Proposition de loi visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations

Rapport n° 62 (2008-2009) de M. Jean-Jacques HYEST , fait au nom de la commission des lois, déposé le 29 octobre 2008

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N° 62

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2008-2009

Annexe au procès-verbal de la séance du 29 octobre 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi présentée par Mme Nicole BRICQ et plusieurs de ses collègues, visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations ,

Par M. Jean-Jacques HYEST,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto , vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas , secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Roland Povinelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

54 (2008-2009)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 29 octobre 2008, sous la présidence de M. Patrice Gélard vice-président, la commission a examiné en première lecture, sur le rapport de M. Jean-Jacques Hyest, la proposition de loi n° 54 (2008-2009) visant à réfo r mer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations , déposée le 23 octobre 2008 par Mme Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste.

M. Jean-Jacques Hyest , rapporteur , a indiqué que la proposition de loi, qu'il avait dû examiner dans des délais particulièrement réduits, intervenait à un moment où les entreprises s'étaient engagées à appliquer des règles de conduite strictes destinées à mettre fin à certaines dérives graves constatées au sein de grandes sociétés cotées en matière de rémunération des dirigeants sociaux.

Il a rappelé qu'en outre plusieurs initiatives en matière d'impositions fiscales et sociales de certains éléments de rémunération des dirigeants sociaux étaient en cours de discussion dans le cadre du projet de loi de finances pour 2009 et du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, tandis que le projet de loi en faveur des revenus du travail renforçait l'encadrement de l'attribution des stock-options aux dirigeants sociaux.

Il a estimé qu'une partie des mesures envisagées par la présente proposition de loi ne paraissaient pas à même de constituer une réponse appropriée, tant sur le plan de la technique juridique qu'en ce qui concerne certaines options de fond, mais surtout compte tenu de leur caractère prématuré.

Il a jugé que la pertinence de légiférer une nouvelle fois sur la question de la gouvernance d'entreprise et des rémunérations des dirigeants ne pourrait être examinée dans des conditions satisfaisantes qu'une fois effectué un bilan de l'application par les entreprises des recommandations faites par leurs associations représentatives.

A cet effet, il a proposé que la commission des lois procède, à la fin du premier trimestre 2009, à une évaluation du respect par les entreprises de leurs engagements de conduite avant de proposer, le cas échéant, au vote du Sénat les mesures de nature législative qui s'imposeraient.

Dans cette attente, la commission a décidé de ne pas présenter de conclusions et d' adopter une motion de renvoi en commission de la présente proposition de loi.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Dans le cadre de son ordre du jour réservé, le Sénat est appelé à examiner la proposition de loi n° 54 (2008-2009) visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations , déposée le 23 octobre dernier par Mme Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste.

Cette proposition de loi intervient dans le contexte de crise financière qui, ayant débuté aux Etats-Unis, s'est rapidement propagé en Europe et conduit aujourd'hui à une forte critique de ce qu'on appelle couramment le « capitalisme financier » et de l'une de ses manifestations les plus symptomatiques, à savoir dans certaines grandes sociétés, le décalage entre, d'une part, la rémunération des mandataires sociaux et, d'autre part, la situation économique parfois difficile de ces dernières.

Si ce décalage n'est évidemment pas la cause de la crise dans laquelle le capitalisme financier est actuellement engagé, il n'en est pas moins hautement critiquable, plus encore à l'heure où de nombreux sacrifices sont demandés à l'ensemble de la population française.

La critique de la situation actuelle est unanime et a été exprimée très fortement par le chef de l'Etat, M. Nicolas Sarkozy, à l'occasion de son discours de Toulon du 25 septembre dernier : « les modes de rémunération des dirigeants et des opérateurs doivent être désormais encadrés. Il y a eu trop d'abus, il y a eu trop de scandales. »

De fait, il est évident que, pour certains dirigeants de grandes sociétés -et ce, tant en France qu'à l'étranger-, l'absence de prise de risque personnel en raison du cumul d'un contrat de travail avec un mandat de direction ainsi que la certitude, en cas de cessation de fonctions, d'obtenir des indemnités ou des avantages d'une valeur parfois considérable, peuvent ne pas inciter à une gestion toujours responsable des affaires de la société.

C'est dans cette logique que s'inscrit la présente proposition de loi qui, selon les termes de son exposé des motifs, entend « rééquilibrer les droits et obligations imposés aux dirigeants d'entreprises par le législateur. Les modalités d'attribution des rémunérations, et autres gratifications, à ces dirigeants doivent être revues dans le sens d'un renforcement d'une transparence indispensable. Enfin, il convient d'améliorer la fiscalité de ces rémunérations dans un sens plus juste et plus équitable. »

S'il est évident qu'il doit être mis fin aux dérives constatées, dans la conduite des affaires de certaines grandes sociétés, alors que la crise financière profonde que nous traversons se meut désormais en une crise économique réelle, votre commission estime qu'il n'est toutefois pas certain que l'intervention législative envisagée par la présente proposition de loi soit le moyen le plus efficace d'y parvenir.

I. UN FORT MOUVEMENT POUR UNE TRANSPARENCE RENFORCÉE ET UN MEILLEUR ENCADREMENT DU STATUT DES DIRIGEANTS SOCIAUX

Un réel mouvement de transparence et d'encadrement des règles applicables aux dirigeants qui sont par ailleurs mandataires sociaux ^{1 ( * )} -en particulier ceux des sociétés cotées- est engagé depuis plusieurs années, tant par le législateur que par les acteurs économiques eux-mêmes.

A. UN CADRE LÉGISLATIF STRICT

Le législateur s'est engagé dans un renforcement du cadre juridique applicable aux dirigeants et mandataires sociaux, dans le contexte général du « gouvernement d'entreprise » ^{2 ( * )} . La fin des années 1990 et le début des années 2000 ont en effet été marquées par une succession de scandales qui ont affecté les Etats-Unis mais également, bien que dans une moindre mesure, certains pays d'Europe.

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a, dans ce contexte, tenté d'instaurer un nouvel équilibre des pouvoirs au sein des sociétés commerciales en modifiant assez profondément les règles de fonctionnement des organes dirigeants. De cette loi résulte notamment la possibilité de dissocier, dans les sociétés anonymes, les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, ainsi que l'institution de règles renforcées sur le cumul des mandats sociaux ^{3 ( * )} . Cette réforme a également assuré davantage de transparence, au profit des actionnaires, sur la rémunération totale et les avantages de toute nature versés à chaque mandataire social ; elle a par ailleurs soumis à un régime d'autorisation préalable et de publicité strict les conventions liant les dirigeants et mandataires sociaux à la société.

