E. ... ANNIHILÉS PAR UN SYSTÈME INCITATIF À L'ÉVASION
L'évasion fiscale ne constitue pas un phénomène spontané. Votre rapporteur a acquis la conviction que celle-ci est permise, et même encouragée, par un contexte historique et culturel bien spécifique marqué par l'écrasante domination de la circulation des valeurs privées qui échappent à toute régulation publique .
En effet, notre époque est structurée par les libertés de circulation, à teneur principalement économique. Elles sont devenues des principes juridiques absolutisés, et sont posées spécifiquement en entraves à la lutte contre l'évasion fiscale, au nom d'une suspicion généralisée envers les régulations qui devraient nécessairement les accompagner pour qu'elles ne se pervertissent pas. Aussi un environnement favorable à l'évasion fiscale internationale s'est-il mis progressivement en place, donnant lieu au développement d'une « culture de la faille », en lien avec les excès de la dérégulation, dénoncés en choeur au début de l'actuelle crise globale, mais à l'attention desquels il faut toujours rappeler.
1. La libre circulation des capitaux et des personnes, un vecteur de l'évasion
a) Un contexte favorable au développement des libertés de circulation
Au sortir de la Seconde Guerre mondiale, le rétablissement d'une économie de marché reposant sur de solides libertés économiques apparaît comme une priorité pour les États occidentaux. En effet, le retour du protectionnisme dans les années 1930 et le recul du commerce international qui s'en est suivi ont été perçus comme l'une des causes principales du déclenchement du conflit mondial. C'est pourquoi, dès 1944, les libertés commerciales sont consacrées dans le nouveau système économique international .
Tant le Fonds monétaire international (FMI), créé par les accords de Bretton Woods de juillet 1944, que le General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), signé en 1947 à Genève, avaient pour principale finalité de rétablir le commerce international et l'ordre financier mondial.
Dans ce contexte et sous l'impulsion des États-Unis, qui avaient fortement participé à l'effort de reconstruction européen à travers le plan Marshall, géré par l'Organisation européenne de coopération économique (OECE), les pays d'Europe ont, eux-mêmes, posés les fondements d'un commerce libre et sans entrave . Aussi, après la création de la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA) en 1951, les États européens décident-ils de mettre en place la Communauté économique européenne (CEE), ordinairement appelée Marché commun, par la signature du traité de Rome le 25 mars 1957. Les principes économiques posés dans ce traité structurent encore, à ce jour, le fonctionnement de l'Union européenne.
Incontestablement, une dérive est intervenue avec la rupture d'équilibre entre ces libertés et les limites que leur soutenabilité appelle.
Ce sont ces différentes institutions qui permettront, à la fin des années 1970, ce que Serge Bernstein et Pierre Milza ont appelé la « révolution néolibérale » 469 ( * ) . Celle-ci s'est imposée à partir d'une critique des idées et des pratiques keynésiennes qui s'étaient révélées peu efficaces dans la lutte contre la stagflation survenue à la suite des crises pétrolières. L'accession au pouvoir de Margaret Thatcher au Royaume-Uni en 1979 et de Ronald Reagan aux États-Unis en 1980 ont fait des pays anglo-saxons les modèles des expériences néo-libérales.
Les principes de l'économie de marché s'imposent progressivement à travers le monde , mais dans leur conception la plus caricaturale, celle d'une liberté sans responsabilité, sans limite aussi, sans accompagnement.
Ainsi, le FMI n'apporte son aide aux pays endettés qu'en contrepartie de politiques impliquant austérité financière, déréglementation, privatisations, ouverture plus large aux échanges extérieurs . L'esprit du temps est ainsi résumé. Dans le cadre du GATT, se poursuivent des cycles de négociation dans le but d'obtenir un démantèlement des barrières douanières aussi complet que possible. Succédant au GATT, l'Organisation mondiale du commerce (OMC) fondée en 1995, a pour mission de surveiller le libre jeu de la concurrence internationale et de promouvoir une libéralisation des échanges toujours plus poussée et étendue aux autres sphères économiques que les échanges de biens.
Ambition parfois contrariée mais moins au nom des impasses d'un système sous-régulé que du fait de l'influence de groupes d'intérêts comme c'est légitimement le cas dans le domaine agricole.
Le XX e siècle s'est donc achevé sur une vision irénique d'un système économique qui, parti du libéralisme somme toute tempéré des fondateurs, a abouti à sa caricature dont les traits ont été ramassés par l'économiste John Williamson et consacrés en modèle dans le « consensus de Washington ». D'une certaine manière la liberté est devenue licence, une licence particulièrement incontrôlable dans un système si complexe qu'il échappe à la compréhension globale de ceux qui, d'acteurs, en sont devenus de simples agents.
b) La traduction juridique de libertés de circulation, frein majeur à la lutte contre l'évasion fiscale
Le soin particulier apporté par les pays européens à construire un marché fonctionnant sur le fondement de la libre concurrence les a conduits à graver les libertés de circulation dans le droit , soit dans les traités constitutifs des Communautés européennes, devenues aujourd'hui Union européenne. Toutefois, érigés en principes juridiques, ces derniers ont acquis une existence et une dynamique de développement propres, notamment du fait de la jurisprudence de la Cour de Justice. Ces libertés, initialement conçues comme des facteurs d'intégration européenne, ont été progressivement érigées en entraves à toute tentative d'intégration maîtrisée, ici à la lutte contre l'évasion fiscale 470 ( * ) .
