencia efectiva ; defina con precisión y garantice los derechos de propiedad y otros derechos económicos y sociales ; vigile el cumplimiento de los contratos ; impida la intervención arbitraria del Estado en la vida económica, obstaculizando la competencia de mercado ; garantice la autonomía básica del Estado impidiendo su captura por grupos de interés particular ; racionalice los marcos regulatorios del sector privado a la garantía de bienes públicos inequívocos y al establecimiento de sistemas generales de incentivos ; y asegure la equidad como principio de la «Constitución Económica». Esas son tareas que hoy no sólo competen al derecho público sino que arrancan necesariamente de la regulación de las relaciones entre particulares.
Al pretender dar un paso mas adelante, respecto de los grandes desafíos presentes hoy en la realidad de América Latina, la gobernabilidad de nuestras sociedades también requiere condiciones de confianza, seguridad y previsibilidad que incluye, entre otras, la existencia de un marco legal apropiado para el desarrollo ; la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, el derecho de propiedad y de otros derechos económicos y sociales ; un ambiente propicio para el desarrollo del sector privado y la iniciativa particular, que respete la libertad contractual ; una eficiente asígnación de los recursos públicos ; y responsabilidad del gobierno, rendición de cuentas, honestidad y transparencia en la administración del Estado en todos sus niveles. De nuevo, muchas de estas condiciones no se quedan necesariamente en la esfera del derecho público sino se remiten a la fortaleza o debilidad de las micro-relaciones que se manejan en el campo de acción del interés privado y particular.
LOS NUEVOS PROTAGONISTAS
No sólo han cambiado las condiciones de espacio de las relaciones sociales. Por otra parte, están los nuevos escenarios y protagonistas en el ámbito de los nuevos roles que ha asumido la Sociedad Civil de cara a la acción del sector público, que exigen, por ejemplo, una representación legítima adecuada en las instancias de producción de la norma jurídica, como es el Poder Legislativo ; una mayor democratización de las estructuras del Poder Judicial, que propician mayor participación ciudadana para la vigilancia de la función legislativa y representativa ejercida por las legislaturas, jueces electos por la voluntad popular, juicios de jurados y protección permanente de veedurías ciudadanas y criticismo mediante la extensión de la publicidad de las decisiones judiciales. Además, el papel de los medios de comunicación, las asociaciones de abogados, las facultades de derecho y lo que se denomina la comunidad jurídica en particular se ha vuelto enorme a la hora de alertar a los poderes legislativos al legislar y judiciales al decidir respecto de la oportunidad, necesidad y conveniencia de la reforma y modernización de las instituciones legales y judiciales. Pero mas que nada, ha quedado atrás el rol secundario y marginal del Poder Judicial como lo había concebido Montesquieu.
Respecto de este último punto, el papel de la sociedad civil en la consolidación de los esfuerzos de reforma legal y judicial constituye una alternativa única e irrenunciable que comienza a ser parte central de estos procesos. Sin amplios consensos nacionales y sin la apropiación del tema por los líderes políticos y empresariales, por los partidos políticos, por las organizaciones de la sociedad civil y por los medios de comunicación social, es difícil enfrentar una tarea tan compleja y esperar resultados favorables. La producción de la norma jurídica hoy es el resultado de procesos mucho más enmarañados desde el punto de vista de la deliberación y el debate que deben preceder la función legislativa. Al fin y al cabo, el ámbito democrático que genera políticas, instituciones y normas lo hace a través de instituciones políticas que ahora obedecen a una dinámica distinta.
EL DERECHO Y LA ECONOMÍA
Se ha dicho unas veces con preocupación y otras con resentimiento que las materias económicas han sido las causantes del mayor daño a la codificación por la especialidad de sus materias. Sin embargo, desde otro punto de vista, ese cruce de caminos ha generado una dinámica también nueva sobre los ordenamientos jurídicos que no puede subvalorarse. La relación entre la reforma legal y la economía ha sido objeto de muy reciente análisis, escasa investigación y también frecuente especulación. Existe amplio consenso entre economistas y juristas acerca de que el desarrollo económico y social de un país depende tanto o más de sus normas jurídicas, políticas e instituciones que incluso de sus recursos naturales. La realidad de las relaciones económicas y mercantiles a ser reguladas por el derecho han tendido desde el comienzo a su internacionalización y ese seguirá siendo su destino.