Moins de deux années plus tard, l'apparition de nouveaux comportements de nature à affecter profondément la crédibilité des différentes catégories d'acteurs de l'économie financière a conduit le législateur à intervenir une nouvelle fois en adoptant la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière. Tirant les enseignements des défaillances de certains mécanismes d'auto-régulation conçus à l'étranger -en particulier dans les pays anglo-saxons- cette loi a apporté de nouvelles garanties afin d'accroître encore la transparence des processus de décision ainsi que l'information des actionnaires et des tiers.

Ces mesures ont notamment porté sur l'obligation pour le président du conseil d'administration ou le président du conseil de surveillance de rendre compte à l'assemblée générale des actionnaires des conditions dans lesquelles les décisions ont été préparées et prises ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place au sein de la société.

Ces règles de gouvernement d'entreprise ont sensiblement amélioré le fonctionnement des sociétés commerciales, la publicité donnée aux travaux et aux décisions prises par leurs organes dirigeants ayant permis une certaine « moralisation » des pratiques rencontrées jusqu'alors.

Elles n'ont néanmoins pas empêché les sociétés françaises de participer à un mouvement de surenchère permanent -entamé aux Etats-Unis mais concernant désormais l'ensemble des économies dans un contexte économique mondialisé- ayant pour objet d'inciter les dirigeants d'entreprises réputés les plus compétents à venir exercer leurs fonctions au sein des grands groupes de sociétés implantés sur notre territoire. Cette démarche s'est traduite par l'octroi de rémunérations toujours plus importantes aux instances dirigeantes des sociétés et de garanties financières particulièrement confortables en cas de révocation , prenant la forme de « parachutes dorés » ^{4 ( * )} ou de « retraites chapeau » ^{5 ( * )} .

Ces garanties ne sont pas condamnables en elles-mêmes ; elles sont même justifiées dans leur principe par le fait qu'en droit français, les mandataires sociaux sont révocables ad nutum , c'est-à-dire peuvent être démis de leurs fonctions à tout moment et sans motifs. Encore faut-il néanmoins que de telles garanties restent proportionnées. Or, dans certaines grandes sociétés cotées, elles ne l'ont pas été.

Le dispositif issu des lois de 2001 et 2003 a donc vite été jugé imparfait.

D'une part, la question restait posée de savoir si certaines formes de « parachutes dorés », telles que des indemnités de départ, ainsi que l'octroi de pensions et de compléments de retraite aux dirigeants sociaux quittant leurs fonctions devaient être soumis au régime des conventions réglementées et, en conséquence, à une autorisation préalable dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité. Sur ce point, la jurisprudence paraissait en effet complexe et quelque peu hésitante.

D'autre part, en matière d'information des actionnaires, des évolutions vers une plus grande transparence étaient demandées. Ainsi, si l'Autorité des marchés financiers (AMF) constatait, en mars 2004, que 80 % des documents sociaux développaient une information précise sur les rémunérations et avantages des mandataires sociaux, elle encourageait les sociétés « à s'inspirer des meilleures pratiques constatées en matière d'information sur les modalités de calcul des mandataires sociaux » qui comprenaient, en particulier, « une information sur les primes d'arrivée et de départ » et « un développement sur les régimes complémentaires de retraite spécifiques mis en place pour certains mandataires sociaux » ^{6 ( * )} .

De même, la mission d'information sur la réforme du droit des sociétés, constituée au sein de la commission des lois de l'Assemblée nationale, préconisait que les rémunérations soient « détaillées : partie fixe, critères de détermination et évolution de la partie variable, avantages en nature, plan de retraite, état des stocks options, et le cas échéant, rappel de tout élément de rémunération inscrit dans des conventions réglementées. » ^{7 ( * )}

L'émoi suscité en 2005 par l'octroi de plans de retraite d'un montant considérable à l'occasion de la cessation de fonctions de certains dirigeants de grandes sociétés a conduit le législateur, dans la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie :

- à soumettre expressément au régime des conventions réglementées -dans les seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé- les engagements pris au bénéfice des dirigeants sociaux par la société elle-même ou par toute société qu'elle contrôle ou qui la contrôle, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci ;

- à renforcer la publicité de ces compléments de rémunération, en prévoyant que le rapport de gestion présenté annuellement par le conseil d'administration et le conseil de surveillance doit décrire, en les distinguant, les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis. Depuis lors, ce même rapport doit également indiquer les engagements de toute nature, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements.

Les modalités de rémunération fixe ou variable des dirigeants mandataires sociaux ainsi que l'attribution à leur profit d' actions gratuites ou de stock-options ^{8 ( * )} , ont également donné lieu à certaines dérives. En particulier, a été à juste titre critiquée l'absence de justification du montant et de la nature de la rémunération fixée par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, tout comme la trop grande liberté laissée aux bénéficiaires d'actions gratuites ou d'options donnant lieu à l'attribution d'actions pour céder ces titres ou lever ces options.

Cette situation a conduit une nouvelle fois le législateur à agir. Aussi, la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social a-t-elle prévu :

- d'une part, que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le rapport de gestion doit présenter les principes et les règles arrêtés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ;

- d'autre part, que si les dirigeants et mandataires sociaux peuvent se voir attribuer par la société des actions gratuites ou des options donnant droit à la souscription ou à l'achat d'actions, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance doit soit décider que les options ne peuvent être levées ou que les actions ne peuvent être vendues par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions, soit fixer la quantité des actions ainsi attribuées ou issues de levées d'options qu'ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions.

En dernier lieu, l' absence de lien clairement établi dans la loi entre la détermination de la nature et du montant de la rémunération des dirigeants sociaux, d'une part, et les résultats économiques et financiers de la société, d'autre part, a également conduit à des pratiques condamnables s'illustrant par le fait que des dirigeants pouvaient se voir gratifiés de sommes ou avantages atteignant plusieurs millions d'euros alors même que leur société connaissait de fortes difficultés économiques ou financières.

La loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat a, en conséquence, interdit -dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé- les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d'administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée, ou dont il est membre du directoire. ^{9 ( * )}

Elle a en outre prévu :

- que les engagements concernant la rémunération des dirigeants sociaux doivent être soumis à l' approbation de l'assemblée générale des actionnaires dans le cadre d'une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire , une telle approbation étant requise à chaque renouvellement de mandat ;

- qu'aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance ne constate, lors ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues.

Lors de leurs auditions par votre rapporteur, les représentants du Mouvement des entreprises de France (MEDEF), de l'Association françaises des entreprises privées (AFEP) et de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) ont estimé que ces strates législatives multiples avaient fait du droit français l'un des droits les plus avancés en termes de transparence et de gouvernement d'entreprise.

B. DES CODES DE CONDUITE DE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE D'APPLICATION VOLONTAIRE

Parallèlement à l'évolution législative, et la devançant même à de nombreux égards, les sociétés ont entendu s'imposer à elles-mêmes des règles de conduites en matière de gouvernement d'entreprise .

