L'avenir de la codification en France et en Amérique latine
Palais du Luxembourg, 2 et 3 avril 2004
Miguel Pasquau Liano
Professeur à la Faculté de droit de /' Université de Grenade (Espagne)
RESUMEN. El amplio e interesante debate sobre la posibilidad y la necesidad de un Código civil europeo en materia de obligaciones y contratos no parece poner de acuerdo a los juristes europeos. En esta exposición se destacan sin embargo algunos «puntos de acuerdo» : la necesidad de superar la fragmentariedad y asistematicidad del derecho derivado de la UEporvia de Directivas de armonización ; el protagonismo de un método comparatista bien entendido ; y la conveniencia de postergar la tarea de elaboración de un Código europeo, sin necesidad de rechazarlo definitivamente. Como principal conclusión, se defiende que la mejor contribción que puede hacerse a un proceso de unificación jurídica regional en Europa es la actualización y revisión profunda de cada Código o sistema jurídico nacional, en un contexto de comunicación científica de tas diversas tradiciones jurídicas coexistentes en Europa.
I. DERECHO PRIVADO EUROPEO
1. La expresión « Derecho privado europeo» está de moda. Existen monografías, revistas periódicas, grupos de estudio, proyectos de investigación, Jornadas científicas, cursos de doctorado, que utilizan esta expresión. Si en la página de búsqueda de Google se escribe «Derecho privado europeo» encontraremos a fecha 1 de marzo de 2004, 331 sitios en la web ; si escribimos «Droit privé européen» aparecen 453 ; y si utilizamos la expresión inglesa,«European Private Law» encontraremos 4.610 páginas web en cuyo contenido aparezca esa expresión. La generalización de su uso es, desde luego, reflejo de un impulso científíco francamente importante, que promete resultados ilusionantes. Los derechos nacionales pugnan por europeizarse, y el derecho europeo pugna por existir en el ámbito del derecho privado.
2. Pero es una expresión de significado confuso y ambiguo. No estamos, en absoluto, diciendo lo mismo cada vez que nos referimos al «derecho privado europeo». Coexisten bajo esa expresión objetivos no sólo distintos, sino opuestos ; métodos de trabajo extremadamente diferentes ; postulados ideológicos antagónicos ; iniciativas científicas que no está claro que vayan a complementarse alguna vez. Designa unas veces un conjunto desorganizado de directivas comunitarias sectoriales que, aunque con finalidad básicamente económica (supresión de barreras jurídicas al mercado interior europeo), afectan puntualmente a materias de derecho privado reguladas en su generalidad por los códigos naciónales, y otras veces designa a lo que casi se presenta como un inminente código civil para toda Europa ; también hace referencia a interesantes estudios de derecho comparado empeñados más en detectar procesos de convergencia jurídica que en la más clásica labor de hacer inventario de diferencias entre unos sistemás y otros ; y a textos que, sin vocación de convertirse en ley vinculante, van surgiendo en ámbitos más bien académicos en los que se buscan criterios de solución de problemás típicos que, por su superioridad racional, acabarían ejerciendo una especie de vis atractiva unificadora de las diferentes tradiciones jurídicas.
Tanta diversidad de significados es, por una parte, un factor de desconcierto y una causa de escepticismo sobre « lo que puede salir de ahí», pero por otra parte ali menta un pluralismo de iniciativas y de objetos de estudio que, con el tiempo, van conformando un corpus desorganizado, es cierto, pero lleno de magníficos materiales que quizás algún día sirvan para empeños más ordenados.
II.CONSENSUS YDISENSOS
3 . Una atenta valoración de los debates y las reflexiones suscitadas por quienes han intentado profundizar en las aguas del derecho privado europeo pone de manifiesto, a mi juicio, la existencia de una radical controversia sobre los objetivos a perseguir y, al mismo, un general consenso sobre algunas premisas.
3.a. Las diferencias más radicales se concentran, en efecto, en el debate sobre la factibilidad, la oportunidad, la necesidad, y la misma posibilidad de un « código» europeo sobre (determinadas) materias de derecho privado.
Con virulencia similar al clásico debate entre Thibaut y Savigny, algunos están convencidos de que ha llegado el momento de dar el «paso definitivo» hacia un código europeo que, como punto de encuentro de las diferentes tradiciones jurídicas que han coexistido históricamente en Europa (fundamentalmente la anglosajona, la napoleónica y la germánica), recibiendo y armonizando las mejores soluciones suministradas por cada una de ellas, concluyera por fin un largo proceso de aproximación construido a impulsos de la cercanía obligada por la existencia de un mercado interior único. En apoyo del impulso«codificador»se esgrimen argumentos de eficacia económica, de racionalidad academicista, de optimismo europeísta, pero también de exigencias democráticas, pues se trataría no sólo de armonizar técnicamente sistemas jurídicos distintos, sino también de restituir su protagonismo al principio de legalidad, concebido como expresión de valores y opciones democráticamente decantados y adoptadas en forma de decisión de las mayorias.