Una de las estructuras más importantes para la institucionalización de las políticas es la estructura legal pues los sistemas legales a su vez deben ser un reflejo de la realidad social de cada país para poder ejercer su autoridad efectiva y equitativamente. Es decir que las reglas que afectan tanto la vida económica entre los particulares como aquellas relevantes en materia social, no pueden estar divorciadas de los hechos diarios de las sociedades que gobiernan. Para el caso latinoAmericano, la desigualdad entra por la puerta de delante de la problemática social y se queda allí con actitud desafiante frente a las normas. Ese es el predicamento diario que las Constituciones, los Códigos y las leyes ordinarias enfrentan en el siglo XXI las sociedades en desarrollo.
En este marco debe decirse que, dadas las características y la velocidad de los cambios que se están produciendo, se ha vuelto imperativo responder con eficacia poniendo en marcha un conjunto de reformas que complementen los esfuerzos de las aproximaciones clásicas a estos procesos de cambio, algunas de ellas ya superadas por la fuerza de acontecimientos recientes. Las reformas sistémicas deben afrontar cuestiones aun más sutiles y complejas como el desarrollo de la capacidad institucional, la modernización del derecho, la reforma del sistema judicial, la protección y defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, la lucha contra la corrupción, la reforma de los sistemas de justicia penal, el acceso a la justicia y las formas de controlar la violencia y garantizar la seguridad y la convivencia ciudadana. Ninguna es tarea menor y guardan todas entre sí grados indiscutibles de interdependencia y complementariedad.
LA GLOBALIZACIÓN : EL RETO DE LA CODIFICACIÓN
Mucho se habla hoy de las nuevas vías del multilateralismo dentro de la globalización pero poco se ha dilucidado el impacto sobre los nuevos actores de los procesos sociales, en particular de aquellos relacionados con la producción de la norma jurídica. El manejo de las relaciones internacionales ha implicado la globalización de las relaciones entre los nuevos actores del proceso político más no aún de los procesos de generación de una normatividad jurídica que tarde o temprano se encuentra con los escenarios globales. Una legislación de un país o una decisión judicial local hoy puede involucrar a la comunidad internacional afectando por ejemplo los estándares mínimos consagrados para el desenvolvimiento de las relaciones entre los países. Así lo ha sido en el marco del desarrollo del derecho mercantil desde sus orígenes pero hasta ahora frente a los vendavales generados por la realidad del libre comercio comienza a reconocerse como un hecho cumplido e irreversible. Y el interrogante que abre tiene que ver con la publicitada autosuficiencia de la ley escrita y codificada para sistematizar principios, instituciones y reglas de juego en esta realidad tan cambiante y tan esquiva para ser estereotipada.
De esa manera, el monopolio tradicional en el manejo de las relaciones internacionales por parte del Poder Ejecutivo abre el paso ahora a nuevas instancias de dialogo, interacción, creación de consensos y decisión. Por ejemplo, la globalización de los poderes judiciales y de la jurisdicción lleva necesariamente hacia la ampliación del espacio judicial internacional. Para no hablar de las jurisdicciones internacionales en materia mercantil que se encuentran a la orden del día y han dinamizado sin duda la solución de controversias. Hoy se construye una comunidad global legal que trasciende las esferas del Estado tradicional, que relanza modos no estatales de producir el derecho 2 ( * ) y que compromete a los actores a buscar salidas nuevas a problemas cuyas soluciones comienzan en lo local pero, por trascender a lo supranacional, terminan siendo globales.
No es un producto del azar que de manera concomitante, la problemática social haya llevado a comenzar a hablar de un Derecho Social Global dentro del cual el cumplimiento de los denominados derechos de tercera generación crea compromisos internacionales para los Estados 3 ( * ) . La función social de la propiedad y de la empresa, la búsqueda del interés general y la noción de bien común que va mucho más allá del orden público liberal que limitaba la autonomía de las partes en el contrato, enriquecen ahora desde la altura de la Carta constitucional las instituciones de un derecho privado que hoy vuela también con gran libertad fuera de los escenarios locales.