Si cette démarche a été entamée dès le milieu des années 1990, en particulier avec les rapports sur le gouvernement d'entreprise rendus successivement en juillet 1995 et juillet 1999 par M. Marc Viénot, puis en septembre 2002, par M. Daniel Bouton, la réflexion s'est poursuivie au delà de l'adoption de la loi du 1 ^er août 2003 de sécurité financière.

Elle a notamment abouti à la création d'un véritable « code de bonne conduite » applicable aux sociétés cotées , établi par les associations représentatives des entreprises que sont l'Association française des entreprises privées (AFEP) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF). ^{10 ( * )}

Ces règles déterminent un certain nombre de principes, en particulier en matière :

- de composition du conseil d'administration . ^{11 ( * )} A cet égard, elles recommandent la présence d' administrateurs indépendants , c'est-à-dire de personnes n'exerçant pas de fonctions de direction au sein de la société ou de son groupe, et dépourvues de tout lien d'intérêt particulier ^{12 ( * )} avec ceux-ci ;

- de mode de fonctionnement du conseil d'administration. Ainsi est-il recommandé une évaluation régulière des travaux et du mode d'organisation du conseil d'administration ainsi que la mise en place, au sein de cet organe, de comités spécialisés chargés de préparer les travaux du conseil pour ce qui concerne l'examen des comptes, le suivi de l'audit interne, la sélection des commissaires aux comptes, la politique des rémunérations et des stock options ainsi que les nominations des administrateurs et des mandataires sociaux ;

- de déontologie et de rémunération des dirigeants et mandataires sociaux. Énoncés dès 2002, les principes applicables en la matière ont été complétés en janvier 2007, après le vote de la loi précitée du 30 décembre 2006.

Les recommandations AFEP-MEDEF sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés cotées (janvier 2007)

Selon les recommandations établies en janvier 2007, la détermination de la rémunération des dirigeants doit répondre aux principes suivants :

- la détermination de la rémunération doit être exhaustive : partie fixe, partie variable (bonus), options d'actions (stock options), attributions gratuites d'actions, jetons de présence, conditions de retraite, indemnité de départ et avantages particuliers doivent être retenus et appréciés globalement ;

- cette rémunération doit être considérée dans son environnement de métier et son marché de référence qui peut être mondial ;

- elle doit être déterminée en cohérence avec celle des autres dirigeants ;

- les critères de performance utilisés pour établir la partie variable de la rémunération , ou le cas échéant pour l'attribution d'options ou d'actions gratuites, doivent correspondre aux objectifs de l'entreprise, être simples à établir et à expliquer, et autant que possible stables dans la durée ;

- la détermination de la rémunération doit réaliser un juste équilibre en prenant en compte l'intérêt général de l'entreprise, les pratiques du marché et les performances des dirigeants.

- plus généralement, la rémunération des dirigeants de l'entreprise doit être mesurée, équilibrée, équitable et renforcer la solidarité et la motivation à l'intérieur de l'entreprise. Elle doit tenir compte, dans la mesure du possible, des réactions des autres parties prenantes de l'entreprise, et de l'opinion en général, et permettre d'attirer, de retenir et de motiver des dirigeants performants.

Si la référence au marché est un élément de détermination de la rémunération d'un dirigeant mandataire social, celle-ci est également fonction du travail effectué, des résultats obtenus, mais aussi de la responsabilité assumée.

A cet effet, les comités des rémunérations sont invités à prendre en considération les éléments suivants :

? Partie fixe des rémunérations

Cette partie, qui inclut les avantages en nature, peut être calibrée différemment selon que le dirigeant mandataire social poursuit une carrière sans discontinuité dans l'entreprise ou qu'il est recruté à l'extérieur.

Elle ne doit en principe être revue qu'à échéances relativement longues , par exemple trois ans. Sa progression doit être liée à des événements affectant l'entreprise, et tenir compte de la rémunération de la performance au travers de la partie variable.

Il est souhaitable que la rémunération globale soit suivie régulièrement et rapportée aux performances de l'entreprise .

? Partie variable des rémunérations (bonus)

Cette partie doit être lisible pour l'actionnaire et être fixée par le conseil d'administration ou de surveillance pour une période déterminée .

Le conseil doit suivre l'évolution de l'ensemble constitué de la partie fixe et de la partie variable sur plusieurs années au regard des performances de l'entreprise .

La relation de la partie variable à la partie fixe doit être claire. Elle consiste en un pourcentage maximum de la partie fixe , adapté au métier de l'entreprise.

Elle n'est pas liée au cours de bourse mais récompense la performance à court terme et le progrès de l'entreprise dans le moyen terme .

Les critères quantitatifs et qualitatifs d'attribution de la partie variable doivent être précis et préétablis.

Les règles de fixation de la partie variable doivent être cohérentes avec l'évaluation faite annuellement des performances des mandataires sociaux et avec la stratégie à moyen terme de l'entreprise.

Au sein de la partie variable, la part qualitative doit être mesurée et permettre le cas échéant de tenir compte de circonstances exceptionnelles.

Les critères quantitatifs doivent être simples, peu nombreux, objectifs, mesurables et adaptés à la stratégie d'entreprise. Ces critères doivent faire l'objet d'un réexamen régulier de ces critères dont il faut éviter les révisions ponctuelles.

Seules des circonstances très particulières peuvent donner lieu à une partie variable exceptionnelle.

? Options d'actions (stock options) et actions gratuites

La politique générale d'attribution des options d'actions et des actions gratuites doit faire l'objet d'un débat au sein du comité des rémunérations et sur sa proposition, d'une décision du conseil d'administration ou de surveillance. Cette politique, qui doit être raisonnable et appropriée , est exposée dans le rapport annuel ainsi qu'à l'assemblée générale, lorsque celle-ci est saisie d'une résolution d'autorisation d'attribution d'options d'actions ou d'actions gratuites.

Il est souhaitable de conditionner pour partie l'exercice d'options d'actions et l'acquisition d'actions gratuites à des objectifs de performance sur une ou plusieurs années .

Un dirigeant mandataire social ne peut se voir attribuer des options d'actions ou des actions gratuites au moment de son départ .

Les dirigeants mandataires sociaux en activité qui en sont bénéficiaires ne doivent pas recourir à des opérations de couverture de leur risque.

L'attribution d'options d'actions et d'actions gratuites doit être examinée en relation avec le montant total de la rémunération annuelle (partie fixe et partie variable). Elle doit être rapportée au nombre total d'options d'actions et d'actions attribuées et prendre en compte leur valorisation en appliquant les méthodes retenues pour les comptes consolidés.

Aucune décote ne devrait être appliquée lors de l'attribution des options d'actions et en particulier pour les options d'actions attribuées aux dirigeants mandataires sociaux.

Une périodicité régulière des attributions doit éviter l'octroi d'options d'actions de manière opportuniste dans des périodes de baisse exceptionnelle des cours. Il est recommandé d'effectuer les attributions à date fixe, par exemple après la publication des comptes et sans doute chaque année pour diminuer l'impact de la volatilité des cours.