Desde otras posiciones, la sola idea de un «código» europeo se percibe más como una amenaza, un artificio academicista, un capricho de estudiosos, y un empeño contrario a la propia «naturaleza» de Europa. Ya sea por temor a que las identidades nacionales (con tan importantes manifestaciones en el derecho privado) acaben aplastadas por un derecho uniforme hecho de los materiales gruesos suministrados por los más fuertes, o ya sea por desconfianza respecto de la propia noción de «Código» a estas alturas de la historia, o ya sea por radical desconfianza sobre la utilidad, la necesidad y la misma posibilidad de «refundir» tan ricas tradiciones juridicas en un sólo texto con pretensiones de sistematicidad y universalidad, son muchos los juristas que expresamente se muestran a favor de iniciativas menos ambiciosas, de abajo arriba, construidas completamente al margen del imperium de las instituciones y el poder político, y con técnicas de soft Law como método para transitar por ese complejo mundo del «derecho privado europeo»
3.b) Pero este debate que hoy día no parece admitir acuerdos o transacciones, no puede esconder un progresivo consenso sobre al menos tres afirmaciones o premisas :
1 a ) Una insatisfacción de los juristas sobre los resultados de la armonización jurídica en el ámbito del derecho de contratos producida por las Directivas comunitarias ; en particular, debido a la fragmentariedad de esas iniciativas comunitarias y la pérdida de coherencia sistemática en los Derechos nacionales sobre la contratación ;
2 a ) El necesario protagonismo de los comparatistas y del método comparatista, bien para dibujar con precision un «mapa» de diferencias (conocimiento de la realidad), o bien para localizar principios comunes que favorezcan procesos de convergencia
3 a ) La idea de «Código europeo» no puede situarse en el inicio del proceso, sino, en todo caso, en el horizonte. Es pronto para acometer la redacción de un verdadero Código europeo, pero también es pronto para concluir que debe desterrarse del horizonte.
Desarrollaremos con algún detalle estas tres ideas.
lII. LA FRAGMENTARIEDAD Y ASISTEMATICIDAD DE LAS DIRECTIVAS DE ARMONIZACIÓN.
4 . Las Directivas de armonización han constituido un instrumento técnico muy adecuado para la supresión o atenuación de determinadas diferencias jurídicas entre los países miembros de la UE que significaban obstáculos para la libre circulación de productos y servicios, y por lo tanto para la construcción y perfeccionamiento del mercado interior europeo. Se trata, como es bien conocido, de normas jurídicas que obligan a los Estados miembros a adaptar su ordenamiento jurídico interno de la manera que mejor entiendan, con el objetivo de que determinadas materias estén reguladas de manera semejante, procurando así de una parte evitar distorsiones en la competencia entre empresas europeas derivadas de mayores o menores costos según el derecho que les resuite aplicable, y de otra parte facilitar estrategias comerciales que no tengan que diversificarse, por razón de diferentes estándares de protección de los consumidores en cada país donde quisieran comercializar un producto o un servicio. Así, se ha intervenido en materias como la publicidad engañosa y la publicidad comparativa, las técnicas de contratación al margen de los establecimientos mercantiles tradicionales (contratos fuera de los establecimientos, contratos a distancia, contratos electrónicos), los créditos de consumo, el control de las cláusulas no negociadas, la responsabilidad civil por daños causados por los productos defectuosos, los contratos de servicios turísticos (viajes combinados), la multipropiedad o aprovechamiento por turnos de apartamentos turísticos, la venta y garantías de los bienes (muebles) de consumo, las acciones colectivas de cesación de prácticas ilícitas en perjuicio de los intereses de los consumidores, etc., además de otras materias ajenas ya al estricto ámbito de la protección de los consumidores (que ha sido, desde luego, el más prolífico), como la morosidad en las operaciones comerciales, los seguros, la propiedad intelectual, la libre circulación de trabajadores, etc.