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO COMPARADO
Resulta indispensable realizar algunas reflexiones sobre el rol que ha jugado el derecho comparado en los nuevos escenarios de la mundialización y la interdepen dencia entre los Estados. Porque si hay algo que ha cambiado en la última década ha sido precisamente el espacio nuevo creado por la internacionalización del derecho y las relaciones económcas. Ello no ha implicado lamentablemente que, de manera paralela, se hayan realizado esfuerzos concomitantes en el campo del derecho comparado para asimilar estas nuevas realidades. Porque sin duda, el derecho comparado ha jugado un papel secundario en países como Francia y aún en Estados Unidos en los últimos anos. Resulta insólito que apenas comience por ejemplo ha citarse la jurisprudencia extranjera como fuente de interpretación a la hora de tomar decisiones locales, con potencialidad de tener consecuencias globales cada día más. La autosuficiencia ni es buen camino ni buena consejera cuando se trata de comenzar a construir espacios legales y judiciales supranacionales.
Algunos afirman por ejemplo que, « En efecto, en materia de derecho comparado, los Estados Unidos han sido por mucho tiempo un país ingenuo y aislado» 4 ( * ) .La mayoría de académicos que se dedicaban a este tema provenían de otros países, particularmente de Europa, como Kelsen, Kessler o Rabel. En el caso de Francia, « una evolución exclusivamente hexagonal del derecho ha tendido a generar una gran disparidad de conceptos de base y, en general, un desajuste cultural creciente entre los juristas franceses y sus homólogos extranjeros» 5 ( * ) . El derecho comparado ha sido el pariente pobre de la ciencia jurídica francesa y ello no debería continuar siendo así.
Aquí resulta pertinente - para clarificarlo de una vez por todas - puntualizar que el derecho y sobre todo la cultura jurídica no pueden ser mercancías susceptibles de exportación. Pero la fortaleza de sus principios, la eficacia de sus instituciones y la solidez de los valores que proyectan van a depender en últimas de la habilidad de acompanar los procesos de reforma legal y judicial y de la modernización y actualización del derecho privado y público que se han puesto en marcha dentro de nuestros países. De parte de los multiples países que se encuentran poniendo en marcha estrategias reformistas, hay que buscar, por ejemplo, la manera de extrapolar eficazmente ese universo de principios, instituciones y valores, no sólo traduciendo los textos legales al inglés, sino a diferentes lenguas de otros países para que pueda producirse un efecto de retroalimentación entre unos y otros.
Pues se trata en últimas de una relación de doble vía, de explotación de sinergias que permita que fluyan las innovaciones institucionales tanto en un sentido como en otro. Hay experiencias, por ejemplo, en materia de decisiones tomadas por las nuevas jurisdicciones constitucionales de América Latina, en materia de protección de derechos y de aplicación de la Constitución a las relaciones entre particulares, que pueden abrir también caminos a la estrategia reformista en Europa. Bien se ha dicho que el derecho francés, para participar plenamente en el actual desarrollo de la tradición jurídica europea, deberá recalcar un doble esfuerzo : la difusión efícaz y constante de sus realizaciones en Europa y, más allá, asimilar las experiencias extranjeras.
LA ANGLOSAJONIZACIÓN DEL DERECHO
Por simplista que suene, para muchos existe una tendencia clara que se ha apoderado de los espacios creados por la internacionalización del derecho. Farnsworth ratifica la gran influencia del derecho americano en el proceso de globalización. Para explicar esa influencia, establece las siguientes razones, distintas de la ventaja del idioma. Elias son, entre otras : la ventaja de ser el sistema jurídico de una potencia económica ; la participación activa en el proceso de globalización ; la vasta disposición de expertos que representan a los Estados Unidos frente a organizaciones internacionales como UNIDROIT ; el que se trate de una legislación reciente regulando nuevos fenómenos de manera concreta ; la familiaridad de gran cantidad de juristas extranjeros con el derecho americano, por haber realizado estudios en ese país. Pero la que más llama la atención es que se trata de un derecho largamente codificado (e.g. Uniform Commercial Code) sin someterse a la esclavitud exagerada del texto escrito. Esta última se pone de relieve con acentuado énfasis.
Como ya se ha dicho, desde la enseñanza universitaria, y de manera más intensa aún, dentro del marco de la investigación, el foro y las publicaciones jurídicas, la mirada del jurista debe orientarse constantemente hacia lo que pasa en los otros países. Será la única forma de abrir las compuertas a expresiones jurídicas diferentes que en el mediano plazo y por un camino u otro, van a terminar tocando las realidades locales. Allí resulta más que trascendente el intercambio de experiencias en materia de legislación y codificación que podrá algún día Ilevar a la ilusión de la uniformidad. La puesta en duda de la sabiduría del legislador y del texto escrito como única fuente de derecho ha llevado sin embargo a aceptar que más allá del derecho consuetudinario y jurisprudencial existe un espacio para el esfuerzo codificador dentro de la tradición anglosajona. A contrario sensu, dentro de la tradición del derecho continental, hay quienes continúan aferrados obsesivamente a la rigidez de Códigos que ya naufragan en las aguas indómitas de la globalización.