Le total des plans d'options d'actions et d'actions gratuites doit représenter une faible part du capital et le point d'équilibre doit être trouvé en fonction des avantages que les actionnaires tirent de la gestion. Le niveau de la dilution doit être pris en compte.

Le conseil d'administration ou de surveillance doit fixer les périodes, précédant la publication des comptes, pendant lesquelles l'exercice des options d'actions n'est pas possible. Le cas échéant, il détermine également la procédure que doivent suivre les dirigeants mandataires sociaux avant d'exercer des options d'actions, pour s'assurer qu'ils ne disposent pas d'informations privilégiées susceptibles d'empêcher cet exercice.

Le conseil d'administration ou le conseil de surveillance doit fixer périodiquement le nombre des actions issues de levées d'options d'actions ou d'actions gratuites que le président du conseil, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la fin de leurs fonctions ;

? Indemnités liées à la cessation des fonctions

Il est préférable que les indemnités de séparation soient prévues contractuellement dès l'origine, en fonction de la partie fixe de la rémunération .

Elles doivent aussi tenir compte de l'existence ou non de droits à une retraite supplémentaire . Les éventuelles clauses de non-concurrence doivent être négociées dans le respect de l'intérêt social.

Ces indemnités doivent être exclues en cas de révocation pour faute . La convention doit prévoir le traitement des options non levées et des actions gratuites non acquises.

Des recommandations visant à assurer aux actionnaires une information très complète sur la rémunération individuelle versée aux mandataires sociaux, sur le coût global de la direction générale de leur groupe, ainsi que sur la politique de détermination des rémunérations qui est appliquée sont également prévues.

A la suite de la volonté exprimée par le président de la République, M. Nicolas Sarkozy, au cours de son discours de Toulon du 25 septembre 2008, que « les professionnels se mettent d'accord sur des pratiques acceptables », de nouvelles recommandations ont été présentées par l'AFEP et le MEDEF le 6 octobre 2008 . Néanmoins, le MEDEF a indiqué à votre rapporteur que son comité d'éthique avait entamé une réflexion dès mars 2008 sur la mise à jour des recommandations alors en vigueur.

Les recommandations AFEP-MEDEF sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (octobre 2008)

Si ces nouvelles recommandations concernent avant tout les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ^{13 ( * )} elles ont également vocation à s'appliquer aux sociétés non cotées ou dont les titres sont admis aux négociations sur un marché organisé tel Alternext.

Ces recommandations mettent en avant les mêmes principes généraux à suivre dans la détermination de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux que ceux établis en janvier 2007 : l'exhaustivité dans la rémunération ; l'équilibre entre ses différents éléments ; la prise en compte du contexte du métier de l'entreprise et du marché européen ou mondial de référence ; la cohérence de la rémunération du dirigeant mandataire social avec celle des autres dirigeants et des salariés ; la lisibilité des règles ; le juste équilibre entre l'intérêt général de l'entreprise, les pratiques du marché et les performances des dirigeants.

Elles précisent et complètent le code de gouvernement d'entreprise et les recommandations de janvier 2007 sur cinq points.

? Cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social

S'agissant, dans les sociétés à conseil d'administration, du président, président directeur général, directeur général, dans les sociétés à directoire et à conseil de surveillance, du président du directoire ou du directeur général unique, et dans les sociétés en commandite par actions, des gérants, il est recommandé, lorsqu'un dirigeant devient mandataire social de l'entreprise, de mettre fin au contrat de travail qui le lie à la société, soit par rupture conventionnelle, soit par démission ^{14 ( * )} .

Cette recommandation s'applique aux mandats confiés après la publication de cette recommandation et lors du renouvellement de mandats confiés antérieurement à cette publication, sur appréciation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

? Indemnités de départ (« parachutes dorés »)

Les conditions de performance fixées par les conseils pour l'octroi d'indemnités de départ doivent être exigeantes et n'autoriser l'indemnisation d'un dirigeant qu'en cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie .

Le versement d'indemnités de départ à un dirigeant mandataire social doit être exclu s'il quitte à son initiative la société pour exercer de nouvelles fonctions, ou change de fonctions à l'intérieur d'un groupe, ou encore s'il a la possibilité de faire valoir à brève échéance ses droits à la retraite.

L'indemnité de départ ne doit pas pouvoir excéder, le cas échéant, deux ans de rémunération (fixe et variable).

Ces règles et ce plafond s'appliquent à l'ensemble des indemnités et incluent notamment les éventuelles indemnités versées en application d'une clause de non concurrence.

Tout gonflement artificiel de la rémunération dans la période préalable au départ est proscrit.

? Régimes de retraite supplémentaires (« retraites chapeau »)

Les retraites supplémentaires à prestations définies sont soumises à la condition que le bénéficiaire soit mandataire social ou salarié de l'entreprise lorsqu'il fait valoir ses droits à la retraite en application des règles en vigueur.

La valeur de cet avantage doit être prise en compte dans la fixation globale de la rémunération .

Le groupe de bénéficiaires potentiels doit être sensiblement plus large que les seuls mandataires sociaux.

Les bénéficiaires doivent satisfaire des conditions raisonnables d'ancienneté dans l'entreprise , fixées par le conseil d'administration ou le directoire.

Les droits potentiels ne doivent représenter, chaque année, qu'un pourcentage limité de la rémunération fixe du bénéficiaire.

La période de référence prise en compte pour le calcul des prestations doit être de plusieurs années. Tout gonflement artificiel de la rémunération sur cette période est proscrit.

Les systèmes donnant droit immédiatement ou au terme d'un petit nombre d'années à un pourcentage élevé de la rémunération totale de fin de carrière sont à exclure.

? Options d'achat ou de souscription d'actions (« stock options ») et attribution d'actions de performance.

Sauf structures particulières -telles les start-up -, l'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions doit correspondre à une politique d'association au capital et non à un complément de rémunération instantanée.

Si l'attribution d'options ne bénéficie pas à l'ensemble des salariés , il est nécessaire de prévoir un autre dispositif d'association de ceux-ci aux performances de l'entreprise (intéressement, accord de participation dérogatoire, attribution gratuite d'actions...).

Les attributions d'actions aux dirigeants mandataires sociaux doivent être soumises à des conditions de performance . Les attributions gratuites d'actions sans conditions de performance doivent être réservées aux salariés.

S'agissant de l' attribution de telles options ou actions :

- celles-ci ne doivent pas représenter un pourcentage disproportionné de l'ensemble des rémunérations, options et actions attribuées à chaque dirigeant mandataire social. A cette fin, les conseils doivent systématiquement examiner l'attribution de nouvelles options et actions au regard de tous les éléments de la rémunération du dirigeant mandataire social concerné.