El peculiar modo de ser de la Directiva como fuente del derecho explica el éxito en su utilización dentro del marco de una comunidad política en construcción, como es Europa, y es contemplado como modelo a seguir en otros procesos de regionalización : teniendo en cuenta la diversidad de sistemas jurídicos existente en su seno, no podía ser apropiado otro tipo de normas de aplicación general y directa, como la ley, por cuanto su elaboración sería extraordinariamente más compleja al tropezar con las singularidades de cada país miembro. La Directiva se presenta como una norma deliberadamente «atécnica», pues simplemente obliga a alcanzar determinados objetivos, desentendiéndose del modo en que, conforme a su propia tradición, conceptos jurídicos y sistema normativo, cada Estado miembro los alcanzaba (sin perjuicio de un ulterior control por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre si el modo de transposición ha respetado o no los límites y objetivos de la Directiva).
Las Directivas, sobre todo las primeras, evitan términos cargados de significación técnico-jurídica (como «oferta de contrato», «nulidad», «desistimiento», etc.), con la finalidad de que cada Estado miembro, como se ha dicho, proceda a su traducción jurídica. Pero también, por la misma razón, se han elaborado al margen de la teoria general del contrato sobre la que, inevitablemente, habrían de acabar inci-diendo : la preocupación de las directivas no ha sido, ni podía ser (pues no existe base competencial para ello atribuida a la UE) la regulación del contrato como categoría jurídica, ni siquiera la regulación integral de un tipo de contrato o de un problema jurídico determinado. Son, digámoslo claro, normas de carácter sectorial con finalidad fundamentalmente económica que sin una perspectiva sistemática global, se van añadiendo una a otra, generando un conjunto de reglas y exigencias que acaban afectando a la sistemática del derecho contractual, deteriorando su coherencia técnica y generando «islotes» de protección en favor de la categoría de consumidores que dificilmente engarzan con las categorías propias del derecho de contratos. Son, pues, una técnica completamente alejada, y yo diría que contrapuesta, a un movimiento codifícador, en el que prevalece la preocupación por la universalidad y la generalidad, es decir, por generar reglas y principios para la regulación integral de un problema.
La sucesiva aprobacíón de Directivas ha desencadenado procesos de transposición de las mismas a los diferentes Estados miembros que deben calificarse como muy interesantes, si bien con demasiada frecuencia esa transposición ha sido poco exigente desde el punto de vista técnico, pues en atención a la rigidez de plazos para la transposición, los Estados miembros se han limitado en la mayoría de las ocasiones a dictar leyes o reglamentos, yuxtapuestos al resto del ordenamiento jurídico, y desde luego casi siempre fuera del Código civil, que reproducían con escasos retoques el contenido de las Directivas. De todas formas, es cierto que estos procesos de transposición han suscitado debates similares en los distintos países, han puesto en contacto a unos ordenamientos con otros, y han constituido en mi opinión la ocasión para un acercamiento no sólo Iegislativo, sino también doctrinal y científico, entre los distintos Estados miembros. Sobre todo con motivo de las Directivas más importantes (responsabilidad por productos, cláusulas abusivas, venta y garantías de los bienes de consumo, contratación a distancia, créditos de consumo) han obligado a los juristas de aquí y de allí a plantearse preguntas similares y a reflexionar en paralelo sobre figuras de gran calado y de enorme importancia para una teoría general del contrato, como es, por ejemplo, la ineficacia de cláusulas abusivas, el derecho de arrepentimiento, la obligación de conformidad con el contrato, la carga impuesta a una parte de informar por escrito a la otra de determinados extremos contractuales, la noción de producto defectuoso, o la conexión contractual (entre el contrato de consumo y el contrato de crédito para su financiación) etc. Como en sí mismas esas nociones afectan a los principios más clásicos del derecho común (pacta sunt servanda, libertad de forma, relatividad del contrato, responsabilidad contractual, etc.), los juristas de cada país han intentado, como es natural, conocer los debates que en los otros países se han producido con motivo de la transposición de las mismas directivas que en su país han debido transponerse, se han comparado resultados, y se ha generado un material científico de muy considerable valor.