LOS VERICUETOS DE LA INTEGRACIÓN COMERCIAL
Para nadie es un secreto la tarea gigantesca que representa para un país por una parte la armonización y por otra la integración a sus sistemas jurídicos de nuevas materias y realidades que vienen de la mano de los esfuerzos de la integración económica y comercial. Con ánimo premonitorio un jurista de la talla de Gabino Pinzón lo advertía a comienzos de los años setenta cuando señalaba que era deseable una armonización regional en materia contractual y de obligaciones en el ámbito de espacios subregionales como era en ese momento el Acuerdo de Cartagena.
Pero pocos se han indagado respecto de la adecuada secuencia que debería ser parte de la gobernanza de esos procesos. Pues así como los esfuerzos de integración política han sido muy pobres en las tentativas de integración en América Latina, se podría aseverar que la integración jurídica y la armonización normativa es lamentablemente un subproducto de las realidades económicas. Y es lamentable porque nuestros sistemas jurídicos han sido y seguirán siendo afectados abruptamente por los embates de la integración regional y subregional, salvo que exista una voluntad clara de prepararse en el marco de la legislación interna para asimilar de la mejor manera posible realidades que no, por tozudas, dejan de ser susceptibles de afrontarse, en primer término, con herramientas jurídicas locales y preparación adecuada con miras a la armonización.
Basta mirar el entorno de la producción de la norma para sacar conclusiones. El uso de facultades excepcionales por el Poder Ejecutivo en estas materias, así como la pobreza de los debates parlamentarios en materia de adopción de la normatividad requerida para marchar adelante en los procesos de integración, son evidencia de la precipitación que impide el debate abierto y reflexivo sobre las implicaciones legales de las reformas económicas, en términos de su consistencia, oportunidad y aún constitucionalidad. Tanto el debate político como el debate jurídico alrededor de los Tratados de libre comercio - bilaterales y multilaterales - son instancias irrenunciables ojalá previas a la adopción de dichos instrumentes internacionales.
La integración de nuevos conceptos y realidades interdisciplinarias sobretodo en el campo del derecho mercantil y del derecho del comercio internacional no sólo ha removido las bases de una sistematización jurídica de otro origen sino que ha remolcado a la fuerza - valga la redundancia - principios, valores y nociones que no serían necesariamente incompatibles si fueran adaptados y adoptados de manera conveniente. Pero no lo han sido, porque por regla general no han existido verdaderos proyectos nacionales de modernización normativa que permitan anticiparse a dichas realidades antes de ser arrasados o ignorados por ellas.
Suena de Perogrullo, pero sin duda, una de las condiciones para la integración económica es la integración jurídica y la armonización normativa. Es hora de invertir el orden de prioridades comenzando primero con la reforma y armonización de las normas para después darle una cabida adecuada a los fenómenos del mundo globalizado.
EL ROL POLÍTICO Y SOCIAL DEL CÓDIGO CIVIL
La intervención cada vez mas generalizada del Estado ha convencido progresivamente a la mayoría que desde ahora las reglas que gobieman nuestra vida vienen mas del dominio público que del privado. Hoy se afianza la tendencia de olvidar cuanto, a los ojos mismos del régimen de Napoleón y sus sucesores, el Código civil tenia por vocación un rol político 6 ( * ) . Portalis ya había sintetizado claramente las relaciones de reciprocidad entre el orden civil y el orden político. Y no basta examinar el devenir histórico de Francia para darse cuenta que existía la necesidad política de generar un cuerpo jurídico de esa naturaleza para afincar allí los rasgos de nacionalidad de un pueblo cuyo orgullo iba a girar alrededor de esa conquista soberana. En ese sentido no sería exagerado afirmar que se trata de un instrumento de derecho privado con vocación y potencialidad de derecho público.