- pour éviter une trop forte concentration de l'attribution sur les dirigeants mandataires, un pourcentage maximum d'options et d'actions pouvant être attribuées aux dirigeants mandataires sociaux par rapport à l'enveloppe globale votée par les actionnaires doit être défini par les conseils, en fonction de la situation de chaque société (taille de la société, secteur d'activité, champ d'attribution plus ou moins large, nombre de dirigeants...) ;

- afin de limiter les effets d'aubaine : les attributions doivent intervenir aux mêmes périodes calendaires et chaque année ; le nombre d'options et d'actions attribuées ne doit pas s'écarter des pratiques antérieures de l'entreprise, sauf changement de périmètre significatif justifiant une évolution du dispositif ;

- les actions de performance attribuées aux dirigeants mandataires sociaux doivent être conditionnées à l'achat d'une quantité définie d'actions lors de la disponibilité des actions attribuées ;

- s'agissant du prix défini pour l'option, la décote doit être supprimée pour l'ensemble des attributaires et les instruments de couverture des options sont interdits .

Pour l' exercice des options ou des acquisitions :

- l'exercice par les dirigeants mandataires sociaux de la totalité des options et l'acquisition des actions doit être lié à des conditions de performance à satisfaire sur une période de plusieurs années consécutives , ces conditions devant être sérieuses, exigeantes et combiner conditions de performance internes à l'entreprise et externes , c'est-à-dire liées à la performance d'autres entreprises, d'un secteur de référence...

- les périodes précédant la publication des comptes, pendant lesquelles l'exercice des options d'actions n'est pas possible doit être fixé par le conseil d'administration ou de surveillance qui doit également déterminer la procédure que doivent suivre les dirigeants mandataires sociaux avant d'exercer des options d'actions, pour s'assurer qu'ils ne disposent pas d'informations susceptibles d'empêcher cet exercice.

Pour la conservation des actions acquises :

- le conseil doit imposer aux dirigeants mandataires sociaux de conserver un nombre important et croissant des titres acquis en retenant soit une référence à la rémunération annuelle à fixer pour chaque mandataire, soit un pourcentage de la plus-value nette après cessions nécessaires à la levée et aux impôts et prélèvements sociaux et frais relatifs à la transaction, soit une combinaison des deux, soit un nombre fixe d'actions.

- quelle que soit la norme retenue, elle doit être compatible avec d'éventuels critères de performance et être périodiquement révisée à la lumière de la situation du mandataire, et au moins à chaque renouvellement du mandat social.

? Transparence des éléments de rémunération :

L'ensemble des éléments constitutifs de la rémunération doivent être rendus publics sur une base individuelle pour les dirigeants. A cet effet, il est recommandé de :

- suivre la présentation standardisée définie par l'AFEP et le MEDEF de tous les éléments de rémunération des dirigeants (incluant la valorisation des options attribuées selon la méthode retenue pour les comptes consolidés) ^{15 ( * )} ;

- rendre publics tous les éléments de rémunération des dirigeants, potentiels ou acquis, immédiatement après la réunion du conseil les ayant arrêtés.

Ces codes de conduites et recommandations n'ont cependant pas de valeur juridiquement contraignante . Ils constituent seulement des principes que les sociétés restent juridiquement libres de suivre ou de ne pas appliquer.

Pour autant, en pratique, le développement de la transparence dans les sociétés cotées et la publicité des décisions de leurs organes dirigeants poussent nombre d'entre elles à appliquer volontairement de telles règles.

Cette incitation à prendre en compte les principes de gouvernement d'entreprise définis par les organisations professionnelles représentatives est désormais renforcée par les dispositions de la directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006, ^{16 ( * )} transposées en droit français à l'occasion de la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, qui ont imposé au sein de l'Union européenne la règle anglo-saxonne « comply or explain » . ^{17 ( * )}

Aussi, désormais, le rapport sur le contrôle interne et le gouvernement d'entreprise joint au rapport de gestion présenté chaque année à l'assemblée générale des actionnaires doit-il :

- si la société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise, énoncer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été ;

- si la société ne se réfère pas à un tel code , indiquer les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code. ^{18 ( * )}

Par ailleurs, afin de s'assurer du suivi de leurs recommandations d'octobre 2008, l'AFEP et le MEDEF se sont engagés à analyser les informations publiées par les sociétés visées et, dans l'hypothèse où ils constateraient qu'une société ne les applique pas « sans explication suffisante », à en saisir les dirigeants concernés. Ils ont en outre indiqué qu'un rapport global sur l'évolution du suivi des recommandations serait rendu public chaque année. Lors de leur audition par votre rapporteur, les représentants de l'AFEP ont souligné que la publication de statistiques précises relatives à l'application de ces recommandations était envisagée.

De plus, depuis quatre ans, l'Autorité des marchés financiers (AMF) établit tous les ans un rapport sur le gouvernement d'entreprise et le contrôle interne des sociétés faisant appel public à l'épargne, dans lequel elle analyse en outre le niveau et la qualité de l'information des sociétés en matière de rémunérations. En application des dispositions de la loi précitée du 3 juillet 2008, l'AMF devra en outre examiner dans quelle mesure ces sociétés satisfont effectivement à la règle « comply or explain ».

Les représentants du MEDEF ont jugé, devant votre rapporteur, que les recommandations d'octobre 2008 devraient être d'autant mieux appliquées qu'elles émanaient de chefs d'entreprises eux-mêmes et qu'aucun dirigeant d'entreprise ne pouvait ignorer l'enjeu qui s'attache à leur pleine application.

II. LA PROPOSITION DE LOI : UNE VOLONTÉ DE « RÉÉQUILIBRAGE » ENTRE LES DROITS ET LES OBLIGATIONS DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX

La présente proposition de loi tend à assurer», selon ses auteurs, un « rééquilibrage » entre les droits et les obligations des dirigeants et mandataires sociaux. Comme l'ont souligné à votre rapporteur Mme Nicole Bricq, MM. Pierre-Yves Collombat, Bernard Frimat et Jean-Pierre Sueur, signataires de ce texte, cette proposition reprend plusieurs dispositions présentées par le groupe socialiste du Sénat depuis plusieurs années. En outre, elle s'inspire de la récente réforme législative intervenue aux Pays-Bas qui a alourdi la fiscalité applicable aux indemnités de départ des dirigeants de grandes entreprises. Elle s'articule autour de trois axes .

A. DES MODIFICATIONS APPORTÉES AU STATUT DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX

Le premier axe retenu par la proposition de loi qui vous est soumise est la réforme du statut de dirigeant et de mandataire social ( titre premier ), bien qu'elle ne prévoie à cet effet d'aménagements que dans le cadre des sociétés anonymes à conseil d'administration.

Le texte interdit à ce titre la conclusion d'un contrat de travail entre la société ou l'une de ses filiales et :

- un administrateur ( article premier ) ;

- le président du conseil d'administration ( article 2 ) ;

- le directeur général ( article 3 ).