5. El balance, pues, a mi juicio, es globalmente positivo, pero ello no impide que pueda hablarse de una general insatisfacción sobre el resultado, precisamente porque desde el punto de vista de cada ordenamiento jurídico interno, las normas de transposición de las sucesivas Directivas no se han integrado con facilidad en el sistema codificado, llegando a constituir con frecuencia «cuerpos extranos», aislados del contexto normative Digo «cuerpos extranos» no porque se trate de normas que vienen «de fuera», sino porque son un tipo de norma diferente de la norma estatal : atécnica, sectorial, elaborada desde preocupaciones básicamente económicas y mercantilistas, abstracción hecha de otros factores (culturales, valorativos, sociológicos) que no podrían ignorarse si se tratara de normas estatales. Por ello el impacto de las Directivas ha sido un impacto de desorganización, de desorden, de especialidades y excepeiones, de singularidades desentendidas de su entorno normativo. Al menos para un jurista continental, siempre preocupado por la coherencia sistemática y por la vocación de generalidad de las normas, no es posible dejar de preocuparse por el engarce de cada novedad legislativa con el derecho común. Así, las figuras y las reglas antes mencionadas (ineficacia o nulidad de cláusulas abusivas, obligación de conformidad con el contrato, razonable expectativa de seguridad en los productos o de utilidad de la cosa comprada, derecho de desvincularse del contrato sin jus tificación de causas, menciones informativas, etc.) suponen una contínua llamada a una reflexión más global tendente a integrarlas en un marco general. Dicho de otro modo, suponen una llamada a la recodificación. De momento son pocos los casos en los que se ha hecho el esfuerzo de introducir estas nuevas figuras en los Códigos civiles, pero la importancia de la reciente reforma de 1 de enero de 2002 del BGB alemán, que, como se ha dicho con expresión feliz, ha «introducido al consumidor en el BGB», nos ilustra sobre las repercusiones jurídicas del fenomeno de que estamos tratando. Y nos ilustra también sobre sus dificultades : efectivamente, la necesidad de no desviarse de las exigencias de cada Directiva mientras éstas, a su vez, no se modifiquen, suponen un limite complicadísimo y un factor de rigidez a la hora de acometer esa tarea de «recodificación», pues mientras que cada Estado puede libremente regular cualquier otra materia de su derecho interno, por importante que sea, debe sin embargo respetar escrupulosamente lo que deriva de Directivas que, con frecuencia, regulan aspectos menos importantes.
Todo ello es, naturalmente, invocado como argumento para que los procesos de armonización y aproximación jurídica den un paso cualitativo y avancen hacia una aproximación en un sentido más profundo, en el sentido de contemplar necesariamente la diversidad no ya de «reglas» jurídicas (éstas son las que pueden resultar afectadas por las directivas), sino de «marcos», «conceptos» y «principios» jurídicos de mayor generalidad.
IV. EL NECESARIO PROTAGONISMO DE UN VERDADERO DERECHO COMPARADO
6 . Pero esa nueva tarea, mucho más exigente e ilusionante, es tarea que requiere una alta calificación y, en particular, convoca de manera necesaria a los expertos en derecho comparado. O, mejor aún, aunque empleando una expresión quizás demasiado teórica, exige que los juristas nacionales de nuestro tiempo se conviertan en juristas europeos. No se trata de asignar trabajo a los comparatistas y esperar el resultado de sus investigaciones, sino de incorporar el método comparatista a la rutina del investigador y estudioso del derecho privado. Hoy día el recurso al derecho comparado no es una extravagancia ni un ejercicio de erudición, sino el reconocimiento de una realidad : que cada derecho nacional está verdaderamente inmerso en un contexto transnacional al que aporta algunos materiales y del que recibe otros materiales, a través de un proceso que ha dejado de ser, por cantidad y por calidad, anecdótico y puntual. Evidentemente si se quiere estudiar a fondo cualquiera de las instituciones jurídicas vivas en la actualidad no bastará con conocer su proceso de formación histórica y los resultados de su aplicación en la jurisprudencia naciónal, sino que será preciso tener noticia de cómo los mismos problemas que tratan de resolverse con esa institución se afrontan en otros países y, sobre todo, en otras tradiciones jurídicas. Hoy día tener una cierta familiaridad con el derecho anglosajón, conocer el reciente código holandés, estudiar la última gran reforma del BGB, estar al tanto de las principales líneas jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es algo exigible a quien aspira a ser llamado jurista en estas tierras, igual que hace años el jurista no francés tenía que conocer el Code Napoleón , y el no italiano el Codice italiano.
7. Más que un acopio de datos sobre la regulación en cada país de una materia determinada, se trata, desde el punto de vista personal, de entrar en contacta con cualquiera de las redes que albergan iniciativas de lo que venimos denominando «Derecho privado europeo». Se trata de trabajar con juristas austriacos, portugueses y holandeses, de conocer los debates de grupos de estudio en los que se mezclan juristas franceses con ingleses, alemanes, italianos y españoles, de comprender que lo que ocurre en el BGB o en la Cour de Cassation de Paris afecta indudablemente al derecho privado del país al que se pertenece. El desarrollo de los programas de intercambio de estudiantes es un factor que acabará fortaleciendo esa convicción de pertenencia a una comunidad también jurídica ; también contribuirá a ello el apoyo desde las instituciones europeas a proyectos de investigación que obligan a los juristas nacionales a salir fuera y mezclarse.