En esta última afirmación radica precisamente una de las razones de la perdurabilidad de esa «catedral del derecho». Por ello, tampoco debe sobredimensionarse en la actualidad la teoría del desplazamiento del Código Civil a manos de la Constitución porque simplifica entonces demasiado el fondo del asunto. Que la Constitución sea fuente primordial del ordenamiento jurídico no lleva necesariamente al aniquilamiento del derecho privado como instancia reguladora trascendental de las relaciones entre particulares. Se trata de dos roles diferentes que sin duda hoy se hallan iluminados por la teoría del Estado Social de derecho propio del constitucionalismo moderno. Pero ello no puede llevar a consideraciones displicentes a la hora de medir el impacto social del derecho privado, a la intrascendencia de su accionar o a la falta de interés de legislar en materia civil o mercantil, frente a problemas sociales y políticos que pueden incluso tener su origen en disposiciones en apariencia sólo de la esfera de las relaciones entre particulares.
En el fondo, como lo ha sostenido Alejandro Venegas Franco en el trabajo 7 ( * ) presentado en su posesión como miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la aparente dicotomía entre el derecho público o constitucional y el privado es más aparente y mediática que real, porque esa dicotomía lo que hace es romper la unidad hermética del ordenamiento legal que es uno y que propende y procura la justicia. Y a renglón seguido demuestra cómo principios y valores como la igualdad, la protección de los débiles y el abuso del derecho tienen connotaciones claras desde la época en que la Constitución era el Código Civil por la preponderancia del derecho de propiedad. Luego vendría todo el proceso evolutivo de la constitucionalización del derecho que ha apuntalado y enriquecido esos principios en el ámbito de los cometidos sociales del Estado y de la persecución del bien común como finalidad de la actividad de la institucionalidad pública.
Otro asunto bien distinto tiene que ver con las circunstancias generadoras del derecho como producto social. Porque ni hace dos siglos, ni mucho menos ahora, se puede prescindir del contexto político en el cual se produce la norma jurídica. La política importa mucho para iniciar un esfuerzo de esta naturaleza. Ignorar o pretender ocultar esa dimensión política de la legislación puede llevar peligrosamente bien a su intrascendencia, a su inejecutabilidad o bien a su irresponsabilidad a la hora de la rendición de cuentas frente a la ciudadanía. De allí que cualquier antídoto para superar la «fatiga» que hoy puede aquejar a la codificación bicentenaria, debería acudir a escuchar de cerca los reclamos que las realidades contemporáneas le hacen a la normatividad jurídica en el contexto de un Estado que debe crear las condiciones necesarias para que el sector privado y el mercado sean también artífices del crecimiento económico pero sobretodo del desarrollo social.
La valoración de lo político en el ámbito de la integración latinoamericana, por ejemplo, general nuevas responsabilidades para los ordenamientos jurídicos supranacionales. Independientemente de la bondad o pertinencia de codificaciones supranacionales. Pues la evolución operada en los diversos procesos de integración ha puesto de relieve tanto la necesidad de incorporar como uno de sus objetivos principales el logro de la equidad social, como la insuficiencia de los mecanismos disponibles para su consecución. Ha surgido una agenda social dentro de los cornpromisos integracionistas que incluye tanto algunos avances experimentados como gigantescos retos pendientes 8 ( * ) . Y allí una legislación supranacional inspirada en esos principios va a ser prioritaria porque la «cuestión social» continuará apareciendo cada vez con mayor fuerza en esos ámbitos. Pero cualquier esfuerzo de integración deberá partir de la centralidad que tiene un sistema nacional de derechos de los ciudadanos que sea aplicable, ejecutable y justiciable.
Una consideración de esta naturaleza tiene otra consecuencia importante. La urgencia de iniciar el trayecto de reforma por el camino del respeto de las tradiciones jurídicas nacionales. E incluso lo que la escuela institucionalista denomina las instituciones informales. Muchos procesos de reforma y actualización del Código Civil por ejemplo ya se han dado a nivel nacional y por ello es indispensable acudir a intercambiar experiencias de origen local en ese campo. Hay un gran acervo de jurisprudencia y doctrina en cada uno de nuestros países que puede señalar con claridad la forma de poner a tono el Código Civil con la modernidad supranacional. Adicionalmente, las lecciones aprendidas en los procesos de debate acerca de los Códigos Tipo - como se ha dado en materia penal - deberán ser guías que no pueden ignorarse.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA CODIFICACIÓN
De cara a los procesos de integración económica y comercial deberán valorarse en una doble columna los pros y los contras del esfuerzo codificador. Hay algo innegable : la función técnica de la codificación, de valor permanente, que consiste en asegurar el acceso al conocimiento del derecho, al reunir las reglas en un conjunto completa, coherente y divulgado 9 ( * ) asegura una competencia leal en los mercados 1 ( * )0 . La codificación también es pues clave para asegurar una mejor accesibilidad e inteligibilidad de nuestro derecho 1 ( * )1 . Simple y llanamente, la codificación vuelve el derecho más simple, accesible y de mejor calidad. Y refuerza, como ya se ha dicho, los cimientos democráticos de una sociedad cuya piedra filosofal es el principio de legalidad.