Plusieurs dispositions visent à encadrer les rémunérations des dirigeants et mandataires sociaux.

Il institue un avis conforme du comité d'entreprise sur la rémunération du président du conseil d'administration ( article 4 ).

La proposition de loi soumet la rémunération du président du conseil d'administration et du directeur général au régime des conventions réglementées ( article 5 ) et prévoit en conséquence la description, en annexe du rapport du commissaire aux comptes sur ces conventions, de la partie fixe et la partie variable des rémunérations octroyées ( article 6 ).

L'article 5 soumet, en outre, à l' avis conforme du comité d'entreprise et de l'assemblée générale des actionnaires toute augmentation substantielle de la rémunération du président du conseil d'administration.

Le texte proposé par le groupe socialiste prévoit également, au niveau législatif, l'intervention d'un comité des rémunérations , composé d'administrateurs indépendants délibérant en l'absence des dirigeants, chargé d'élaborer un rapport sur les rémunérations des dirigeants de l'entreprise présentant la politique de rémunération de l'entreprise, les objectifs et les modes de rémunérations qu'elle met en oeuvre, ainsi que les critères de la relation entre les rémunérations et les performances individuelles des dirigeants ( article 7 ).

Les articles 8 et 9 de la proposition de loi concernent la responsabilité personnelle des dirigeants et mandataires sociaux :

- le premier autorise expressément l'exercice, par les actionnaires, d'une action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, en réparation du préjudice, direct ou indirect, qu'ils ont subi personnellement ;

- le second interdit les contrats d'assurance en responsabilité civile, souscrits par ou au profit des administrateurs ou des dirigeants, et cautionnés ou payés par la société.

L' article 10 renforce la limitation actuelle du cumul des mandats sociaux en l'abaissant de cinq à trois mandats.

L' article 11 impose la présence, dans tout conseil d'administration, d'un représentant des salariés disposant d'une voix délibérative .

L' article 12 prévoit l'information des sections syndicales d'organisations représentatives sur les actions détenues par le personnel de la société.

B. UN ENCADREMENT PLUS STRICT DES MODALITÉS D'OCTROI DE STOCK-OPTIONS OU D'ACTIONS GRATUITES

Le titre II de la proposition de loi vise à encadrer plus strictement les modalités d'octroi de stock options ou d'actions gratuites aux dirigeants et mandataires sociaux.

L' article 13 a pour objet de limiter le montant des stock-options susceptibles d'être accordés au président du conseil d'administration et au directeur général au montant de la rémunération fixe de ces derniers.

L' article 14 modifie par ailleurs les conditions de levée des options ou de cession des actions gratuites . Il est ainsi prévu :

- que les actions acquises au titre de la levée de l'option, ainsi que les actions gratuites, ne pourront être cédées par les dirigeants de sociétés cotées que sur une période de douze mois, cette cession devant intervenir par douzième chaque mois ou au maximum par moitié sur chaque semestre ;

- que le prix minimum et le prix maximum auxquels peut être effectuée la levée d'options, ou ceux des actions gratuites, sont fixés à chaque début d'exercice. A chaque exercice, le conseil d'administration prend connaissance du nombre d'actions déclarées par les dirigeants, et de leur choix quant au calendrier de leur réalisation pour l'exercice suivant. Le nombre d'options et d'actions détenues, ainsi que le calendrier de leur réalisation ou de leur vente, seront portés à la connaissance des actionnaires et des salariés de l'entreprise ;

- que le conseil d'administration détermine les droits des mandataires sociaux attachés aux options et actions gratuites, en proportion du temps passé au sein de la société, ainsi que les conditions de perte de ces droits dans le cas de départ de l'entreprise. La durée pendant laquelle peut être exercé le droit de levée d'options, ou de réalisation d'actions, ne peut dépasser quatre ans, chaque levée d'option ou cession d'actions, devant être préalablement annoncée au conseil d'administration lors de l'exercice précédent.

C. UN ALOURDISSEMENT DE LA FISCALITÉ DES RÉMUNÉRATIONS DIFFÉRÉES DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX

Le titre III de la proposition de loi comporte diverses dispositions tendant à instaurer une « fiscalité équilibrée et progressive » à l'égard des rémunérations différées des dirigeants et mandataires sociaux.

L' article 15 vise à limiter la déductibilité fiscale associé aux rémunérations de type « parachute doré » en prévoyant qu'au-delà de six fois le plafond de la sécurité sociale -soit environ 200.000 euros- pour un même bénéficiaire, ces sommes ne seront plus déduites du bénéfice imposable de l'entreprise.

L' article 16 institue, pour les sociétés qui envisagent d'augmenter le salaire de leurs dirigeants dans un délai inférieur à six mois avant leur départ de l'entreprise, une taxe supplémentaire de 15 % sur leur bénéfice imposable.

Il modifie en outre le régime d'imposition actuellement applicable aux indemnités de départ des mandataires et dirigeants sociaux :

- en assimilant, en toute hypothèse, à une rémunération imposable les indemnités de départ composées de primes ou d'actions gratuites ;

- en soumettant ces indemnités à une taxation de 30 %, lorsqu'elles sont supérieures au salaire annuel net du dirigeant et que celui-ci dépasse 250.000 euros après prélèvement des cotisations sociales.

L' article 17 alourdit la contribution salariale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites , en la portant de 2,5 % actuellement à 11 % . Il exclut néanmoins de cette contribution les entreprises éligibles au statut de PME de croissance, telles que définies par l'article 220 decies du code général des impôts.

L'article 18 affecte également la contribution patronale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions d'actions gratuites en prévoyant :

- que, en cas d'options de souscription ou d'achat d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des options telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés, soit à 50 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date de décision d'attribution, alors que le droit en vigueur retient actuellement le pourcentage de 25 % ;

- que le taux de cette contribution est désormais fixé à 28,2 % de la moitié de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options au jour de la décision d'attribution, alors qu'actuellement cette contribution est de 10 %. La contribution de 28,2 % n'est cependant pas applicable lorsque les options de souscription ou d'achat d'actions, une fois levées, et les actions gratuites sont affectées à un plan d'épargne entreprise.

En tout état de cause, cette contribution salariale ne trouverait pas à s'appliquer dans les entreprises éligibles au statut de PME de croissance.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : ÉVALUER L'APPLICATION PAR LES SOCIÉTÉS DU CODE DE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE AVANT DE LÉGIFÉRER

Votre commission considère qu' il doit être mis un terme à certaines pratiques rencontrées , pour l'essentiel, dans de grandes sociétés cotées et qui, pour n'être le fait que d'une minorité, jettent l'opprobre sur le fonctionnement de l'ensemble du système économique et génèrent en réponse une critique parfois virulente du capitalisme.

Premières concernées par ce phénomène et premières confrontées à la réprobation grandissante de l'opinion publique, les grandes sociétés ont d'ores et déjà pris des engagements de conduite fermes. Par ailleurs, des réformes ponctuelles, ayant un objet proche de celles envisagées dans la présente proposition de loi, sont en cours d'examen dans le cadre d'autres véhicules législatifs.