8. Naturalmente, resulta del máximo interés que por personas cualificadas se vayan acumulando trabajos y estudios que hagan visible la importancia del contexto europeo. Bussani utiliza la expresión «mapa» : es verdad que sin un conocimiento preciso y organizado, casi geográfico de la realidad del derecho en cada país miembro, las construcciones que después se quieran elaborar serán intuitivas y correrán el riesgo de no tocar los metales de la realidad, es decir, de no ajustarse a los verdaderos resortes en los que cada novedad jurídica se juega su eficacia. Ese conocimiento de la realidad ha de ser el fruto de aportaciones muy diversas ; pero, al igual que el Proyecto Genoma, la pluralidad de las aportaciones requiere para alcanzar verdadera utilidad un sistema organizado de comunicación cientifica que de momento estamos lejos de haber conseguido. Pero los progresos son evidentes.
8.a) . De un lado habrá que profundizar en la identificación de las verdaderas diferencias y en el conocimiento de las causas de esas singularidades. Digo «erdaderas» diferencias porque, como es notorio, con frecuencia bajo la apariencia de normas o reglas contrapuestas, se esconde una aproximación clara, generalmente por vía jurisprudencial, que hace que problemas iguales se resuelvan de forma similar, a pesar de la diferencia de los textos de partida. De manera que para diseñar esos «mapas» juridicos no bastará con el demasiado frecuente método del test encargado a «corresponsales» de cada país miembro que se eligen sin criterio. Será preciso buscar respuestas a preguntas bien formuladas, en las que se pida algo más que la información de cómo la ley regula una determinada cuestión : si, por ejemplo, se está queriendo saber que criterio de imputación de responsabilidad se maneja en determinado ámbito (por ejemplo, responsabilidad por daño ambiental) en cada pais, no bastará con preguntar si se exige culpa («faute») o no, sino que será preciso conocer qué se entiende por «culpa» en ese ámbito y en ese país, y qué preguntas suele hacerse el juez de ese país cuando, por ejemplo, se pide reclamación por daños cuyo origen verosímilmente es atribuible a una inmisión autorizada administrativamente.
En esta misma linea, es importante preguntarse sobre las causas de las singularidades nacionales en materia de derecho privado. No siempre son causas que tienen que ver con la idiosincrasía de cada país, con su historia, con sus costumbres, con su modo de organización familiar o social. Quizás esto sea más así en materia de derecho de sucesiones y de derecho matrimonial, pero gran cantidad de diferencias en el ámbito del derecho de contratos o el derecho de propiedad responde a circunstancias completamente contingentes, como por ejemplo que el redactor del Código tuviera o no una idea ocurrente, o que conociese las soluciones de los derechos extranjeros, etc. A mi no me cabe duda de que si el Codice italiano concede efectos jurídicos contractuales a la «excesiva onerosidad sobrevenida» y el Código español no, no es por algo que distinga a la sociedad italiana de la española, sino porque cuando se elaboró el Codice ese problema se había planteado ya, en toda Europa, con una virulencia desconocida en el momento en que se elaboró el Código español.
Naturalmente que existen opciones políticas debajo de las instituciones jurídicas que, aunque no respondan a razones profundamente históricas o sociológicas, forman parte del acervo de cada país y encuentran un fundamento del que no puede prescindirse, como si la tarea de codifícación o de mejora del derecho fuese una cuestión exclusivamente técnica en la que se tratase sólo de encontrar la fórmula que más convenza a los expertos reunidos. Los sistemas de transmisión de la propiedad, la abstracción o el causalismo, los criterios de imputación de la responsabilidad, etc., dan lugar a «verdaderas» diferencias (quizás no tan exageradas como a primera vista parece) que tienen que ver con el trabajo de los juristas que precedieron a la redacción de los Códigos, pero también constituyen reglas básicas de organización social que no pueden minimizarse.
8.b ) De otro lado, deberá también profundizarse en esa otra orientación, tambien comparatista, que más que identificar diferencias busca propiciar procesos de convergencia, resaltando las bases comunes oprincipios existentes en los diferentes sistemas jurídicos. En realidad no hay problema o institución jurídica en los que no pueda encontrarse una base común al margen de las diferencias concretas. En todos los sistemas cabe la anulación del contrato por vicios de la voluntad, la resolución del contrato por incumplimiento, en todos existe la regla de la relatividad del contrato (se llame como se llame y admita las excepciones que admita). Las iniciativas que, al modo de los Restatement, están elaborando principios o reglas que no choquen abiertamente con ninguna de las tradiciones jurídicas, permitiendo así su aceptación natural, son, probablemente, las que más exito están teniendo, si bien es cierto que da la impresión de que en la medida que ese «mapa» de «verdaderas» diferencias no esté confeccionado, no hay garantia de los «principios» elaborados no comporten olvido o aniquilamiento de algunas de las tradiciones jurídicas en favor de otras, y por lo tanto un factor de empobrecimiento.