Cette remarque vaut particulièrement pour la liberté de circulation des capitaux. L'intervention de Mme Marie-Christine Lepetit, encore directrice de la législation fiscale (DLF) lors de son audition, était particulièrement éloquente. Mme Lepetit a ainsi affirmé : « La libre circulation des capitaux pose également problème. Excusez-moi de cette digression ; je tire le fil et tout le pull-over est en train de se détricoter ! » ; puis, elle a ajouté : « La règle de libre circulation des capitaux est extrêmement étonnante. Elle n'était pas faite pour la fiscalité, il faut bien le dire. Elle a été posée sans aucune contrepartie vis-à-vis du reste du monde et elle est interprétée par les juges de manière totalement extensive pour ce qui concerne son champ d'application. Ainsi, l'année dernière, vous avez dû le lire dans la presse, il nous aurait fallu subventionner l'immobilier locatif à Berlin ou ailleurs au nom de la liberté de circulation des capitaux, ou encore faire du mécénat au fin fond de je ne sais où, sur le dos des contribuables français, en vertu de la même règle. Ne me demandez pas le rapport entre ces deux choses, je ne le comprends pas moi-même ! » 471 ( * ) De toute évidence, le droit de l'Union européenne, tel qu'il a été fait, apparaît comme le support idéal de l'évasion fiscale...
Il apparaît donc naturel qu'il limite fortement les possibilités pour les États européens de lutter contre l'évasion fiscale. A cet égard, votre rapporteur a déjà mentionné le cas de l'« exit tax » 472 ( * ) , dont la finalité était de limiter les transferts de domicile fiscal hors de France pour des raisons exclusivement fiscales ; dans sa première version, celle-ci a été déclarée par la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), dans une décision Lasteyrie du Saillant de 2004 473 ( * ) , incompatible avec la liberté d'établissement consacrée par le droit de l'Union européenne 474 ( * ) . Il a en effet été considéré que ce dispositif introduisait entre les contribuables qui continuaient de résider en France et ceux qui souhaitaient quitter le territoire français, une différence de traitement . De ce fait, lorsqu'une formule modifiée de l'« exit tax » a été introduite par la loi du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011 475 ( * ) , il est apparu que le nécessaire respect des libertés de circulation limitait les effets du dispositif. Celui-ci prévoit, en effet, de nombreuses dérogations en faveur des contribuables transférant leur domicile fiscal dans des pays de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen (EEE), et ce alors même que votre rapporteur a pu constater qu'une grande part de l'évasion fiscale des contribuables français se faisait en direction de ces derniers.
De même, lorsque le législateur français envisage d'allonger les délais de reprise en cas de dissimulation d'actifs par un contribuable, ce qui constitue l'une des voies essentielles de la lutte contre l'évasion fiscale 476 ( * ) , il ne peut que constater qu'une telle mesure est considérée par la Cour de Justice comme une restriction aux libertés de circulation ...
Tel a été le sens d'une décision récente de cette dernière 477 ( * ) ; la Cour de Justice a indiqué que l'allongement du délai de reprise, du fait de son caractère restrictif, devait être justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général et ne pouvait aller au-delà de ce qui est nécessaire pour lutter contre la fraude fiscale, le juge européen appréciant finalement cette proportionnalité. Jusqu'où le législateur peut-il encore aller pour combattre efficacement l'évasion ? Il se pourrait qu'un dispositif similaire à celui existant aux États-Unis, consistant à suspendre le délai de reprise en cas de comportements frauduleux et permettant à l'administration de recouvrer des impositions plus de trente ans après les faits 478 ( * ) , lui soit désormais devenu inaccessible...
Il ne s'agit que de quelques exemples parmi d'autres mais , force est de constater que l'environnement juridique actuel, hérité d'un temps qui n'est plus le nôtre mais aussi marqué par les fatalités de notre système économique, désarme peu à peu la lutte contre l'évasion fiscale. Cette problématique, loin de se limiter au droit de l'Union européenne, se retrouve également dans les conventions fiscales internationales qui, au titre de la suppression des doubles impositions, peuvent aboutir aux mêmes effets, comme a pu le montrer précédemment votre rapporteur.
En définitive, ce contexte économique et juridique a conduit, par les excès de dérégulation qu'il a de plus en plus emportés, à l'émergence d'une « culture de la faille ».
* 469 Serge Bernstein et Pierre Milza , Histoire du XX e siècle. La fin du monde bipolaire , Hatier, Paris, 2010 .
* 470 Cf . supra , l'analyse par votre rapporteur de la fiscalité dans l'Union européenne.
* 471 Cf . audition de Mme Marie-Christine Lepetit, directrice de la législation fiscale, du mercredi 7 mars 2012.
* 472 Cf . supra , l'analyse par votre rapporteur du dispositif de l'« exit tax ».
* 473 CJCE 11 mars 2004, aff. C-9/02, Lasteyrie du Saillant .
* 474 Art. 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ancien art. 43 CE).
* 475 Loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011.
* 476 Cf . les mesures qui ont été adoptées récemment en ce sens, et notamment l'allongement à dix ans du délai de prescription en cas de dissimulation d'actifs à l'étranger par l'article 58 de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 2011.
* 477 CJCE, 11 juin 2009, aff. C-155/08 et C-157/08, E.H.A. Passenheim-van Schoot/Staatssecretaris van Financiën.
* 478 Cf . Leo N. Levitt and Ruth G. Levitt v. Commissioner, United States Tax Court, Memorandum Decision, TC Memo. 1995-464, Docket No 27857-93, Filed September 28, 1995 .