De otra parte, se ha imputado el declive de la codificación a la alteración de la norma jurídica, cada vez más particular y menos general y abstracta. « Enfin, hay veces que deploramos la rigidez inducida por la codificación : su carácter dogmático acusa el carácter paralizado de un derecho contenido en un código, en contraste con un derecho resultante de otras fuentes de derecho, mas plásticas y móviles» 1 ( * )2 . La particularidad de las normas económicas, por ejemplo, lleva por lo menos a la conclusión de partir de la casuística, para mas adelante y como punto de llegada, arribar eventualmente a la idea de una codificación supranaciónal. Ello evitaría al menos el síndrome de «colcha de retazos»que caracteriza muchas normas en el campo del derecho económico.
Vista desde otra óptica y « fundada sobre una constatación largamente errónea, mal pensada y realizada, la codificación (à droit constant) vuelve más incierto aún el establecimiento de la ley aplicable. En definitiva, su aporte principal se resuelve en términos de practicidad (y no de accesibilidad) : simplemente intenta facilitar la consulta de disposiciones legislativas y reglamentarias.... la empresa de la codificación no toma en cuenta las posibilidades abiertas por la informática, en particular el empleo de técnicas tales como los códigos pilotos...» 1 ( * )3 . De esto último sobre todo debe inferirse la utilización de un sinnúmero de herramientas al servicio del acceso al derecho y a la justicia en el campo de la informatización. Pero ello no va a reemplazar la necesidad de fíjar marcos generales, reglas y principios de aplicación universal que abordan integralmente los problemas.
EXISTE UNA NUEVA MANERA DE CODIFICAR ?
La primera pregunta que surge tiene que ver con la forma como se elaboran hoy en día las leyes y por ende los códigos. Se trata en primer lugar de una función primigenia e indelegable en cabeza del Poder Legislativo, cuyo cumplimiento en la práctica - por la fuerza de la ola democratizadora - apenas comienza a respetarse.
En segundo lugar, la respuesta al dilema de codificar versus descodificar no se va a encontrar únicamente en la técnica bicentenaria difícilmente reproducible y aconsejable en épocas de la era de la información. Tampoco puede ignorarse, como ya se ha dicho, la dimensión política indiscutible que hoy atraviesa, de punta a punta, la construcción de las instituciones jurídicas.
Los tiempos modernos llevan pues a recortar potestades unilaterales del poder ejecutivo, propias de la herencia caudillista que tanto legado discutible ha dejado en materia legislativa. Porque además, « la nueva codificación deberá procéder del legislador, pero éste deberá ser particularmente vigilante en el proceso que llevará a cabo para acompañar la codificación. Deberá en efecto, mas que nunca, rodearse de representantes de diversos grupos de interés y de la sociedad civil, cuyas opiniones tendrán que ser reunidas y ampliamente discutidas antes de proponer la norma codificada » 1 ( * )4 . Las épocas de facultades extraordinarias, decretos de urgencia y medidas provisorias en estas materias, están finalmente llegando a su fin.
Una estrategia eficaz de reforma legislativa abarca actividades destinadas a mejorar el proceso de preparación, presentación, sanción y aplicación de las leyes. Por tanto, comprende la asistencia para la reforma o formulación de leyes, la asistencia técnica a los poderes legislativos para mejorar su capacidad de formulación de leyes y la capacitación de los funcionarios de la administración de justicia en la aplicación de los nuevos instrumentos normativos.
En el ámbito internacional, cualquier esfuerzo de codificación o recodifícación debe estar basado en la realidad de la interdependencia de las naciones y de sus ordenamientos jurídicos, como fase previa a cualquier intento de búsqueda de uniformidad. Se trata de reconceptualizar una modernidad jurídica que precedida por la reflexión no se convierta en una simple reacción a los postulados del mercantilismo posmoderno.