V. EL CÓDIGO: QUIZÁS SÍ, PERO TODAVÍA NO
9 . Desde el punto de vista de un jurista continental es indiscutible que resulta preferible la existencia de un derecho codifïcado. De ahí que, en la medida en que existe un mercado interior único, una comunidad de intereses, una ciudadanía compartida, y un espacio jurídico común con cada vez más contenidos, la asístematicidad y fragmentariedad de esos contenidos jurídicos compartidos se percibe irremediablemente como una fase o etapa imperfecta que debe ser superada. Es difícil encontrar un jurista europeo que propugne que las cosas sigas como están : algunos nostálgicos quisieran una vuelta atrás, y otros miran hacia adelante (con perspectivas, ya se ha dicho, distintas), pero nadie quiere quedarse aquí. Las líneas de avancen se dirigen, con más o menos vehemencia, con más o menos prisas y optimismo, hacia un derecho más claro, en el que las diferencias y las similitudes entre los derechos nacionales estén mejor definidas, en el que también esté mejor definido el ámbito en el que el derecho debe unificarse y el que debe permanecer al criterio de la soberanía de cada Estado, y en el que, en general, cada impulso político o institucional convertido en norma de derecho privado pueda engarzarse en un sistema normativo) del que quepa predicar la coherencia, la existencia de principios, de niveles jerárquicos bien defínidos, en el que se facilite la aplicación de técnicas de integración de lagunas y de selección de la norma aplicable. Es decir, una codificación.
Si se desdramatiza la idea de «codificación» y no se asocia inmediatamente a un texto cerrado y único, sino a la de, más allá de una compilación, una recomposición sistemática, la idea se presenta más amable y suscita menos resistencias. Si no se propugna un Código europeo (civil, o de contratos, o patrimonial), sino un derecho privado codifïcado, surge otra vez el consenso, porque entonces no estamos hablando del resultado final, sino de un proceso lento y largo, sin plazos, que ya encuentra un norte, aunque sea un norte formai. Quién podría oponerse hoy a que, al menos en el ámbito de la contratación, se acometiera una lectura atenta de todo el material acumulado por las Directivas de armonización y las normas estatales de transposición, a efectos de identificar ya algunos principios comunes, de depurar algunas técnicas (como las que ya se han aludido, de tanta importancia como el derecho de desistimiento, la noción de consumidor, de información escrita obligatoria), de propugnar «enganches» con principios generales de la contratación ? Y qué inconveniente puede haber en lanzar al ruedojurídico nuevas reglas jurídicas que aspiren a una visión más global de las instituciones jurídicas, para que por vía de remisión voluntaria o de arbitraje vayan experimentando su eficacia, al modo de los Principios elaborados por la Comisión Lando ? Naturalmente podrá discutirse éste o aquél Principio, pero ese debate comienza ya a ser un elemento codifícador, porque inevitablemente el jurista estará contrastando la regla propuesta con la que resultaría de la aplicación de su derecho nacional.
Todo ello hace que desde el punto de vista metodológico haya una general coincidencia en situar el proceso de codificación del derecho privado europeo en el horizonte : al estar allí, en el horizonte, desaparece la resistencia motivada por la desconfianza en una norma impuesta, artificialmente construida, resultante de un delicado equilibrio de fuerzas entre Estados y tradiciones desiguales. Pero al estar en el horizonte, hace que los cada vez más numerosos estudios comparatistas, tanto los que inventarían diferencias «verdaderas» como los que identifican una base común desde la que propiciar procesos de aproximación, adquieran un sentido de futuro, un valor prospective. «Ya» se está codificando, aunque de momento esté muy lejos el Código, incluso aunque no llegue nunca.
Naturalmente, este mínimo consenso no resuelve todos los problemas ni «pone en fila» ese complejo mundo al que denominamos derecho privado europeo. Sobre todo porque queda aún una cuestión de la máxima importancia : que no puede en la actualidad prescindirse del dato de que todavía los ejes del derecho privado están constituidos por los Códigos nacionales. De donde surge la pregunta con la que pretendo concluir esta reflexión, especialmente oportuna si, como en este Congreso, se trata de celebrar el bicentenario del Code francés : qué hacemos, mientras tanto, con nuestros Códigos nacionales ?