Dans ce contexte, votre commission estime que les dispositions de la proposition de loi présentée par Mme Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste ne peuvent être accueillies en l'état.

En effet, une partie des mesures envisagées par la présente proposition de loi ne paraissent pas à même de constituer une réponse appropriée, tant sur le plan de la technique juridique qu'en ce qui concerne certaines options de fond.

A. DES PROPOSITIONS DÉJÀ SATISFAITES PAR LE CODE DE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE

Votre commission estime qu'en matière de statut des dirigeants sociaux tout comme en ce qui concerne leur rémunération, la voie législative n'est pas nécessairement, et dans toutes les hypothèses, la plus pertinente . La diversité des situations dans chaque société ainsi que la flexibilité indispensable à la composition et au fonctionnement des équipes dirigeantes de sociétés en concurrence permanente avec des grands groupes étrangers militent pour un mode de régulation autre que législatif ou réglementaire.

A cet égard, il semble que certaines interventions législatives récentes ont pu avoir un effet contraire à celui recherché initialement . Il en serait ainsi, en particulier, selon les propos tenus par Mme Laurence Parisot, présidente du MEDEF, des dispositions prévues par la loi précitée du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat qui, en imposant le vote des indemnités de départ par l'assemblée générale des actionnaires, auraient en réalité favorisé l'octroi de « parachutes dorés » aux dirigeants des grands groupes français alors que l'objectif était au contraire d'éviter qu'ils ne se développent.

Dès lors, si une intervention du législateur sur certains sujets ponctuels peut se justifier, le principe d'une régulation des aspects les plus concrets du statut et de la rémunération des dirigeants et mandataires sociaux par les acteurs économiques eux-mêmes paraît constituer une solution préférable .

Or, les entreprises se sont solennellement engagées à modifier leurs pratiques dans le cadre du code de gouvernement d'entreprise établi par l'AFEP et le MEDEF en octobre 2008. Votre commission estime que les principes édictés par ce code constituent une réponse appropriée aux errements jusqu'ici constatés et relève que certaines dispositions de la présente proposition de loi concernant le droit des sociétés sont, dans leur objet, satisfaites par ces nouvelles règles de conduites.

Votre commission souligne que si ce code de conduite n'a pas en lui-même un caractère juridiquement contraignant, il n'oblige pas moins chaque société cotée française à le prendre en considération. En effet, les dirigeants de chaque société devront rendre compte, chaque année, à leurs actionnaires des raisons pour lesquelles ils n'auraient pas suivi les principes de ce code, les exposant le cas échéant à être sanctionnés à l'occasion des assemblées générales.

Votre commission juge donc souhaitable qu'une période de quelques mois soit laissée aux sociétés cotées pour se mettre en conformité avec le code de gouvernement d'entreprise établi par l'AFEP et le MEDEF .

Cette préférence a également été exprimée par le Gouvernement qui, à l'issue du conseil des ministres du 7 octobre 2008, a fait savoir qu'il souhaitait, plutôt que de légiférer, que les sociétés concernées adhèrent formellement à ces recommandations avant la fin de l'année 2008 et veillent à leur application rigoureuse.

Dès lors, compte tenu du faible délai écoulé depuis l'adoption du code de gouvernement d'entreprise, les réformes envisagées aux titres I et II de la présente proposition de loi ne peuvent que présenter un caractère trop précoce.

Votre commission vous propose néanmoins de faire, avant la fin du premier trimestre 2009, une évaluation de la bonne application de ces principes de gouvernement d'entreprise . Dans l'hypothèse où elle constaterait que ces principes ne seraient pas effectivement appliqués, elle proposera les normes législatives nécessaires , notamment sur la question du cumul d'un contrat de travail avec des fonctions de mandataire social et sur celle des rémunérations des dirigeants sociaux.

B. DES RÉFORMES LÉGISLATIVES EN COURS D'EXAMEN

La présente proposition de loi s'inscrit par ailleurs dans un contexte marqué par plusieurs initiatives parlementaires dans le cadre de trois projets de loi actuellement en cours de discussion au Parlement.

1. Une déductibilité limitée des rémunérations différées accordées aux dirigeants et mandataires sociaux

L'article 7 bis de la première partie du projet de loi de finances pour 2009, adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 28 octobre dernier, prévoit à la suite d'une initiative de sa commission des finances la limitation de la déductibilité du bénéfice imposable de la société des rémunérations différées accordées aux dirigeants et mandataires sociaux , selon un dispositif identique à celui proposé par l'article 15 de la présente proposition de loi. Reprendre une telle mesure dans le cadre d'une proposition de loi serait donc redondant, d'autant que le Sénat aura en tout état de cause à se prononcer sur cette mesure lors de l'examen du projet de loi de finances.

S'agissant des dispositions de l'article 16 de la proposition de loi, qui modifie le régime d'imposition des indemnités de départ accordées aux dirigeants, votre commission estime qu' elles relèvent, par leur nature même, de la loi de finances et que, dès lors qu'elles constituent un ensemble cohérent avec les dispositions votées dans le cadre du projet de loi de finances pour 2009, elles ne devraient pas figurer dans un texte législatif distinct .

2. La soumission de l'attribution de stock-options ou d'actions gratuites aux dirigeants à des accords d'intéressement, de participation dérogatoire ou de participation volontaire applicables à l'ensemble des salariés

L'article 2 quindecies du projet de loi en faveur des revenus du travail, adopté en première lecture au Sénat le 27 octobre dernier, introduit à l'initiative du Gouvernement, lie désormais l'attribution de stock-options ou l'attribution gratuite d'actions aux mandataires sociaux :

- soit à l'application d'une attribution de stock-options ou d'actions gratuites à l'ensemble des salariés de la société ;

- soit à l'existence d'un accord d'intéressement, de participation dérogatoire ou de participation volontaire au sein de la société. Une société déjà dotée d'un dispositif d'intéressement ou de participation dérogatoire ou volontaire sera désormais tenue, lors du premier exercice d'attribution des options ou des actions suivant la publication de la loi, soit d'améliorer ce dispositif, soit de procéder à un versement, au titre du même exercice, d'un supplément d'intéressement ou de participation.

3. Des propositions d'aménagements au régime des contributions sociales applicables à certains éléments de rémunération des dirigeants

Dans le cadre de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 ^{19 ( * )} , examiné en séance publique par les députés du 28 octobre au 4 novembre prochain, les commissions des affaires culturelles et des finances de l'Assemblée nationale ont adopté des amendements tendant à soumettre à la nouvelle contribution sociale à la charge des employeurs, dite « forfait social » :

- les attributions de stock-options et d' actions gratuites ^{20 ( * )} ;

- les éléments de rémunération, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement des fonctions de président, directeur général ou directeur général délégué, ou postérieurement à celles-ci. ^{21 ( * )}

La commission des affaires culturelles a également proposé, afin d'augmenter la contribution des revenus faisant partie des « parachutes dorés » au financement de la protection sociale :

- de majorer la contribution, à la charge de l'employeur, sur les « retraites chapeaux » accordées aux dirigeants sociaux, en la portant de 8 % à 11 % ;

- d'assujettir aux cotisations sociales, dès le premier euro, les indemnités de licenciement supérieures à un montant d'un million d'euros ;

- de rendre applicable dès aujourd'hui la contribution salariale de 2,5 % sur les avantages résultants des stock-options et des attributions gratuites d'actions ^{22 ( * )} .

Compte tenu de ces multiples initiatives, votre commission estime qu'il convient d'attendre l'issue des modifications envisagées avant de s'interroger plus avant sur la pertinence de légiférer sur l'alourdissement des contributions salariales et patronales sur les rémunérations annexes en capital des dirigeants mandataires sociaux , telles qu'il est proposé par les articles 17 et 18 de la présente proposition de loi.

*

* *

Compte tenu de l'ensemble de ces observations, votre commission considère qu'il convient, avant de légiférer, le cas échéant, sur la question du statut et de la rémunération des mandataires sociaux, d'attendre les résultats d'une première évaluation de la mise en oeuvre par les sociétés des principes de gouvernement d'entreprise définis par leurs organisations représentatives.

En conséquence, elle ne présente pas de conclusions et vous propose d'adopter une motion tendant au renvoi en commission de la présente proposition de loi.

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

_______

-> Sénateurs signataires de la proposition de loi

- Mme Nicole Bricq

- M. Pierre-Yves Collombat

- M. Bernard Frimat

- M. Jean-Pierre Sueur

-> Mouvement des Entreprises de France (MEDEF)

- M. Robert Leblanc, président du comité d'éthique

- Mme Joëlle Simon, directrice des affaires juridiques

- Mme Marie-Pascale Antony, directrice des affaires fiscales

- Mme Karine Grossetête, directrice adjointe chargée des relations avec le Parlement

-> Association Française des Entreprises Privées (AFEP)

- M. Alexandre Tessier, directeur général

- M. Jean-Charles Simon, directeur

-> Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris (CCIP)

- M. Didier Kling, président de la commission du droit de l'entreprise

- Mme Anne Outin-Adam, directeur du pôle de politique législative et juridique

- Mme Véronique Etienne-Martin, conseiller pour les relations avec le Parlement

-> Ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité

- M. François-Xavier Selleret, conseiller auprès du ministre

- M. Jean-Baptiste Reignier, conseiller auprès du ministre

- Mme Sophie Gaugain, conseillère pour les relations avec le Parlement

-> Ministère de la justice

- Mme Nadine Bellurot, conseillère parlementaire

- Mme Christine Guéguen, sous-directrice du droit économique

- M. Daniel Barlow, chef du bureau du droit commercial

-> Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

- M. Jacques Le Pape, directeur-adjoint du cabinet du ministre

- M. Hubert Gaztwott

- M. Emmanuel Susset, direction générale du Trésor et de la politique économique

ANNEXE 2 - PRÉSENTATION STANDARDISÉE DES RÉMUNÉRATIONS DES DIRIGEANTS MANDATAIRES SOCIAUX DE SOCIÉTÉS DONT LES TITRES SONT ADMIS AUX NÉGOCIATIONS SUR UN MARCHÉ RÉGLEMENTÉ (RECOMMANDATIONS AFEP-MEDEF - OCTOBRE 2008)

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* ¹ C'est-à-dire : dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, le président, le directeur général et les directeurs généraux délégués ; dans les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire ; dans les sociétés en commandite par actions, les gérants .

* ² La doctrine du « gouvernement d'entreprise » -ou, dans le vocable anglo-saxon, « corporate governance »- « tend à s'assurer que les sociétés sont gérées dans l'intérêt commun de tous les actionnaires et non dans celui particulier des majoritaires ou des dirigeants. Elle se traduit par une moralisation dans la conduite de la société, une recherche d'une meilleure rentabilité des capitaux investis, une transparence dans la gestion et un dialogue à la fois au sein des organes de la société et entre ceux-ci. » (Yves Guyon, « Corporate governance », encyclopédie Dalloz, n° 1).

* ³ Règles néanmoins rapidement assouplies par la loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux.

* ⁴ Sous ce vocable sont visées traditionnellement les indemnités ou avantages de toute nature conférés aux dirigeants à raison ou à la suite de la cessation de leurs fonctions dans la société.

* ⁵ Il s'agit de régimes de retraite supplémentaire, donnant lieu au versement de pensions d'un montant souvent élevé, consentis par la société au profit de ses dirigeants.

* ⁶ Recommandations pour l'élaboration des documents de référence relatifs à l'exercice 2003, Revue mensuelle de l'AMF, n° 1, mars 2004, p. 19.

* ⁷ Rapport d'information n° 1270 (A.N., XIIème lég.), p. 43.

* ⁸ C'est-à-dire d'options permettant d'acquérir, pendant un délai déterminé et à un prix fixé à l'avance, un nombre déterminé d'actions de la société.

* ⁹ Les engagements correspondant à des indemnités en contrepartie d'une clause interdisant au bénéficiaire, après la cessation de ses fonctions dans la société, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente portant atteinte aux intérêts de la société ne sont toutefois pas soumis à cette exigence. Il en va de même des engagements de retraite à prestations définies ainsi que des engagements répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et obligatoires de retraite et de prévoyance.

* ¹⁰ « Les principes du gouvernement d'entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l'AFEP et du MEDEF de 1995, 1999 et 2002 », octobre 2003.

* ¹¹ Ces règles ont également vocation à s'appliquer, avec les aménagements nécessaires, aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance.

* ¹² Par exemple, absence de détention d'une part significative du capital social ou absence d'un contrat de travail avec la société ou l'une des sociétés du groupe.

* ¹³ Soit 688 sociétés françaises.

* ¹⁴ Cette recommandation ne vise pas les collaborateurs qui, au sein d'un groupe de sociétés, exercent des fonctions de mandataire social dans une filiale du groupe.

* ¹⁵ Présentation standardisée reproduite en annexe 2 du présent rapport.

* ¹⁶ Directive modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.

* ¹⁷ « Appliquer ou s'expliquer ».

* ¹⁸ Articles L. 225-37 et L. 225-58 du code de commerce.

* ¹⁹ Texte n° 1157 (A.N., XIIIème législature),

* ²⁰ Amendement n° 58 de M. Yves Bur, au nom de la commission des affaires culturelles.

* ²¹ Amendement n° 34 de Mme Montchamp au nom de la commission des finances.

* ²² Amendement n° 59 de M. Yves Bur, au nom de la commission des affaires culturelles.