Hoy se sugieren varias estrategias para codificar. Desde la conformación de una comisión de juristas especialistas en derecho público y privado, para que observen, comparen, analicen y sistematicen las reglas internacionales a las que cada país ha dado su acuerdo, y procedan a la preparación de una obra sistematizada. Sin embargo, la esencia de cualquier esfuerzo codificador será la definición de determinados principios comunes, fundadores, sobre los cuales el sistema jurídico de toda sociedad democrática abierta, tolerante y respetuosa del Estado Social de Derecho, debería apoyarse. Son estos principios, ojalá universales, los que deben tenerse en cuenta al elaborar reglas mas detalladas que pueden contener particularismos locales o regionales.
En último término, se trata de la aplicación concreta de normas que interesen mas que todo al juez, a las autoridades de control y, en general, a todas las autoridades encargadas de aplicar la norma. Contrariamente a los principios, la elaboración de estas líneas directrices de «buenas prácticas» podría comenzar por el nivel local, después regional y finalmente global. De allí la importancia de adoptar una adecuada secuencia que determine el punto de partida y el alcance de cualquier estrategia de codificación.
EL ROL DEL SISTEMA LEGAL Y DE JUSTICIA
No puede conduirse un análisis de la realidad de América Latina sin resaltar de nuevo que no es posible avanzar en un crecimiento sustentable y equitativo sin progresar en la seguridad jurídica y en la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos. El desarrollo de la inversión y la asunción de riesgos, que son la base para el desarrollo de la economía, son incompatibles con la incertidumbre o la lentitud que se observa en la región latinoamericana en la protección de derechos y obligaciones. Por otra parte, una parte importante de la población, especialmente los sectores pobres y excluidos, carecen de seguridad jurídica en cuanto a sus activos y se ven limitados, por tanto, en su acceso al crédito y a los sistemas formales de trabajo y producción.
Otras manifestaciones paralelas de la debilidad del Estado de Derecho son la impunidad en cuanto a la corrupción y los elevados índices de inseguridad ciudadana. Y las actuaciones en este campo por ende deben dirigirse a desarrollar un sistema de justicia independiente, eficaz, confiable, ágil y accesible, sin discriminaciones de género, raza y otra índole. Allí de nuevo empatan los objetivos últimos de las relaciones entre particulares con la trascendencia social que está llamada a tener la ciencia jurídica, llámese derecho público o derecho privado. Y al margen de lo que establezcan los códigos va a ser la labor de los jueces al aplicar el derecho, la fase más trascendente desde el punto de vista social.
REFLEXIONES FINALES
La globalidad ha tocado las puertas de las instituciones jurídicas y hay que prepararse para abrirlas. Es hora de recuperar los espacios perdidos para el esfuerzo-jamás tan lejano de la utopía - de la integración, armonización y convergencia de los sistemas jurídicos. Es hora de afrontar el debate del futuro de la codificación en la certeza de la imposibilidad de frenar procesos supranacionales que derribarán las puertas de nuestros sistemas jurídicos mas temprano que tarde, si no se ofrece alguna alternativa imaginativa. Y es tiempo de hacerlo dejando a un lado la fragmentación del derecho que tanto daño ha hecho en los últimos siglos.
No es el momento de reincidir de nuevo en la supuesta impermeabilidad del derecho privado frente al derecho público en aras de salvar su autonomía científica. Es hora de rechazar por ineficaz la supuesta imposibilidad de convivencia entre lo público y lo privado porque lo social se ha encargado de finiquitar ese bizantinismo.
No es una quimera creer - como lo sostenía enfáticamente hace poco tiempo en París el Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos Stephen Breyer - , que todavía se podía soñar, para los países en desarrollo, una transferencia adecuada de los conocimientos de un sistema jurídico independiente, protector de las libertades individuales y de un Gobierno democrático que pueda beber al mismo tiempo de los principios de la Constitución de Filadelfia de 1787, de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y del Código Civil de Napoleón de 1804. Piezas maestras que representan siglos de culturas jurídicas que en un mundo globalizado ameritan una apuesta por la búsqueda de su complementariedad. Pues si las Constituciones - como muchos creen - han ido desplazando el código Civil, ello se debe probablemente al supuesto poco dinamismo que han exhibido recientemente las estructuras del derecho privado frente a los embates de las realidades sociales donde la inequidad parece que se instaló para quedarse. Pero en últimas, la Constitución por el contrario, precedida de la vocación integradora que la caracteriza, podrá contribuir a abrir las compuertas del derecho privado a la hora de su interpretación.
Ojalá que los nuevos vientos de una Europa que ahora se abre paso hacia el Este no se conviertan en un impedimento o en un distractor de la prioridad que debe continuar teniendo la cultura jurídica francesa en América Latina. La perdurabilidad de los principios y los valores dependerá de la posibilidad de renunciar a mirar peyorativamente las realidades recientes, como un simple asalto del derecho público, o como una invasion comandada por el « common law» inspirada en una especie de imperialismo normativo. Esto último sucederá efectivamente si no se produce a tiempo una reflexion crítica pero constructiva, como la que se hizo a lo largo de las jornadas de este Congreso Internacional sobre el futuro de la Codificación. Pero estamos todavía a tiempo para contenerlo.
Un escritor del siglo pasado, Gumersindo de Azcárate decía, no sin razón, que era preferible que hubiera malas leyes y jueces buenos, que no leyes buenas y jueces malos. Esto no se puede perder de vista pues en nuestro continente - pese a todo - ha corrido mejor suerte la primera parte de esa ecuación : las normas. Por ello, en el marco del proceso de reformismo de America Latina debe destacarse cada vez mas que un Poder de la naturaleza del Judicial tiene que convertirse en el eje más trascendente del constitucionalismo democrático del próximo milenio para rescatar de paso la importancia de los intentos de integración que lleven a que los esfuerzos de modernización del derecho privado lleguen también a puerto seguro.
Frente a fenómenos como la globalización y la internacionalización de la economía, las normas jurídicas y el sistema de justicia deben mostrar su capacidad para asimilar y afrontar esas nuevas realidades, partiendo de la riqueza que supone la diversidad de tradiciones jurídicas coexistentes. El hacer perdurar los valores del código Civil y del Estado Social de Derecho consignado ya en muchas Cartas Constitucionales de América Latina, son pues tareas inmensas que van a marcar el lugar que ocuparán en la historia quienes se acercan hoy a nuevas realidades de la ciencia jurídica que hace dos siglos no podían ser siquiera imaginadas.
Sin embargo, tampoco son sólo las normas. Son los hechos que se muestran esquivos frente a prejuicios que han prohijado visiones cortas, erradas y aislacionistas de sistemas jurídicos que, hoy más que nunca, están llamando a la armonización, la integración y la complementariedad y no a la divergencia, la fragmentación y la competencia.
La codificación en México y la influencia del derecho estadounidense a través del tratado de libre comercio
de América del norte
* 1 Ver los comentarios de J. PINZÓ,N SANCHEZ a propósito del Código de Comercio en Colombia en : PINZÓ,N S., J., «El Código de Comercio treinta años después de su expedición», Revista Universitas n°104, díciembre de 2002, p. 419-444.
* 2 La expresión es de F. GALGANO en Lo Historia del Derecho Mercantil, Barcelona, Ed. Laia., 1980. citado por PINZÓ,N, op.cit, p. 14.
* 3 Los denominados «Objetivos de desarrollo del milenio» - Millenium Development Goals - son un ejemplo de compromisos cuyo cumplimiento hoy monitorea Naciones Unidas.
* 4 ALLAN FARNSWORTH, E., «L'Américanisation du droit : mythes ou realités», p. 23.
* 5 WIJFFELS, A., «Code civil : un bicentenaire fatigué ?», Le Monde, 16 / 03 /04.
* 6 WIJFFELS, A., art. cit..
* 7 VENEGAS FRANCO, A., Constitución Política de 1991 y derecho de seguros-Ideas Básicas, Academia Colombiana de Jurisprudencia, sin publicar, 2004.
* 8 BELÉN OLMOS, M., Nuevas perspectivas de la integración latinoamericana, Roma, 2004.
* 9 OPPETIT, B., Essai sur la Codification, p. 35.
* 10 KESSEDJAN, C, «La mondialisación du droit : défi pour la codificación», Le Code civil, p. 924.
* 11 SCHWARTZ, R., «Eloge de la codificación», Revue Droit Administratif.
* 12 OPPETIT, B., op. cit., p. 35.
* 13 MOYSAN, H., «La codification à droit constant ne résiste pas à l'épreuve de la consolidation», Revue Droit Administratif, avril 2002.
* 14 KESSEDJIAN, C, «La Mondialisation du droit : défi pour la codification», Le Code Civil.