VI. MIENTRAS TANTO, UNA REVISIÓN DE LOS CÓDIGOS NACIONALES.
10 . Mientras tanto, la principal contribución que puede hacerse para la construcción y perfeccionamiento del derecho privado «europeo», es cuidar los propios Códigos nacionales. Mirar para adentro. Recomponer la coherencia del sistema de derecho privado interno que, generalmente, y no sólo como consecuencia del impacto de las Directivas comunitarias, sino por ese largo proceso de descodificación que viene produciéndose en el derecho privado, está deteriorada.
El derecho privado europeo requiere la aportación de los mejores elementos de cada tradición jurídica nacional : para eso es importante que en cada país se haga el esfuerzo de poner al día su propio derecho privado. Algunos textos han quedado, evidentemente, anacrónicos. Hay problemas centrales que aún no han encontrado su lugar adecuado en el sistema jurídico. Hay una interesante actividad jurisprudencial que, en su necesaria labor de interpretar las normas según las exigencias de la realidad social cambiante, está generando reglas y criterios cada vez más alejados del sentido literal de tantas normas que siguen formalmente vigentes. Hay leyes especiales, sobre materias específicas, promulgadas fuera del Código, que responden a lógicas diferentes a la lógica establecida en los Códigos. En realidad, en no pocas cuestiones resulta complicado decir con claridad cuál es la solución actual en cada derecho nacional para cada problema : seguramente porque el «desorden» no habita sólo en el derecho privado comunitario, sino también en los derechos nacionales.
A mi no me cabe duda de que la principal aportación que ahora mismo deben hacer los juristas franceses al proceso de construcción del derecho privado europeo es reformar y actualizar el Código bicentenario. De aquél Código nació una tradición fortísima que en la actualidad sigue dando frutos en muchas partes del mundo, y desde luego también en Europa. Aquél Código con el que se inauguraba el siglo XIX merece mucho más que esa actitud temerosa y defensiva que confunde el valor de la tradición con la quietud de un museo. Creo que es fundamental que cada país, y desde luego también Francia, ponga encima de la mesa su Código. El derecho privado europeo necesita contar con el Code. Pero un Code revisado, actualizado en un texto que exprese todo lo que puede dar de si aquél impulso jurídico y político que hace doscientos años se plasmó en el Code Napoléon. Un texto en el que se incorpore lo que deba quedar del movimiento legislativo del siglo XX, así como, muy especialmente, en el que aparezcan los «grandes matices»elaborados por la Corte de Casación : a mi entender, si durante el siglo XIX la fortaleza del derecho francés fue el texto de su Code, en la actualidad su principal valor se halla en la jurisprudencia nacida de ese Code.
No sabemos cuándo llegará el momento de dar pasos adelante en procesos de codificación de ámbito regional. Pero hay argumentos serios que se opongan a una seria labor de recomposición sistemática y actualización del derecho civil francés, español, portugués o italiano ? Alemania ha reformado su BGB con la finalidad de europeizarlo, es decir, introduciendo la legislación proveniente de las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores ; también ha reforma do técnicamente instituciones muy importantes del derecho de las obligaciones, como la prescripción, la resolución del contrato, la imposibilidad, etc. De ese modo, Alemania ha «presentado» a Europa un BGB con reglas y técnicas atractivas sobre las que necesariamente habrán de reflexionar los juristas europeos de otros países. Pero eso mismo tiene que hacerse por otros países. Sin la recodificación a nivel nacional, el derecho privado europeo seguirá teniendo una base inestable, porque a mi juicio el principal obstáculo para las relaciones jurídicas transfronterizas (que son las que de manera más inmediata reclaman un derecho privado europeo) no es la diversidad, sino la confusión, y la confusión es debida hoy día no sólo al hecho en sí de la coexistencia dentro de un único mercado de varios derechos nacionales, sino a la falta de claridad de cada uno de ellos, y a la desconfianza que en general suscitan ya textos normativos tan antiguos, cuyo sentido y vigencia depende más que de su tenor literal, de las construcciones doctrinales y jurisprudenciales que sobre la base de los mismos se han realizado, y que desde luego resultan más difícilmente comparables.
12 . Desde otro punto de vista, la tarea de recodificación en el ámbito de los derechos nacionales tiene la ventaja del respeto del principio de legalidad y de la incorporación de los valores, es decir, de la política (en el mejor de sus sentidos), más allá del mero mercantilismo o de una discutible eficiencia económica como único motor del derecho privado europeo. Hoy por hoy, y especialmente mientras no se cuente con una Constitución europea, una unificación del derecho privado europeo exigiría hacer abstracción de muchos factores culturales, sociológicos, históricos y políticos sin los que el derecho se convierte en pura técnica y en instrumento económico. Supondría, pues, un reduccionismo, un empobrecimiento del derecho, y por ello los inconvenientes podrían superar con creces a las ventajas. De ahí que suscriba la metáfora expresada por el Prof. Sánchez Lorenzo (Derecho privado europeo, Granada, 2003, p. 290) :
«En sí misma, la adopción de un Código civil europeo supone un acto de violencia sobre la naturaleza del derecho privado europeo. Si el deseo es que este río llegue al mar, encauzarlo artificialmente es invitarlo al desbordamiento, anegando las variopintas cosechas que jalonan sus riberas. Nuestra obligación como juristas es dejar fluir los derechos nacionales. La evolución natural de los acontecimientos tal vez lo harán desembocar en el océano de la unificación, pero debemos procurar que sea un acontecimiento natural, ` imperio raciónis', y no « racione imperii».
13 . No puede ignorarse, de todas formas, que ese movimiento legislativo de revi sión de los sistemas de derecho privado nacionales encuentran algunos obstáculos importantes :
a) de un lado está la resistencia de los sectores doctrinales más tradicionales, que consideran una amenaza cualquier intento de «tocar» el texto cuasi sagrado de los viejos Códigos, como si su subsistencia fuese la condición para evitar el caos jurídico.
b) de otro lado, está el limite temporal de la legislatura : cada cuatro años (más o menos) se disuelve el Parlamento por nuevas elecciones,y decaen todas las iniciativas legislativas pendientes, de modo que tendrían que reiniciarse (al menos formalmente) los trabajos con el nuevo Parlamento. También cambia la composición de los Gobiernos, que, naturalmente, en la medida en que sean expresión de una nueva mayoría política, pretenden imprimir su sesgo propio a cualquier iniciativa legislativa de la importancia de un Código civil.
Sin embargo, ambos obstáculos se relativizan si se tiene en cuenta que no hay prisa. La reforma de un Código civil ha de concebirse como un proyecto a largo plazo, una propuesta que requerirá la participación de profesores y profesionales del derecho para que vayan preparando los materiales de esa recodificación. El «momento legislativo» ha de situarse al final, y no al principio : cuando ya se haya producido un debate doctrinal suficiente, cuando se conozcan con precisión las diferentes opciones y posibilidades de reforma, entonces será cuando hayan de intervenir los técnicos (un equipo de redactores del proyecto) y cuando ha de intervenir la política (en el Parlamento) eligiendo entre las diferentes grandes opciones.
VII. CONCLUSIÓN
1. El extenso movimiento de unificación y armonización del derecho privado europeo no puede utilizarse como excusa para no mirar hacia adentro, es decir, para no revisar, actualizar y resistematizar el derecho privado interno de cada Estado. La «recodificación» nacional es presupuesto y garantía para un derecho privado europeo construido sobre bases sólidas.
2 . Pero esa «recodificación naciónal» ha de hacerse en un contexte de comunica ción cientifica, que hoy día tiene muchas más posibilidades que cuando se hizo la primera codificación. Los juristas de cada país deben comparar, es decir, deben conocer bien lo que sucede en otros países y contrastar la propia experiencia nacional con la foránea. Esto servirá para aclarar diferencias y para propiciar los procesos de convergencia jurídica de manera natural, sobre todo en lo que se refiere al aspecto puramente técnico de las instituciones jurídicas.
3. Al mismo tiempo, parece ya necesario acometer una revisión del acervo comunitario (acquis communautaire), hecho de Reglamentos, Directivas y resoluciones del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Existen ya materiales suficientes como para intentar una mejora técnica y una actualización de las figuras jurídicas que van surgiendo a impulsos del derecho derivado de la UE. Igualmente, aunque en paralelo, debe darse tiempo a las iniciativas de construcción de un derecho privado europeo del tipo de los Principios de la Comisión Lando, para conocer su evolución, los resultados que puede ofrecer (particularmente para la regulación de las relaciones jurídicas transfronterizas), y su interacción con los sistemas jurídicos de cada país.
4. Todo ello sin prisas. Cuando, en El nombre de la rosa (Umberto Eco) Adso preguntó a Guillermo de Baskerville qué es lo que le inquietaba de la«pureza» éste contestó.
- «La prisa, Adso, la prisa».
CODIFICACIÓN E INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA