Projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises

Rapport n° 333 (2004-2005) de M. Gérard CORNU , fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 11 mai 2005

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N° 333

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Annexe au procès-verbal de la séance du 11 mai 2005

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques et du Plan (1) sur le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises (urgence déclarée),

Par M. Gérard CORNU,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Émorine, président ; MM. Jean-Marc Pastor, Gérard César, Bernard Piras, Gérard Cornu, Marcel Deneux, Pierre Hérisson, vice-présidents ; MM. Gérard Le Cam, François Fortassin, Dominique Braye, Bernard Dussaut, Christian Gaudin, Jean Pépin, Bruno Sido, secrétaires ; MM. Jean-Paul Alduy, Pierre André, Gérard Bailly, René Beaumont, Michel Bécot, Jean-Pierre Bel, Claude Bertaud, Joël Billard, Michel Billout, Claude Biwer, Jean Bizet, Jean Boyer, Mme Yolande Boyer, MM. Jean-Pierre Caffet, Yves Coquelle, Roland Courteau, Philippe Darniche, Gérard Delfau, Mme Michelle Demessine, M.  Jean Desessard, Mme Evelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, André Ferrand, Alain Fouché, François Gerbaud, Alain Gérard, Charles Ginésy, Georges Ginoux, Adrien Giraud, Mme Adeline Gousseau, MM. Francis Grignon, Louis Grillot, Georges Gruillot, Mme Odette Herviaux, MM. Michel Houel, Benoît Huré, Mmes Sandrine Hurel, Bariza Khiari, M. Yves Krattinger, Mme Elisabeth Lamure, MM. Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Claude Lise, Daniel Marsin, Jean-Claude Merceron, Dominique Mortemousque, Ladislas Poniatowski, Daniel Raoul, Paul Raoult, Daniel Reiner, Thierry Repentin, Bruno Retailleau, Charles Revet, Henri Revol, Roland Ries, Claude Saunier, Daniel Soulage, Michel Teston, Yannick Texier, Pierre-Yvon Trémel, Jean-Pierre Vial.

Voir le numéro :

Sénat : 297 ( 2004-2005)

Entreprises.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est la première assemblée saisie de l'examen de ce projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, que le Gouvernement soumet à votre approbation deux ans à peine après avoir déjà proposé au Parlement l'adoption d'un premier train de mesures destiné à encourager l'initiative économique.

Ce texte a été préparé, ces derniers mois, par un intense processus de réflexion et de concertation organisé par M. Christian Jacob, ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation.

Ainsi, un groupe de travail, dont la présidence a été confiée par le ministre à votre rapporteur, a examiné en 2004 les mesures propres à améliorer le statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et de son conjoint. Dans le même temps, un second groupe, présidé par MM. Emmanuel Hamelin et Serge Poignant, députés, s'est préoccupé du financement du développement de l'entreprise et des conditions de sa transmission.

Enfin, le titre du projet consacré à la modernisation des relations commerciales s'appuie lui-même sur les conclusions d'un groupe de travail ayant réuni tous les acteurs concernés, qui ont été remises au ministre en février 2005 par son président, M. Luc-Marie Chatel, député.

Pour compléter ce travail préalable, votre rapporteur a eu le souci d'entendre l'essentiel des acteurs intéressés par le projet de loi, en menant près d'une trentaine d'auditions ^{( ( * )1)} .

I. LE PROJET DE LOI S'INSCRIT DANS UNE POLITIQUE EN FAVEUR DES PME ENGAGÉE DÈS 2002

A. L'« ENTREPRISE FRANCE » : UN RÉSEAU DE PME DONT LE DÉVELOPPEMENT CONSTITUE UNE PRIORITÉ POUR LE GOUVERNEMENT

Le tissu économique des PME se caractérise à la fois par son ampleur et sa diversité. Ampleur, car il rassemble 2,4 millions d'entités et emploie 8,3 millions de salariés, soit près de 60 % de la population active. Diversité, car il est composé d'entreprises de tailles et de statuts divers avivant la difficulté, pour le législateur, d'offrir à chacune les conditions adaptées à son activité et susceptibles de favoriser sa croissance.

Représentant 53 % de la valeur ajoutée de l'ensemble des secteurs de l'industrie, du commerce et des services, les PME sont des acteurs essentiels de la croissance économique. Favoriser leur création et leur pérennisation constitue depuis 2002 l'un des objectifs majeurs le gouvernement , qui a en ce sens lancé une véritable politique structurelle .

1. Une diversité d'acteurs qui sont autant de relais de diffusion de la croissance économique sur l'ensemble du territoire

a) Un ensemble hétérogène de PME caractérisé par l'importance numérique des micro-entreprises et la multiplicité des statuts juridiques

Les PME sont présentes dans l'ensemble des secteurs de l'économie. Comme l'indique le tableau suivant, elles se caractérisent, au niveau national, par la diversité de leurs tailles avec, toutefois, une prévalence des très petites entreprises (TPE), entités de moins de dix salariés parfois aussi qualifiées de micro-entreprises :

NOMBRE DE PME PAR TAILLE EN 2004

Nombre de salariés	0	1 à 3	1 à 9	10 à 19	0 à 249
Ensemble du champ industrie-commerce-services	1 465,3	560,7	2 301,9	88,0	2 469,8
Industries agricoles et alimentaires	21,7	19,9	56,7	3,8	63,6
Industries manufacturières, énergie	79,9	35,4	142,3	14,4	176,5
Bâtiment, travaux publics	170,3	89,9	304,4	14,1	328,0
Transports	49,6	13,3	72,2	4,5	82,5
Commerce	333,3	152,9	569,1	22,7	610,6
Services	554,9	192,1	835,4	25,8	881,1
dont promotion, gestion immobilière	54,8	13,9	75,1	1,4	77,3
dont services aux entreprises	272,9	73,4	384,3	13,3	410,2
dont services aux particuliers	227,3	104,8	375,9	11,0	393,5
Education, santé, action sociale	255,5	57,2	321,8	2,7	327,4

Source : INSEE - Sirène - 2005 En milliers d'entités

Si la présence des PME dans l'ensemble des secteurs économiques est commune à l'ensemble des économies des pays membres de l'OCDE et de l'Union européenne, ce tableau indique que les micro-entreprises représentent la majorité des PME françaises . Une proportion aussi importante (92 %) constitue toutefois une caractéristique propre à la France puisque, parmi nos principaux partenaires européens, seuls l'Italie, l'Espagne et le Portugal présentent une situation comparable :

PAYS	Ratio TPE/PME(en %) ^1 ( * )
Allemagne	83
Autriche	85
Danemark	87
Espagne	93
France	92
Italie	95
Pays-Bas	90
Portugal	93
Royaume-Uni	86

Source : Eurostat - DG entreprises et industries (2005)

Une telle prévalence conduit à un double constat :

- la forte proportion de micro-entreprises avive le risque d'un morcellement du tissu productif et, pour les politiques publiques visant son renforcement, la difficulté de parvenir à l'allocation optimale des ressources disponibles pour la préservation d'un secteur économique donné ;

- la difficulté pour les PME de taille insuffisante de disposer des moyens financiers nécessaires à leur développement , s'agissant notamment de l'augmentation de leurs fonds propres ou de leur capacité d'attirer les investisseurs ; cette faiblesse pouvant s'avérer fatale dans un contexte économique peu porteur ou dans des activités à haute valeur ajoutée exigeant d'importants investissements.

En outre, les PME françaises présentent une diversité de statuts juridiques en fonction de la taille de leurs effectifs mais également des types d'activités qui y sont exercées et des diverses préoccupations de leurs créateurs.

Au-delà de cette diversité juridique, que reflète le tableau suivant relatif à la création d'entreprises de 2000 à 2003, deux catégories juridiques demeurent les plus couramment recensées : l'entreprise individuelle et la société à responsabilités limitées (SARL).

Ces données appellent les observations suivantes :

- la préférence accordée par les créateurs d'entreprises aux statuts de SARL et d'entreprise individuelle reflète avant tout l'importance des micro-entreprises dans l'ensemble des créations répertoriées ;

- la diversité des statuts semble bien répondre aux attentes des chefs d'entreprises et ce, quels que soient leurs domaines d'activités. Toute initiative qui viserait l'ajout de nouveaux statuts à ceux existants paraît aller dans le sens d'une complexification juridique inutile, voire sans doute préjudiciable à l'impact des mesures prises en faveur des PME.

b) Une contribution active à la cohésion territoriale

Compte tenu de leur implantation sur l'ensemble du territoire national représentée sur les cartes suivantes, les PME sont devenues, avec l'affirmation de la décentralisation, des partenaires de premier ordre pour les autorités régionales dont les compétences se rapportent avant tout au domaine économique. Ces dernières visent ainsi, par la promotion de l'implantation d'entreprises, à favoriser le développement économique de leur région.

Répartition des PME par région métropolitaine

En termes de densité régionale (nombre de PME pour 100.000 habitants)

Source : DSI - INSEE - Dcplas (A1)

En termes de personnes occupées (en  %)

Facteurs de croissance et créatrices d'emplois au niveau local, les PME ont été associées aux différentes politiques impulsées par les régions visant à prévenir la dévitalisation des territoires et à préserver leurs tissus économiques menacés de délitement.

Ainsi, les PME se sont vues associées au dispositif des zones franches urbaines (ZFU) destinées à préserver l'emploi, source de cohésion sociale, et l'activité économique, facteur d'attractivité du territoire, dans des territoires menacés de précarisation. Ce dispositif a été initié afin de remédier aux handicaps économiques et sociaux de certaines zones urbaines - 44 zones créées en 1996 ( ^{2 ( * )} ) auxquelles ont été ajoutées 41 nouvelles zones le 1 ^er janvier 2004 ( ^{3 ( * )} ) - et confère aux PME qui s'y implantent un régime dérogatoire d'exonérations fiscales et sociales à la condition de justifier d'une activité effective.

De façon analogue, les PME ont été associées au lancement des zones de revitalisation rurales (ZRR) assuré par la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire. Ces zones comprennent des territoires faiblement peuplés (communes des arrondissements dont la densité est égale ou inférieure à 33 habitants au km² et cantons dont la densité est égale ou inférieure à 31 habitants au km²) et dont le taux de la population active agricole est supérieur au double de la moyenne nationale.

Les entreprises qui s'implantent dans ces zones bénéficient d'avantages fiscaux. Ainsi, les bénéfices réalisés au cours des 24 premiers mois à compter de la date de la création ou de la reprise d'entreprise sont exonérés à 100 % avant de se voir appliquer un taux dégressif d'exonération jusqu'à la cinquième année d'existence (l'exemption totale d'impôt sur les bénéfices est portée à 5 ans, avant application de paliers dégressifs sur une période totale de neuf ans, pour les entreprises créées dans une ZRR entre le 1 ^er janvier 2004 et le 31 décembre 2009). Ces entreprises bénéficient également de la prime d'aménagement du territoire (PAT).

L'ensemble des activités économiques est concerné par ces dispositifs, à l'exception toutefois des activités de marchand de biens, de lotisseur et d'agent immobilier non exercées à titre professionnel, de construction et de vente d'immeubles. En sont également exclues les activités agricoles et de pêche maritime ainsi que bancaires et financières.

Ces mesures ont ainsi permis de renforcer l'implantation des PME dans des zones tenues comme peu attractives économiquement.

2. Les PME, priorités d'une nouvelle politique structurelle du Gouvernement en faveur de la croissance

L'objectif annoncé par le Président de la République en 2002 de créer un million d'entreprises en cinq ans traduisait l'intérêt renouvelé des pouvoirs publics pour les PME. Reconnues comme les catalyseurs de la croissance économique, les PME sont devenues, surtout depuis la fin des « Trente Glorieuses », un objectif à part entière des politiques publiques destinées à lutter contre le chômage de masse. Cette reconnaissance va ainsi de pair avec l'élaboration progressive d'une politique structurelle destinée à façonner sur le long terme le tissu économique des PME afin de leur permettre d'aborder, dans les meilleures conditions possibles, le contexte économique marqué par les incertitudes de la mondialisation et les périls des délocalisations.

Cependant, la prise de conscience par les pouvoirs publics des atouts que recelaient les petites et moyennes entreprises s'est opérée progressivement. Que les PME soient devenues les objectifs spécifiques des différentes politiques structurelles élaborées depuis la dernière décennie, et plus particulièrement par le gouvernement depuis 2002, reflète une rupture avec les choix stratégiques opérés par la politique industrielle conduite dans les débuts de la V ^ème République.

a) La prise de conscience progressive par les pouvoirs publics de l'importance des PME

Les PME ont longtemps été considérées comme un syndrome de l'obsolescence de l'appareil productif national. Ainsi, dans L'étrange défaite , Marc Bloch présentait la permanence des petites entreprises en France comme une marque de faiblesse face aux « concentrations techniques » constatées outre-Rhin, et l'un des facteurs contribuant à la défaite de 1940.

Il n'est dès lors pas étonnant qu'à la reconstruction de l'après-guerre, les PME aient été, dans leur grande majorité, reléguées au second rang des politiques publiques soucieuses de faire émerger des « champions nationaux ». La définition donnée par les pouvoirs publics de la modernisation de l'économie française s'est limitée à la concentration des entreprises, laquelle a été du reste reconnue comme le principal objectif du V ^ème plan (1965-1970) et du VI ^ème plan (1970-1975).

Ce peu d'importance concédé aux PME demeure d'ailleurs une constante sur toute la période allant du début des années 60 jusqu'au premier krach pétrolier. Ainsi, pour restructurer le tissu industriel, le gouvernement a pris une série de mesures incitatives destinées à favoriser regroupement des entreprises : la loi de juillet 1965 a autorisé la réévaluation des actifs des sociétés en cas de concentration et, en 1966, l'aide de l'Etat aux petites et moyennes entreprises du secteur de la sidérurgie a été conditionnée par le regroupement volontaire au sein de trois firmes ( ^{4 ( * )} ).

Cependant, la fin du cycle de croissance de l'après-guerre a conduit à dresser un bilan mitigé de cette politique industrielle. Certes, la restructuration a permis de concentrer l'investissement dans de grands pôles industriels et commerciaux : ainsi, les sociétés de plus de 500 salariés réalisaient 77 % de l'investissement en 1975. Toutefois, les mesures d'incitation à la concentration et au regroupement d'entreprises, systématiquement encouragés pendant près de vingt ans, n'ont guère été fructueuses puisque les entreprises de moins de 500 salariés représentaient en cette même année près de 95,8 % des entités répertoriées par l'INSEE.

La fin de la croissance industrielle et l'essoufflement des secteurs économiques traditionnels (métallurgie, charbonnages, textiles), principalement situés dans les anciennes régions industrielles (notamment le Nord-Pas de Calais et la Lorraine), ont coïncidé avec le nouvel intérêt des pouvoirs publics pour les petites et moyennes entreprises, reconnues comme facteurs du renouvellement du tissu industriel. Leur permanence au terme des restructurations intervenues depuis le début des années 60 a été alors considéré comme le gage de leur capacité à innover et à répondre avec efficacité à l'évolution de la demande. C'est ainsi que le rapport Miliaret ( ^{5 ( * )} ) a préconisé le redéploiement de l'investissement public vers les PME innovantes dès 1973.

Les premières mesures prises par le gouvernement en faveur des PME, à la fin de la décennie 1970, sont surtout consacrées à dynamiser la création d'entreprises. Il s'agit alors de faire face à la montée du chômage de masse, à la désindustrialisation et à la dévitalisation de bassins entiers d'emplois accueillant jusqu'alors une bonne part des anciens fleurons industriels nationaux. Une première série de mesures, coordonnées par l'Agence nationale pour la création d'entreprises (ANCE), créée en 1979, voit le jour sous la forme de primes ou d'aides à la création ou à la reprise, dont les bénéficiaires peuvent être les chômeurs ( ^{6 ( * )} ). Ces mesures seront complétées par la création de réseaux de conseils et d'aides aux formalités, comme les « Centres de formalité aux entreprises » offrant toute une gamme de services aux entrepreneurs, et par l'élaboration progressive d'un appui logistique et d'accompagnement aux créateurs de nouvelles entités. En outre, cette mobilisation progressive des pouvoirs publics est également relayée au niveau local par les collectivités territoriales devenues, avec la décentralisation, des acteurs du développement économique.

Les conséquences de ce changement d'orientation se mesurent en termes d'emplois et d'émergence de nouveaux secteurs porteurs. Alors qu'en 1984, les entreprises de moins de 500 salariés représentaient 59 % de l'emploi total dans les secteurs de l'industrie, du commerce et des services, elles en représentent 76 % en 2000. Cette tendance s'explique ainsi par l'essor du poids des services dans l'économie nationale et par les changements organisationnels des grandes entreprises en faveur de petites structures susceptibles de mieux s'adapter à l'environnement concurrentiel.

A partir de la décennie 1990, durant laquelle la France connaît, pour la seconde fois depuis la fin de la seconde guerre mondiale, une année de récession (1993), les pouvoirs publics mettent en oeuvre des politiques de soutien aux entreprises marquées par la participation conjointe des ministères et les collectivités territoriales. C'est ainsi que l'ANCE identifie, en 1995, trente types d'aides, d'origine nationale ou locale, à la création d'entreprises, se répartissant en trois catégories : subventions, financement des activités et accompagnement (information, formation et conseils).

Toutefois, jusqu'à 2002, la mobilisation du gouvernement en faveur des PME aura surtout été ponctuelle, faute d'une politique structurelle destinée à inscrire dans la durée leur développement .

b) Une étape décisive : la loi pour l'initiative économique

En effet, malgré les progrès réalisés, ces vingt dernières années, par l'accompagnement et le soutien aux entrepreneurs, le taux de création d'entreprises en France demeurait en retard sur ceux constatés chez nos immédiats voisins européens.

La faiblesse de la densité entrepreneuriale constatée en France soulignait également le décalage entre le discours des pouvoirs publics en faveur des PME et l'absence d'intérêt manifestée par nos concitoyens pour la création d'entreprises. Remédier à leur apparente désaffection nourrie par les échecs de la « nouvelle économie » est très vite apparu comme une exigence partagée par l'ensemble des personnalités auditionnées par le groupe de travail « Nouvelles entreprises et territoires » constitué, dès 1998, par votre commission des affaires économiques.

DENSITÉ ENTREPRENEURIALE ET TAUX DE CRÉATION COMPARÉS
ENTRE LA FRANCE ET SES PARTENAIRES EUROPÉENS IMMÉDIATS

	Nombre d'entreprises	Nombre de créations d'entreprises	Taux de création (pour 10.000 habitants)	Densité entrepreneuriale (nombre d'entreprises par million d'habitants)
Espagne	2 650 000	350 000	88	0,067
France	2 400 000	177 000	44	0,041
Italie	4 650 000	370 000	64	0,081
Royaume-Uni	3 500 000	393 000	66	0,059

Source : Rapport Hurel (données 2000)

Ainsi, en dépit de l'augmentation du nombre de création d'entreprises en 2000 (+ 4 %), la proportion d'entrepreneurs dans la population restait très largement inférieure en France par rapport à celle constatée chez nombre de ses voisins . Par exemple, si la densité entrepreneuriale de son territoire s'était avérée comparable à celle de la Grande-Bretagne, la France aurait du compter 3,4 millions d'entreprises en 2002, au lieu de 2,4 millions. En outre, le faible taux de création d'entreprise observé en 2001 (+ 0,15 %), année de l'éclatement de la bulle spéculative accompagnant l'émergence de la nouvelle économie, indiquait que le taux de création d'entreprises demeurait avant tout le résultat de facteurs conjoncturels, faute d'une politique structurelle adaptée.

C'est pourquoi, en 2002, la densification du réseau des PME est apparue comme une nouvelle priorité pour les pouvoirs publics. Afin de mettre en oeuvre l'objectif du président de la République, le gouvernement de M. Jean-Pierre Raffarin a impulsé une politique propre à favoriser la création d'un million d'entreprises nouvelles en cinq ans pour assurer une dynamique favorable à la croissance et à l'emploi. Cet objectif faisait suite au rapport remis par M. François Hurel, délégué général de l'Agence pour la création d'entreprises (APCE), qui précisait six domaines où l'intervention des pouvoirs publics s'avérait plus spécifiquement demandée par les chefs d'entreprises : l'accès au financement ; la définition du cadre social de l'entrepreneur ; le statut des entrepreneurs ; la simplification des procédures administratives ; le parrainage des jeunes créateurs ; la promotion de l'esprit d'entreprise.

Ces domaines ont ainsi été retenus par le gouvernement pour le lancement d'une réelle politique structurelle en faveur des PME impliquant la mobilisation de l'ensemble des acteurs du développement économique. A cet égard, la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 pour l'initiative économique a constitué la première étape du redressement opéré depuis 2002. Le dispositif mis en oeuvre à cette occasion, qui répondait aux principales attentes du monde de l'entreprise, a ainsi visé à :

- simplifier les procédures de création, avec notamment l'abrogation du capital social minimum pour les SARL et la mise en place d'un récépissé de création d'entreprises (RCE) destiné à accélérer les démarches administratives à maintes reprises dénoncées comme dissuasives ;

- favoriser la transmission des entités existantes, via la réduction d'impôt en cas de reprise d'une société financée par un prêt, la réduction des droits en cas de transmission ou de cession d'entreprise et l'assouplissement du régime d'imposition des plus values professionnelles ;

- soutenir l'investissement dans les PME , grâce à la création de fonds d'investissement de proximité présentant, pour ceux qui y investissent, la concession d'avantages fiscaux et de réductions fiscales aux souscriptions au capital des PME,

- accompagner socialement les projets , notamment grâce au report sur cinq années du paiement des cotisations sociales exigées au titre de la première année d'exercice.

Cette volonté de remédier à l'ensemble des problèmes rencontrés par les créateurs d'entreprises, au tant niveau administratif que financier, démontre la volonté du gouvernement de réconcilier les Français avec l'esprit d'entreprise.

B. UNE EXIGENCE RÉMANENTE : ASSURER DAVANTAGE LA PÉRÉNNITÉ ET LE DÉVELOPPEMENT DES PME

1. Un premier bilan globalement favorable de la loi Dutreil

Les premiers résultats de l'application de la loi Dutreil et des ordonnances de simplification prises sur la base de deux lois d'habilitation, sont plus qu'encourageants. Avec plus de 225.000 entreprises créées en 2004, soit une augmentation des créations pures de 12,3 % par rapport à l'année 2003, le premier bilan de ces mesures conduit à un constat : l'actuelle législation a été un catalyseur de l'initiative individuelle . Ces textes ont indiscutablement encouragé l'acte de création en allégeant les procédures, en facilitant l'accompagnement, en diminuant certaines charges sociales et fiscales et en élargissant les modes de financement.

Ainsi, les premiers succès enregistrés ces deux dernières années dépassent les prévisions et augurent, si la tendance constatée venait à se confirmer pour les trois prochaines années, du dépassement de l'objectif initial d'un million d'entreprises créées pendant l'actuelle législature. Cependant, il est encore possible d'améliorer les dispositifs existants, qui ont certes beaucoup gagné en lisibilité et en transparence ces deux dernières années, afin de prolonger les effets bénéfiques de la loi Dutreil en oeuvrant désormais en faveur de la pérennité du tissu des PME.

a) Un indéniable catalyseur de la création d'entreprise...

Près de dix-huit mois après sa mise en oeuvre, la loi Dutreil a significativement contribué à la relance de la création d'entreprise qui a connu, en deux ans, une hausse globale significative de 17,7 %.

CRÉATIONS D'ENTREPRISES SELON LE TYPE DE CRÉATION

Types de créations	1994	%	1998	%	2002	%	2004	%
Pures	182 536	62,4	164 473	62,1	176 337	65,7	223040	69,7
Reprises	49 629	16,9	44 362	16,8	40 084	15,0	41920	13,1
Réactivations	60 682	20,7	55 766	21,1	52 038	19,3	55040	17,2
Total annuel	292 847	100,0	266 447	100,0	268 459	100,0	320 000	100,0

Source : INSEE - Sirène En milliers

L'augmentation du taux de création d'entreprises , qui rapporte le nombre d'entreprises créées au total d'entreprises actives, est générale sur l'ensemble du territoire. Le taux varie de 9,5 à 15,8 % selon les régions, le taux le plus bas se situant en Auvergne tandis que tout le sud du pays présente des taux de création très élevés.

Taux de création d'entreprises en 2004

répartition régionale

Source : INSEE première 2005

Les secteurs les plus dynamiques concernés par cette hausse sont l'immobilier (+ 18 %), la construction (+ 17,7 %) et les industries agroalimentaires (+ 13,1 %). Avec ce dernier secteur, les autres secteurs innovants (technologies de l'information et de la communication, produits pharmaceutiques, biotechnologies et nouveaux matériaux) connaissent, avec plus de 60.000 créations pour l'année 2004, un essor continu depuis ces cinq dernières années.

La catégorie d'entreprise qui bénéficie le plus de cet essor demeure la SARL qui représente désormais près de 91 % des 116.000 sociétés créées (sur 225.000 nouvelles entreprises). Cette prévalence est à mettre au compte de la suppression de l'exigence de constituer un capital social minimum pour l'immatriculation, assuré par la loi pour l'initiative économique. En outre, cette tendance profite tout particulièrement aux secteurs de l'immobilier et des services aux entreprises.

b) ...aux effets toutefois plus incertains sur les reprises d'entités existantes

Avec près de 42.000 entreprises concernées, soit une hausse de 5,6 % par rapport à l'année 2003, les reprises d'entreprises ont bénéficié du dispositif de la loi Dutreil qui prévoyait la réduction des droits de mutation en cas de transmission ou de cession d'entreprise.

Cependant, ce résultat demeure modeste en ce que la progression du taux des reprises ne suit pas celle du taux des créations pures . La part des reprises dans les créations d'entreprises est ainsi en baisse constante et régulière depuis ces dix dernières années avec, en 1993, près de 30 % contre 13 % aujourd'hui.

Cette faiblesse du taux de reprise obère la modernisation du tissu des PME, la transmission des entreprises existantes étant le gage de leur pérennisation. En effet, la poursuite d'une activité existante favorise la survie des entreprises transmises qui présentent une sinistralité moindre que celles créées ex nihilo . Cette faiblesse est d'autant plus inquiétante qu'il faudra répondre au défi démographique représenté par le départ à la retraite, d'ici 2010, de 500.000 chefs d'entreprise, départ dont les incidences sur près de 2,5 millions d'emplois demeurent incertaines.

Ainsi, près de six entreprises sur dix ayant fait l'objet d'une reprise passent le cap de la cinquième année d'existence, contre moins d'une entreprise créée sur deux . Outre ses retombées directes en termes d'emploi, la reprise d'entreprises existantes présente ainsi de nombreux avantages qui constituent des facteurs de croissance de long terme, tels que l'adaptation de la communauté de compétences du personnel déjà existante, la maîtrise conjointe d'un outil de production performant allié à un savoir-faire de proximité ainsi que, pour les sociétés anonymes concernées, la stabilité de l'actionnariat.

S'il convient de se réjouir des progrès enregistrés, depuis ces deux dernières années, par le taux de création d'entreprises dans notre pays, il est en revanche nécessaire d'améliorer la législation existante pour satisfaire à cette exigence de pérennisation sans laquelle il ne saurait y avoir de véritable renouvellement du tissu économique constitué par les PME.

2. La nécessité de poursuivre l'élaboration d'un cadre juridique et financier favorable à l'esprit d'entreprise

S'il est vrai que la politique de développement des PME conduite par le Gouvernement récolte ses premiers succès, elle doit non seulement encourager la création d'entreprises mais améliorer également les conditions de leur pérennité. La modernisation de l'appareil productif requiert au préalable la définition d'un cadre juridique et financier rendant plus aisées la transmission d'entreprises existantes et contribuant en conséquence à la préservation des emplois existants.

Il convenait d'associer les entrepreneurs à la réflexion sur l'optimisation du cadre normatif existant. A ce titre, le ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation, M. Christian Jacob a confié à deux groupes de travail , créés en juin 2004 et associant le Parlement aux représentants des petites et moyennes entreprises et à des experts, la mission de proposer des mesures concrètes, répondant aux besoins exprimés sur le terrain et destinées à amplifier les effets de la législation déjà en vigueur. Le premier groupe de travail, présidé par votre rapporteur, a ainsi conduit une réflexion sur les statuts de l'entreprise, de l'entrepreneur et du conjoint, tandis que le second groupe, co-présidé par MM. les députés Emmanuel Hamelin et Serge Poignant, s'est consacré aux thématiques du financement, du développement et de la transmission des PME.

Une partie significative du présent projet de loi, comme de celui présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, M. Thierry Breton (projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie), traduisant au plan juridique plusieurs des propositions de ces deux groupes, votre rapporteur souhaite ici se faire l'écho des mesures qui y ont été préconisées.

a) Simplifier et clarifier pour mieux pérenniser

Le groupe qu'il a eu l'honneur de présider s'est intéressé à l'amélioration du statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et de son conjoint. A l'issue des concertations organisées dans ce cadre, plusieurs voies de simplification des statuts juridiques existants lui ont semblé pouvoir être explorées en fonction catégories de sociétés et de la diversité des relations du travail au sein des PME.

Le groupe a tout d'abord posé comme principe essentiel qu'il était inutile de créer de nouveaux statuts juridiques d'entreprises et qu'il convenait davantage de simplifier les dispositifs existants.

Il lui a ainsi paru nécessaire de simplifier les modalités de création et de dissolution des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) par l'élaboration d'une déclaration simplifiée auprès du greffe du tribunal et l'application d'un « statut automatique » relevant du code de commerce en cas d'absence de statuts déposés.

S'agissant des sociétés à responsabilité limitée (SARL), il a suggéré la simplification du régime décisionnel, en modifiant le régime du quorum et de majorité de l'assemblée des associés, en étendant leur consultation écrite et en autorisant la dissolution et la liquidation de la SARL sans désigner un liquidateur.

Concernant les sociétés anonymes non cotées, il a observé que les entrepreneurs attendaient une plus grande souplesse, notamment pour ce qui est de la composition du conseil d'administration (liberté de nomination des administrateurs liés à la société par un contrat de travail et faculté de modifier statutairement les conditions de quorum et de majorité des décisions des assemblées générales) et de leur modalités de gestion (suppression de l'obligation du rapport annuel sur le fonctionnement du conseil et le contrôle interne de l'entreprise, voire, sous conditions de seuils, du contrôle des commissaires aux comptes).

Par ailleurs, le groupe a préconisé un certain nombre de dispositions relatives au statut du chef d'entreprise, à son conjoint ainsi que, dans certains cas, à ses collaborateurs, afin en particulier de mieux prendre en compte la diversité des formes d'activité intermédiaire correspondant à celles que l'on trouve en particulier dans les micro-entreprises.

Il a tout d'abord estimé que l'attribution d'un statut spécifique assorti de droits sociaux personnels au conjoint collaborateur permettrait enfin de remédier aux faiblesses des trois statuts actuellement en vigueur de conjoint salarié, associé et collaborateur. Il a aussi considéré que la formation professionnelle du conjoint collaborateur, auquel incombe, parfois dans de difficiles circonstances, de reprendre l'entreprise, pourrait être assurée par le fonds d'assurance formation (FAF), à la condition de compenser les éventuelles pertes générées par l'absence physique du conjoint.

Par ailleurs, afin de répondre efficacement aux demandes des professionnels des secteurs comme celui de l'hôtellerie, il a suggéré de créer un contrat de gérance-mandat qui permette au gérant de bénéficier du soutien du mandant, propriétaires du fonds et des murs de son exploitation

Il a de même préconisé la création d'un statut de collaborateur libéral afin, tout en garantissant l'indépendance de ces professionnels libéraux, de leur permettre de s'engager dans la vie professionnelle sans avoir à supporter l'investissement requis pour la création d'un cabinet autonome.

Le groupe a enfin proposé d'élargir la compétence des groupements d'employeurs et d'y inclure les activités de conseil aux PME dans les domaines relatifs aux ressources humaines, tout en veillant à ce que les activités demeurent à but non lucratif, et de les autoriser à se constituer sous forme de coopératives.

b) Diversifier les sources de financement

Cette problématique est celle des thèmes abordés par le groupe de travail « Financement, développement et transmission » présidé par MM. Emmanuel Hamelin et Serge Poignant, députés. S'il est vrai que l'accès au financement détermine le créateur potentiel à franchir l'étape qui va du projet à sa réalisation, la diversification des sources de financement revêt également une préoccupation pour les entrepreneurs soucieux d'assurer le développement de leur entité. La réflexion de ce groupe s'est organisée autour de trois axes : l'accès au crédit, la disposition de fonds propres et les incitations fiscales au financement des PME.

S'agissant de l'accès au crédit , t rois types de prêts spécifiques aux PME ont été envisagés par le groupe de travail :

- un prêt pouvant être consenti par les banques ou les associations autorisées, avec intéressement sur les bénéfices enregistrés par l'emprunteur, notamment lors de la revente ou de l'utilisation des biens financés par ce biais ;

- la création d'un warrant sur stock facilitant, pour les PME, la constitution de leurs prêts et étendant le recours à l'emprunt ;

- l'élaboration d'un prêt spécifique aux entreprises individuelles conférant un cadre légal au drainage de l'épargne familiale ou amicale et garantissant la protection des prêteurs.

La mise en oeuvre de ces nouveaux dispositifs devrait s'accompagner d'adaptations du code de commerce (dispositif de location d'actions et de parts sociales) et du droit des sûretés afin d'assurer l'équité entre les différentes catégories de créanciers concernés.

En ce qui concerne l'amélioration de l'accès aux fonds propres via une plus grande mutualisation des risques, le groupe a considéré qu'il convenait d'améliorer le dispositif, créé par la loi Dutreil du 1 ^er août 2003, des fonds d'investissement de proximité (FIP). Il a ainsi suggéré d'augmenter sensiblement le nombre des entreprises éligibles à leur financement via, notamment, l'extension de leur territoire pris comme critère d'éligibilité. Par ailleurs, il a préconisé la création de fonds de mutualisation des risques afin de soutenir davantage le financement des activités de capital risque.

Enfin, pour rendre l'investissement dans les entreprises plus attractif fiscalement, il a estimé nécessaire de mieux inciter les investisseurs à soutenir les PME. Il a ainsi évoqué des mécanismes d'exonération et de déduction fiscales susceptibles de comporter une exonération sur les bénéfices mis en réserve au cours des deux premières années. Il a également proposé d'étendre aux entreprises individuelles des dispositifs de réduction d'impôt pour souscription au capital de société et de déductibilité des pertes en capital.

c) Favoriser la transmission des entités existantes

En raison des contraintes démographiques, évoquées précédemment, concernant le prochain départ à la retraite d'un nombre significatif de chefs d'entreprises, il est impératif d'optimiser les conditions de la transmission d'entreprise. A ce titre, le groupe de travail « Financement, développement et transmission » a proposé plusieurs mesures nouvelles de nature à répondre à cette exigence.

Pour favoriser le maintien des TPE commerciales et artisanales sur des territoires en proie à la dévitalisation de leur tissu économique, il a tout d'abord suggéré la création d'une prime de transmission accompagnée bénéficiant à tout cédant d'entreprise justifiant d'une vente ou d'une promesse de vente et sous réserve qu'il s'engage à accompagner le repreneur dans le cadre d'une forme contractualisée de tutorat.

Par ailleurs, le groupe a préconisé la création d'un nouvel instrument permettant aux repreneurs d'entreprises d'acheter des titres non négociables par crédit-bail.

Enfin, outre l'alignement du régime des plus-values en matière de cession d'entreprises sur celui en vigueur pour les cessions immobilières, il a suggéré l'extension du régime actuel d'exonération des droits de mutation pour les donations en plein propriété aux situations de transmission avec réserve d'usufruit au profit du cédant toujours intéressé par les résultats de son entreprise.

*

Comme le démontrera la présentation générale du projet de loi, celui-ci reprend, parfois en les améliorant, un nombre très important de ces différentes préconisations largement issues, il convient de le rappeler, des suggestions de chefs d'entreprises.

II. LE PROJET DE LOI ALLIE DES MESURES EN FAVEUR DES PME ET UNE MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

Ce texte protéiforme comporte 53 articles très différents les uns des autres et touchant à de nombreux domaines du droit : droit commercial, droit du travail, droit de la sécurité sociale, droit fiscal, droit monétaire et financier, etc. Il comporte deux parties principales bien distinctes l'une de l'autre : un train de mesures diverses en faveur des PME et une réforme de la loi n° 96-588 du 1 ^er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite « loi Galland » .

A. LES TITRES CONSACRÉS À L'AMÉLIORATION DE L'ENVIRONNEMENT DE LA SITUATION DES PME

Ce projet de loi reprend largement les préconisations formulées l'an dernier par les deux groupes de travail constitués à l'initiative du ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation, M. Christian Jacob. Mais il convient à nouveau de préciser qu'il en est de même du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, M. Thierry Breton, et qui sera lui aussi examiné par le Parlement au cours du mois de juin prochain. Le distinguo entre les deux texte repose, pour l'essentiel, sur la taille de l'entreprise : globalement, le présent projet de loi concerne les entreprises individuelles, les TPE et les petites PME, tandis que celui du ministre des finances est davantage orienté vers les grandes PME ainsi que vers les marchés financiers.

Le titre I ^er comporte six articles destinés à aider la création d'entreprise .

Les articles 1 ^er à 4 permettent la reconnaissance des actions de formation préalable à la gestion du créateur ou du repreneur d'entreprise au titre de la formation professionnelle continue.

L' article 5 propose une mesure financière fondamentale pour les TPE en création : l'exonération de droits de mutation à titre gratuit pour les dons familiaux à la création d'entreprise, dans la limite de 30.000 € par donateur.

Enfin, l' article 6 étend aux entrepreneurs individuels la suppression de la notion de taux de l'usure pour les prêts autres que les découverts en compte, déjà réalisée par la loi Dutreil pour les sociétés : contrairement aux craintes exprimées en 2003, cette mesure de simplification n'a apparemment entraîné aucune hausse du coût du crédit pour les personnes morales. Aussi est-il proposé de l'étendre aux personnes physiques pour leurs besoins professionnels afin, notamment, de favoriser le micro-crédit aux petits projets.

Le titre II comprend trois articles en faveur du développement de l'entreprise .

L' article 7 élargit les missions des centres de gestion agréés (CGA), qui aident pour l'essentiel des TPE, aux actions d'information en matière de prévention des difficultés des entreprises.

L' article 8 institue un mécanisme de déduction fiscale pour provision pour investissement reconductible sur trois ans, dans la limite de 5.000 € annuels, au profit des entreprises individuelles nouvelles (moins de trois ans d'existence) et encore petites (moins de cinq salariés).

Toujours dans l'objectif de favoriser le micro-crédit, l' article 9 étend aux entrepreneurs individuels le prêt participatif, mécanisme qui permet au banquier de percevoir une partie de la rémunération de son prêt par le partage des bénéfices de la société emprunteuse.

Le titre III , consacré au conjoint de l'entrepreneur et aux nouvelles formes d'activité , formalise en huit articles un second volet de mesures d'équité ou de simplification formulées par le groupe de travail présidé par votre rapporteur.

Les articles 10 à 14 concernent le statut du conjoint :

- l' article 10 rend obligatoire le choix d'un statut par le conjoint du chef d'entreprise exerçant de manière régulière une activité professionnelle dans l'entreprise : conjoint collaborateur, conjoint salarié ou conjoint associé.

- les articles 11 à 13 visent à donner au statut du conjoint collaborateur des droits sinon toujours strictement identiques, du moins très similaires, à ceux du conjoint salarié en matière de protection juridique et de droits à la retraite, à la formation professionnelle continue et au bénéfice de l'éventuel plan d'épargne d'entreprise.

- l' article 14 ouvre au conjoint un délai pour, par la validation des acquis de l'expérience, se mettre en conformité avec les obligations requises en matière de qualification professionnelle pour reprendre l'entreprise artisanale.

S'agissant des nouvelles formes d'activité , l' article 15 étend à presque toutes les professions libérales le statut de collaborateur libéral que connaissent déjà les avocats, l' article 16 crée dans le code de commerce le statut de gérance-mandat pour combler un vide juridique préjudiciable au intéressés, et l' article 17 favorise le développement des groupements d'employeurs en autorisant notamment leur constitution sous forme coopérative.

Le titre IV comporte cinq articles pour encourager l' accompagnement de la transmission-reprise d'entreprise , qui résultent des propositions du groupe de travail présidé par nos collègues députés MM. Emmanuel Hamelin et Serge Poignant.

L' article 18 autorise le chef d'entreprise cédant et retraité à assurer, gracieusement ou de manière rémunérée, une prestation de tutorat au bénéfice du repreneur, tandis que l' article 19 crée par ailleurs une prime de transmission qui pourra être accordée par l'Etat au tuteur.

Les trois articles suivants sont davantage financiers. Ainsi :

- l' article 20 crée un dispositif de location d'actions de sociétés par actions ou de parts sociales des SARL, le bailleur étant considéré comme le nu-propriétaire et le locataire exerçant les droits de l'usufruitier ;

- l' article 21 autorise, par un mécanisme de crédit-bail, le transfert de la propriété titres ainsi loués à l'issue de la période de location ;

- l' article 22 , qui est fondamental pour réduire le coût fiscal de la transmission d'entreprise, augmente de 50 à 75 % l'abattement dont bénéficie la donation d'entreprise en pleine propriété et, par ailleurs, étend ce mécanisme institué par la loi Dutreil aux donations avec réserve d'usufruit.

Seuls trois articles constituent le titre V du projet de loi, consacré aux simplifications relatives à la vie de l'entreprise. Il est possible d'expliquer une partie de cette situation par le fait que beaucoup de mesures de simplification, et non des moindres - peut être ainsi cité le regroupement des organismes d'assurances sociales des indépendants au sein d'un régime faisant office de guichet unique (le RSI) - ont été mises en oeuvre par la loi Dutreil et par voie d'ordonnances de simplification. Toutefois, votre commission des affaires économiques sera en mesure de vous proposer un certain nombre d'amendements allant dans le sens de la simplification.

L' article 23 crée, contrairement à l'un des principes retenus par le groupe de travail présidé par votre rapporteur l'an dernier, un nouveau statut d'entreprise, la société civile artisanale à responsabilité limitée (SCARL).

Les articles 24 et 25 , en revanche, répondent exactement à deux des propositions dudit groupe de travail, puisqu'il s'agit d'une part de simplifier les obligations du gérant unique de l'EURL en matière d'approbation des comptes et, d'autre part, d'instituer des règles de quorum pour faciliter le fonctionnement des AG des SARL, dont le nombre maximum des associés est récemment passé de 50 à 100.

Le titre VII est consacré, pour l'essentiel, à une réécriture des dispositions du code de commerce qui concernent le réseau des chambres de commerce et d'industrie . Pour beaucoup, ces dispositions datent de la loi fondatrice du 9 mai 1898 : il n'est donc pas surprenant qu'un toilettage s'impose, d'autant que les missions des CCI se sont accrues et que, dans le cadre de la décentralisation, les chambres s'imposent comme des partenaires essentiels des collectivités locales dans leurs actions d'aménagement et de développement économique du territoire.

Les articles 38 à 43 du projet restructurent et modernisent le titre I ^er du livre VII du code de commerce consacré au réseau des CCI.

L' article 44 , pour sa part, tire, dans le code général des impôts, les conséquences de certaines prescriptions nouvelles sur le vote du taux de la taxe pour frais de chambre.

Ainsi, après la refonte du mode d'élection des membres des chambres et des conseillers consulaires opérée par ordonnance en 2003-2004, la rationalisation du cadre législatif dans lequel s'inscrivent le rôle et le fonctionnement des CCI sera entièrement achevée.

Enfin, le titre VIII comporte neuf articles portant dispositions diverses . L'examen au fond de l' article 45 , qui vise à encadrer les possibilités d'investissement financier dans les sociétés d'exercice libéral, a été confié, compte tenu du domaine en cause et de la nature des difficultés que l'article s'emploie à régler, à notre collègue M. Christian Cambon, rapporteur pour avis de la commission des lois.

L' article 46 transforme l'actuel titre emploi entreprise en un véritable titre de paiement, qualifié de chèque emploi pour les très petites entreprises, afin de le rendre réellement attractif pour les chefs de TPE.

L' article 47 tend à exonérer de taxe sur les salaires les rémunérations des enseignants des centres de formation des apprentis, afin de restaurer en la matière une équité de traitement entre les CFA et les établissements de formation gérés par l'éducation nationale.

Les articles 48 à 50 visent à accroître l'efficacité de la lutte contre le travail illégal en renforçant les moyens du contrôle et les possibilités d'échanger des informations entre les services compétents.

L' article 51 , conformément à un engagement du ministre délégué aux relations du travail, M. Gérard Larcher, ouvre la faculté aux salariés itinérants non cadres d'être soumis à une convention de forfait en jours, plus adaptée aux conditions d'exercice de leur activité professionnelle.

L' article 52 donne au directeur général du Centre national de la cinématographie (CNC) la possibilité de prononcer des sanctions à l'encontre des auteurs de certaines infractions, telles l'emploi illégal d'intermittents du spectacle.

Enfin, l' article 53 prévoit la transposition, par ordonnances, des dispositions de la loi aux territoires d'outre-mer.

B. LE TITRE CONSACRÉ À LA MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

En douze articles , le titre VI porte réforme de la loi Galland.

Les mesures proposées sont le résultat d'un intense processus de concertation et de négociation remontant à plusieurs mois dont il convient à titre préalable de rappeler les principales étapes.

C'est au début des années 2000 que la critique des effets pervers de la loi Galland, avec le phénomène des marges arrière et l'augmentation consécutive du prix de vente au consommateur des grandes marques, a commencé à dépasser le cercle restreint des spécialistes. En 2002 et 2003, deux accords entre les professionnels ont cherché, par la voie de la conciliation, à tempérer la hausse des marges arrière. Puis M. Renaud Dutreil, alors ministre de tutelle, a cherché à résoudre globalement le problème par une circulaire de la DGCCRF précisant la position de l'administration sur la manière dont le code de commerce devait être interprété.

Cette tentative, aboutie en mai 2003 après des mois de discussion, a fait long feu, tout un chacun trouvant de bonnes raisons pour critiquer tel ou tel point de la circulaire Dutreil. Début 2005, une nouvelle campagne de presse sur le thème rebattu de « la loi qui empêche la baisse des prix » a conduit le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, M. Nicolas Sarkozy, à réunir les principaux partenaires pour leur enjoindre de parvenir à un compromis. L'accord du 17 juin 2004 a ainsi pour principales conclusions la mise en oeuvre de mesures entre industriels et distributeurs pour diminuer les prix des produits de grande marque de 2 % à la rentrée scolaire, la rédaction d'un rapport sur la négociation commerciale par un groupe d'experts présidé par M. Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation, et l'engagement qu'une adaptation de la loi Galland serait entreprise sur la base des propositions de cette commission.

Les conclusions de celle-ci ayant été rendues en novembre 2004, M. Christian Jacob a constitué un groupe de travail réunissant absolument tous les partenaires intéressés par la question, y compris les consommateurs, et en a confié la présidence à notre collègue député M. Luc-Marie Chatel, par ailleurs rapporteur d'une mission d'information de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale créée en 2004. Ce groupe s'est réuni pendant l'hiver 2004-2005 et a rendu au ministre ses préconisations à la fin du mois de février, préconisations qui ont servi de matériau à l'élaboration de dispositions du présent titre VI du projet de loi.

Nul ne peut ainsi nier que la discussion et la concertation préalables à une modernisation des relations commerciales, dont le projet de loi constitue la traduction législative, ont été approfondies et menées avec tous les acteurs du dossier depuis ces derniers mois.

Les mesures proposées par le projet de loi sont les suivantes :

- les articles 26 et 32 procèdent à l'encadrement des accords de gamme ;

- l' article 27 définit les conditions générales et particulières de vente en rendant possible la différenciation dans le respect du principe de non discrimination ;

- l' article 28 définit précisément la notion de coopération commerciale et prévoit de l'inversion de la charge de la preuve, le distributeur devant désormais être en mesure de prouver à l'autorité de contrôle la réalité des services facturés au fournisseur ;

- les article 29 et 30 , ouvrent la faculté à l'administration et à l'autorité judiciaire de proposer, respectivement, la transaction pénale ou la composition pénale à l'auteur d'une infraction, ceci afin d'accélérer les procédures et de rendre effective l'application de sanctions ;

- l' article 31 propose une nouvelle définition du seuil de revente à perte consistant à limiter les marges arrière à 20 % maximum du prix net facturé, tout dépassement de ce pourcentage justifié par des actions effectives de coopération commerciale pouvant être imputé sur le prix de vente du produit au consommateur dans une perspective de lutte contre l'inflation ;

- les articles 33 et 34 encadrent les règles relatives aux enchères électroniques inversées pour garantir la loyauté de cette nouvelle pratique commerciale ;

- les articles 35 à 37 , proposent des mesures visant à conforter le droit pénal applicable en la matière en permettant l'affichage des décisions de justice à l'initiative du juge, le recours à l'ordonnance pénale et l'accélération de la convocation en justice.

C. LES PRINCIPALES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

Outre une série de corrections et de précision d'ordre strictement rédactionnel, les amendements que vous proposera votre commission des affaires économique sont de trois ordres.

? Une première série vise à corriger de manière mineure certaines imperfections du texte. Il s'agit ainsi, par souci de cohérence, d'étendre aux professions libérales telle disposition exclusivement prévue pour les commerçants et artisans, au conjoint associé tel droit ouvert au conjoint collaborateur. Il s'agit aussi de modifier certaines rédactions pour éviter des difficultés soulevées par les intéressés : on citera à titre d'exemple le problème des groupements d'employeurs dans le secteur agricole ou diverses précisions devant être apportées au statut des chambres de commerce et d'industrie.

? Une deuxième série comporte des propositions plus lourdes de conséquences, notamment en termes financiers et fiscaux. Relèvent de cette catégorie des amendements permettant :

- d'éviter que le financement de la formation initiale des créateurs et repreneurs d'entreprise soit exclusivement à la charge des fonds d'assurance formation des commerçants et des artisans ;

- de prolonger sur une période plus longue le dispositif de provision pour investissement, afin que davantage de TPE nouvellement créées puissent en bénéficier à plein ;

- d'autoriser le rachat d'années d'activité par les conjoints collaborateurs, dans la limite de six ans, pour améliorer leur situation au moment de la liquidation de leur pension de vieillesse ;

- afin de tenir compte de l'évolution des statuts conjugaux, d'ouvrir aux partenaires d'un PACS les droits prévus par le texte pour les conjoints collaborateurs ;

- de supprimer l'article visant à créer la SCARL, cette nouvelle entité juridique ne semblant apporter ni simplification au droit positif actuel, ni avantages nouveaux pour les artisans ;

- d'améliorer le régime encadrant les enchères électroniques à distance et de préciser encore davantage les conditions de la coopération commerciale.

? Enfin, la troisième et dernière série sera celle des amendements visant à insérer dans le texte ce qui, pour votre commission des affaires économiques, semble y manquer. Il s'agira, pour l'essentiel :

- de renforcer le titre V, consacré aux simplifications, par des mesures propres aux EURL ou visant à exonérer les sociétés non cotées d'obligations de publicité inadaptées à leur situation ;

- au titre VI, de lutter contre la concentration de l'offre commerciale ainsi que contre certaines pratiques préjudiciables à la loyauté des relations commerciales ;

- au titre VIII, d'améliorer la situation de l'apprentissage, notamment par la remise en cause de l'interruption de la prise en charge par l'État des cotisations sociales patronales lors de l'obtention du titre ou du diplôme par l'apprenti, et par la reconnaissance légale du droit de faire travailler les apprentis dans les conditions normales d'exercice du métier.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER -

L'AIDE À LA CRÉATION

Ce titre I ^er , consacré à l'aide à la création, se compose de six articles. Les articles 1 ^er à 4 prévoient le financement des actions de formation et d'accompagnement des créateurs et des repreneurs d'entreprises. L'article 5 ouvre aux dons familiaux destinés au financement de la création ou de la reprise une franchise de droits de mutation à titre gratuit, tandis que l'article 6 supprime la notion de taux de l'usure pour les prêts accordés à une personne physique pour ses besoins professionnels.

Article 1er -
(Article L. 953-5 [nouveau] du code du travail) -

Extension du champ de la formation professionnelle continue

Commentaire : En inscrivant dans le champ de la formation professionnelle continue les actions d'accompagnement, d'information et de conseil dispensées aux créateurs et repreneurs d'entreprises artisanales et commerciales, cet article ouvre la possibilité de leur financement à ce titre.

I - Le droit actuel

En application du premier alinéa de l'article L. 953-1 du code du travail, les travailleurs indépendants, les membres des professions libérales et des professions non salariées, y compris n'employant aucun salariés, bénéficient personnellement du droit à la formation professionnelle continue. Ce droit est également ouvert, par le premier alinéa de l'article L. 953-2, aux travailleurs indépendants inscrits au répertoire des métiers, ainsi que, le cas échéant, à leur conjoint, collaborateur ou associé.

Actuellement, les actions d'accompagnement, d'information et de conseil susceptibles d'être dispensées aux créateurs et repreneurs d'entreprises artisanales et commerciales ne peuvent faire l'objet d'aucune prise en charge au titre de la formation professionnelle continue, y compris lorsque l'intéressé exerce une activité. En effet, ces actions ne figurent pas dans la liste de celles figurant à l'article L. 900-2 du code du travail, lequel définit le champ de la formation professionnelle continue, ni par ailleurs dans aucun autre article dudit code assimilant un type de formation particulier à l'un de ceux visés par l'article L. 900-2.

Certes, des formations de préparation à l'installation des créateurs ou repreneurs peuvent, sous réserve d'une homologation par l'UNEDIC, être prises en charge dans le cadre du Plan d'aide au retour à l'emploi (PARE), tant en ce qui concerne les frais de la formation que ceux relatifs à l'inscription, aux transports et à l'hébergement. Toutefois, l'homologation, valable au niveau régional (exemple de la région Aquitaine depuis le 1 ^er janvier 2005), n'est pas nécessairement étendue au niveau national. En outre, le PARE ne concerne que les travailleurs salariés privés d'emploi depuis moins de trois ans.

Avant leur installation, les artisans et les commerçants ont accès à une formation d'initiation à la gestion dispensée par les organismes consulaires : le stage de préparation à l'installation (SPI) est obligatoire pour les artisans avant leur inscription au répertoire des métiers, tandis que le stage d'initiation à la gestion (SIG) est facultatif pour les commerçants. On relèvera qu'en revanche, aucune formation préalable de ce type n'est ouverte aux professionnels libéraux.

II - La réforme proposée

Ainsi que le rappelle l'exposé des motifs du projet de loi, alors même que l'accompagnement des créateurs ou des repreneurs d'entreprise permet de réduire de moitié les défaillances d'entreprises dans les premières années d'activité, un trop grand nombre d'entre eux engagent leur projet sans bénéficier de suffisamment de conseils, tant au préalable qu'en accompagnement postérieur à la création. Au-delà des dispositifs minimaux, obligatoires ou facultatifs, institués par les réseaux consulaires pour garantir l'acquisition initiale de bases en matière de règles de gestion, il convient donc, davantage qu'aujourd'hui, d'étendre et d'inscrire dans la durée l'accès des créateurs et des repreneurs aux offres de formation. Or, si la disponibilité et la motivation personnelle sont assurément des paramètres qui ont leur importance pour que les porteurs de projet adhèrent à des actions de formation, le coût de celles-ci peut aussi parfois constituer un frein que le présent article 1 ^er , ainsi que les trois suivants, entend contribuer à lever.

L'objectif est ainsi, en érigeant comme principe que les actions d'accompagnement, d'information et de conseil dispensées aux créateurs ou repreneurs d'entreprises artisanales ou commerciales, exerçant ou non une activité, entrent dans le champ de la formation professionnelle continue au sens de l'article L. 900-2 du code du travail, de permettre la prise en charge de ces dépenses, au titre de la formation continue, par les organismes de financement ad hoc .

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques est favorable au principe que poursuit le Gouvernement. Le dispositif qu'il propose aux articles 1 ^er à 4 répond au reste à l'une des conclusions du groupe de travail présidé par votre rapporteur l'an dernier qui, pour faciliter la création et le développement des TPE et des PME en encourageant le suivi d'une formation par leurs dirigeants, préconisait « d'accentuer fortement le recours à la formation lors de la création de la société et en accompagnement de l'activité de l'entrepreneur par des mesures incitatives adaptées » .

Au plan strictement technique, votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité de faire figurer directement sous l'article L. 900-2 du code du travail le nouveau type d'actions relevant de la formation professionnelle continue, plutôt que de suivre la proposition du Gouvernement d'insérer un nouvel article L. 953-5 sous le chapitre III du livre neuvième du code du travail, chapitre consacré à la participation (à la formation professionnelle) des travailleurs indépendants, des membres des professions libérales et des professions non salariées. Une telle solution aurait en effet paru cohérente dès lors que l'article L. 900-2 a pour vocation première de définir le champ de la formation professionnelle continue, laquelle est ouverte à tout adulte ou jeune déjà engagé dans la vie active ou qui s'y engage, quel que soit son statut.

Cependant, outre que la solution consistant à instituer ou à préciser sous d'autres articles du code du travail certaines actions de formation professionnelle continue connaît déjà divers précédents ^{( ( * )1)} , il ne semble pas anormal de placer le nouveau principe ouvert par l'article 1 ^er du projet de loi sous le chapitre du livre du code du travail consacré à la formation professionnelle continue qui traite spécifiquement des travailleurs indépendants, des membres des professions libérales et des professions non salariées.

En revanche, on peut s'interroger sur l'absence des entreprises libérales dans le champ visé par le nouvel article L. 953-5 du code du travail. Certes, les articles 2 à 4 du projet de loi ayant pour objet d'imposer aux fonds d'assurance formation destinés aux artisans (FAF) et aux commerçants (AGEFICE) un financement obligatoire des actions nouvellement considérées par l'article 1 ^er comme entrant dans le champ de la formation professionnelle continue, il pourrait sembler logique de ne mentionner que ces deux catégories de travailleurs non-salariés à l'article L. 953-5. Cependant, on doit aussi considérer ce dernier comme un article de principe visant à concourir à la survie des entreprises, une fois qu'elles ont été créées. Dès lors, il ne serait pas compréhensible que le législateur décide, en s'abstenant de citer les entreprises libérales, que les actions d'accompagnement, d'information et de conseil dispensées aux créateurs ou repreneurs de ce type d'entreprises ne relèvent pas, elles aussi, de la formation professionnelle continue.

Aussi votre commission vous proposera-t-elle un amendement réparant cette omission. En revanche, et il convient dès à présent de le préciser, elle ne suivra pas la même logique en ce qui concerne les dispositions ultérieures du projet de loi visant à prévoir un financement obligatoire de ce type de formation. Il s'avère en effet que les formules mises en oeuvre par les professions libérales pour accompagner l'installation des nouveaux venus, pour les informer et leur délivrer des conseils, sont extrêmement distinctes les unes des autres, à raison des caractéristiques propres à chacune desdites professions. Aussi ne semble-t-il pas opportun de prévoir à leur égard une mesure générale s'imposant de la même manière à toutes. Les fonds d'assurance-formation de ces professionnels, créés en application et dans les conditions prévues par l'article L. 961-10 du code du travail, pourront dès lors être ou non mobilisés pour financer les actions visées à l'article L. 953-5 nouveau dudit code, selon ce que souhaitent les professions concernées.

On conclura ce commentaire en évoquant les entreprises industrielles et les entreprises de service. Bien que ces deux notions soient, dans l'absolu, dépourvues de sens ^{( ( * )1)} , il est vrai que certains codes ou textes législatifs y font référence en tant que telles. Pour le législateur, il convient alors, par souci de clarté et d'intelligibilité de la loi, de respecter la cohérence d'ensemble du corpus juridique qu'il entreprend de modifier ou de compléter, en retenant strictement les termes et définitions en usage dans ledit corpus . C'est ainsi que si le code de la sécurité sociale distingue expressément les professions industrielles au côté des professions commerciales et artisanales, il n'en est pas de même du code de commerce ou encore, comme ici, du code du travail.

L'article 1 ^er ayant pour objet de modifier ce dernier code, telle est la raison pour laquelle l'amendement proposé par votre commission des affaires économiques ne vise que les professions libérales.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 -
(Article L. 961-10 du code du travail) -

Financement obligatoire des actions de formation et d'accompagnement
des créateurs et des repreneurs d'entreprises artisanales et commerciales

Commentaire : Le présent article pose le principe du financement obligatoire des actions de formation et d'accompagnement des créateurs et des repreneurs d'entreprises artisanales et commerciales par les fonds d'assurance formation des professions concernées. Il rend par ailleurs éligibles à ce financement les dépenses de formation engagées par le bénéficiaire du stage d'initiation à la gestion proposé par les chambres de commerce et d'industrie.

I - Le droit actuel

En application de l'article 59 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, dite « loi Royer », les chambres de métiers et de l'artisanat (CMA) et les chambres de commerce et d'industrie (CCI) sont tenues d'organiser des stages de courte durée d'initiation à la gestion à l'intention des professionnels demandant pour la première fois l'immatriculation d'une entreprise artisanale ou commerciale, et de délivrer une attestation à l'issue de ces stages. De tels stages d'initiation aux fonctions de chef d'entreprise commerciale ou artisanale peuvent également être organisés dans les écoles supérieures professionnelles reconnues et conventionnées par l'éducation nationale.

Si les stages d'initiation à la gestion (SIG), proposés par les CCI ( ^{1 ( * )} ), ne sont pas obligatoires en raison des principes constitutionnels de liberté d'établissement des activités commerciales, ceux organisés au bénéfice des artisans le sont, l'inscription au répertoire des métiers étant subordonnée à la production de l'attestation de stage.

Toutefois, aucun de ces stages n'est actuellement susceptible d'être obligatoirement financé au titre de la formation professionnelle continue.

II - La réforme proposée

Le présent article fixe tout d'abord, en son 1°, le principe général de l'affectation, par les fonds d'assurance formation des artisans (FAF) et des commerçants (Association de gestion du financement de la formation des chefs d'entreprise - AGEFICE), d'un pourcentage de leur collecte au financement des actions de formation des créateurs ou repreneurs d'entreprises, ainsi qu'aux actions complémentaires de formation ou d'accompagnement dont ils pourront bénéficier avant l'échéance de trois ans suivant leur installation. Cette mesure garantit ainsi que des fonds seront effectivement disponibles pour financer ces actions.

Par ailleurs, le 2° de l'article 2 rend éligibles au titre de ces actions de formation financées par l'AGEFICE les dépenses de formation engagées par le bénéficiaire d'un SIG. Si ledit bénéficiaire doit engager personnellement les fonds nécessaires, il peut en demander le remboursement dès lors que, dans un délai courant à compter de l'issue du stage, fixé par décret et qui devrait être de six mois, il est immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Il convient de noter que la disposition analogue prévue pour les créateurs ou repreneurs d'entreprises artisanales figure sous les articles 3 et 4 du projet de loi.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques est favorable à la prise en charge financière des actions de formation préalables à l'installation des commerçants et des artisans, ainsi que des actions d'accompagnement et de conseil auxquelles, dans les trois ans de leur installation, les créateurs ou les repreneurs d'entreprise peuvent éprouver la nécessité de recourir pour renforcer leurs compétences de chef d'entreprise. Au-delà de ce principe, elle estime en particulier que le financement des SIG constitue une mesure devant inciter les candidats à la création ou à la reprise d'une entreprise commerciale à suivre ce stage.

La rédaction de cet article pose toutefois un problème de périmètre, qui se retrouvera du reste aux articles 3 et 4.

En effet, elle met à la charge des fonds d'assurance formation des artisans et des commerçants des financements qui pourraient légitimement relever de dispositifs déjà existants, tels que le PARE pour les demandeurs d'emplois, ou les fonds habituellement accessibles aux candidats salariés. Les représentants des professions artisanales et commerciales contestent déjà que les actions de formation et d'accompagnement des créateurs et repreneurs d'entreprises soient considérées comme de la formation professionnelle continue, et éligibles à ce titre à des financements jusqu'à présent destinés aux professionnels déjà installés et soucieux de parfaire ou de compléter leurs compétences. Dans le cas de l'artisanat, cette nouvelle charge pesant sur les FAF est d'autant plus douloureusement vécue que le financement des fonds a récemment été réduit de 0,29 à 0,24 % du plafond de la sécurité sociale : d'aucuns estiment ainsi que la conjonction de la diminution des ressources et de l'extension des missions témoigne d'un certain mépris pour le pourtant nécessaire effort des artisans à renforcer leurs qualifications par le biais de la formation professionnelle continue. S'agissant de l'AGEFICE, son budget est relativement limité puisqu'il s'élevait en 2003 à 18,5 M €, pour 26.000 personnes ayant bénéficié d'une formation.

La justification avancée à l'appui du dispositif proposé par les articles 2 à 4 consiste à prévoir que le remboursement au candidat créateur des frais de formation ne sera possible qu'à compter de son inscription, à l'issue de son stage et dans un délai fixé par décret, qui devrait être de six mois, au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM) : dès lors, si le bénéficiaire a bien perçu une aide à la formation très rapide, ses futures cotisations au fonds en constitueront la juste contribution. En définitive, il ne s'agirait que d'une anticipation dans la mise en oeuvre du droit à la formation professionnelle, à une époque où la hiérarchie des priorités est en effet d'attirer de nouveaux chefs d'entreprises dans le commerce et l'artisanat, pour compenser la vague des départs annoncés dans les dix prochaines années.

Votre commission des affaires économiques n'est naturellement pas insensible à cette vision des choses, qui n'est pas sans logique. Elle observe aussi que l'accompagnement dans les premières années n'est pas moins important que la formation initiale à la gestion ou aux autres compétences du chef d'entreprise, à tel point que le projet lie étroitement les deux étapes l'une à l'autre.

Toutefois, il lui semble équitable de modifier le mécanisme afin que le recours à l'AGEFICE ne soit envisageable qu'à défaut d'existence de tout autre mécanisme de financement existant pour les catégories de créateur ou de repreneur susceptibles de relever, au titre de leur statut, d'un autre organisme. C'est ce qu'elle vous propose de préciser par un premier amendement .

Par ailleurs, votre commission vous suggèrera d'adopter deux amendements strictement rédactionnels .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 3 -
(Articles 1er, 2 et 4 de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982) -

Financement par les FAF de l'artisanat jusqu'au 31 décembre 2005

Commentaire : cet article rend éligibles, dans le cadre actuel de l'organisation du dispositif de la formation professionnelle, au financement obligatoire par les fonds d'assurance formation de l'artisanat, les dépenses de formation engagées par le bénéficiaire du stage de préparation à l'installation délivré par les chambres de métiers et de l'artisanat.

I. Le droit actuel

S'effectuant jusqu'il y a peu dans les conditions prévues par la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans, modifiée par la loi de finances pour 1997, la participation des artisans au financement de leur formation professionnelle est assurée par une contribution assise sur le montant annuel du plafond de la sécurité sociale. La collecte réalisée en 2003 a atteint quelque 66 M€ ( ^{1 ( * )} ).

L'artisan verse cette contribution, en même temps que sa taxe professionnelle, au Trésor public, qui la répartit alors entre les fonds d'assurance formation (FAF) de la façon suivante :

- une moitié au Fonds de répartition des ressources affectées aux fonds d'assurance formation des organisations professionnelles (FNOPA), établissement public national à caractère administratif qui la répartit entre les trois FAF nationaux, associations de la loi du 1 ^er juillet 1901 respectivement ouvertes aux professions de l'alimentation de détail, du bâtiment, ainsi que des métiers et des services, et dont les membres adhérents sont les organisations professionnelles des secteurs considérés ; ces trois fonds délèguent l'accomplissement d'une partie de leurs missions à une vingtaine de commissions professionnelles d'agrément ;

- l'autre moitié aux vingt-cinq FAF régionaux, constitués chacun en un service de la chambre régionale de métiers et de l'artisanat ou, dans les départements d'outre-mer, de la chambre de métiers, doté d'un budget et d'une comptabilité distincts ; ces fonds régionaux étaient eux-mêmes liés à quatre-vingt-dix commissions techniques départementales.

Ce dispositif apparaissait d'une grande complexité puisque près de cent quarante instances de décision étaient parties prenantes. Il était aussi fortement critiqué pour son manque de transparence dès lors que, s'agissant des règles financières, celles des fonds nationaux relevaient du plan comptable privé tandis que les fonds régionaux devaient se reporter au décret du 29 décembre 1962 portant réglementation générale sur la comptabilité publique. C'est la raison pour laquelle votre rapporteur, également rapporteur pour avis des crédits des PME, du commerce et de l'artisanat, était intervenu en séance publique le 7 mai 2003 lors de l'examen du projet de loi d'habilitation en vertu duquel une ordonnance de simplification de ce dispositif a été rédigée. Critiquant cette organisation « dont la complexité est source de surabondance des dépenses et d'opacité dans l'utilisation des contributions pour la formation professionnelle » , il s'était également ému de ce que « les artisans éligibles ne soient pas traités de manière égalitaire selon que le stage qu'ils suivent est organisé par l'organisme de formation du secteur ou par un autre organisme de formation » .

Ainsi qu'il le sera précisé sous le commentaire de l'article 4, l'article 8 de l'ordonnance n° 2003-1213 du 18 décembre 2003 relative aux mesures de simplification des formalités concernant les entreprises, les travailleurs indépendants, les associations et les particuliers employeurs, a donc substitué à cette organisation un nouveau dispositif de fonds d'assurance formation national pour les artisans, similaire à l'AGEFICE. Ce mécanisme devait entrer en application au 1 ^er janvier 2005 mais, pour tenir compte des difficultés techniques de mise en oeuvre de la nouvelle architecture, le paragraphe IX de l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit en a reporté la date de création au 1 ^er janvier 2006.

C'est donc dans ce cadre que s'inscrivent encore, pour quelques mois, les actions de formation suivies par les ressortissants du secteur de l'artisanat et des métiers.

II - La réforme proposée

L'article 3 est le pendant pour les artisans du dispositif institué par le paragraphe 2° de l'article 2 pour les personnes inscrites au RCS. Il sera mis en oeuvre tant que le nouveau régime de la formation professionnelle des artisans devant se substituer aux dispositions actuellement applicables de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans ne sera pas entré en vigueur. A compter du 1 ^er janvier 2006, et sous réserve que les conditions réglementaires soient réunies, ce sont les dispositions de l'article 4 du projet de loi qui trouveront à s'appliquer. La modification de la législation pour cette seule période transitoire de quelques mois a paru nécessaire pour sécuriser le dispositif institué.

Le deuxième alinéa (1°) de l'article 3 commence par compléter l'article 1 ^er de la loi n° 82-1091 en précisant, par coordination avec le principe posé par l'article 1 ^er du présent projet de loi, que la formation professionnelle continue des artisans, organisée à l'initiative des chambres de métiers et des organisations professionnelles de l'artisanat représentatives, ne s'adresse pas qu'aux chefs d'entreprise, à leurs conjoints non salariés et à leurs auxiliaires familiaux, mais également, désormais, « aux créateurs et repreneurs d'entreprises de l'artisanat non encore immatriculés au répertoire des métiers » . Cette extension, en elle-même, n'emporte aucune conséquence sur le financement de ladite formation : elle ne constitue que le constat que le créateur ou le repreneur d'une entreprise artisanale peut devoir bénéficier d'une formation spécifique, avant même son établissement. C'est au reste ce même constat qui justifie l'obligation d'effectuer un stage de préparation à l'installation avant l'immatriculation au RM posée par l'article 2 de la loi du 23 décembre 1982.

Ce stage préalable à l'installation assure, aux termes de la loi, une initiation à la comptabilité générale et à la comptabilité analytique, ainsi qu'une information sur l'environnement économique, juridique et social de l'entreprise artisanale. Le troisième alinéa (2°) de l'article 3, en cohérence avec les dispositions des articles 1 ^er et 2 du projet de loi visant à promouvoir les actions de formation et d'accompagnement des créateurs et des repreneurs dans les trois premières années de leur activité, ajoute à la mission initiale du SPI un complément consistant en une période d'accompagnement postérieure à l'immatriculation au RM. Même si le texte ne précise rien à cet égard, on doit supposer que ladite période sera elle-même de trois ans. En revanche, force est de constater que si le caractère obligatoire de la formation assurée dans le cadre du SPI avant l'immatriculation peut être garanti par le fait même que celle-ci n'est possible que sur production du justificatif de stage, il sera difficile d'assigner aux actions de formation et d'accompagnement qui lui seront postérieures la même force contraignante, puisque aucune sanction au refus des artisans concernés ne semble pouvoir être imaginée.

Enfin, le quatrième alinéa (3°) et le cinquième alinéa de l'article 3 bouclent le dispositif en garantissant, à l'instar de ce que l'article 2 a prévu pour les personnes inscrites au RCS, que les financements nécessaires au remboursement des frais exposés pour suivre le SPI par les candidats créateurs ou repreneurs seront suffisants.

III - La position de votre commission

Sous réserve des commentaires portés lors de l'examen de l'article 2, votre commission des affaires économiques est favorable, dans son principe, au dispositif du présent article 3. Elle s'interroge cependant sur la rédaction du dernier alinéa de l'article, appelé à compléter l'article 4 de la loi de 1982 pour garantir le financement du SPI.

En effet, cet alinéa prévoit qu'un pourcentage de la contribution des FAF de l'artisanat doit être réservé au remboursement, après l'immatriculation au RM, des dépenses engagées par les créateurs ou les repreneurs d'entreprises au titre du SPI. Or, on rappellera que l'article 2 du projet de loi a déjà posé comme principe, à l'article L. 961-10 du code du travail, qu'un pourcentage, fixé par décret, de la collecte des fonds d'assurance formation doit prioritairement être réservé aux actions de formation des créateurs ou repreneurs d'entreprises, ainsi qu'aux prestations complémentaires de formation ou d'accompagnement dont ils peuvent bénéficier avant l'échéance de trois ans suivant leur installation. Dès lors, il se pose deux questions.

En premier lieu, les pourcentages mentionnés aux articles 2 et 3 du projet de loi sont-ils les mêmes ? Dans l'affirmative, cela signifierait que, s'agissant des FAF de l'artisanat, le principe posé à l'article L. 961-10 du code du travail s'applique exclusivement au financement des dépenses exposées par le SPI, dans sa nouvelle configuration résultant du projet de loi. Dès lors, il est inutile, dans la loi de 1982, de mentionner à nouveau un pourcentage de la contribution des FAF, et la formule retenue par l'article 2 pour rendre le SIG éligible au financement des FAF des personnes immatriculées au RCS pourrait être retenue. Mais si, au-delà du SPI, il doit être envisagé que les FAF des artisans puissent financer d'autres types de formation préalable ou postérieure à l'immatriculation des créateurs et repreneurs, alors le pourcentage mentionné à l'article 2 est différent de celui prévu par l'article 3, et lui est nécessairement supérieur. Dans cette hypothèse, il devient indispensable de prévoir que le second taux est lui aussi fixé par arrêté.

La seconde question est d'ordre pratique : si effectivement il y a deux taux pour réserver au financement des SPI une certaine somme, que se passe-t-il si celle-ci est mal calibrée, le taux étant soit trop bas, soit trop haut, par rapport aux besoins ? Peut-on imaginer que, le SPI étant obligatoire, certains futurs artisans bénéficient du remboursement tandis que d'autres, venus en fin d'année, se le voient refuser sous prétexte d'une provision insuffisante ? A l'inverse, des excédents non utilisés seraient-ils acceptables lorsque l'on sait que de nombreux FAF sont déjà en situation difficile pour répondre favorablement aux demandes de financement de la formation professionnelle continue formulées par les artisans installés ?

Cette fixation d'un second taux apparaît ainsi source de difficultés potentielles et une adaptation de la formule retenue pour les personnes immatriculées au RCS permettrait sans aucun doute d'éviter cet inconvénient. C'est pourquoi votre commission des affaires économiques vous proposera un amendement en ce sens, qui prévoit simplement que, dans le cadre de l'article 4 de la loi de 1982, les dépenses engagées par les créateurs ou les repreneurs d'entreprises au titre du stage de préparation à l'installation sont remboursées par les fonds d'assurance formation aux stagiaires, à condition que ceux-ci soient immatriculés au répertoire des métiers dans un délai fixé par décret et courant à compter de la fin de la première partie du stage. Par ailleurs, par coordination avec la disposition retenue à l'article 2 pour l'AGEFICE, cet amendement limite la participation des FAF à la prise en charge des seules actions qui n'auront pu être rendues éligibles au financement d'un organisme de financement de la formation professionnelle continue des professions salariées ou des demandeurs d'emploi.

Par ailleurs, votre commission vous suggèrera d'adopter un amendement rédactionnel : dès lors que l'article 4 de la loi de 1982 prévoit que le droit à remboursement des frais exposés par le stage de préparation à l'installation ne sera ouvert aux créateurs et repreneurs d'entreprises artisanales qu'à la condition expresse qu'ils s'immatriculent au répertoire des métiers dans un délai courant à compter de la fin de la première partie du stage, il convient de préciser, à l'article 2 de la loi de 1982, que cette notion recouvre le SPI actuel, sa seconde partie étant désormais constituée par les actions d'accompagnement prévues dans les trois ans suivant l'installation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 -
(Article 8 de l'ordonnance n° 2003-1213 du 18 décembre 2003) -

Financement par les FAF des travailleurs indépendants
inscrits au répertoire des métiers à compter du 1er janvier 2006

Commentaire : cet article rend éligibles, dans le futur cadre de l'organisation du dispositif de la formation professionnelle, au financement obligatoire par le fonds d'assurance formation des travailleurs indépendants inscrits au répertoire des métiers, les dépenses de formation engagées par le bénéficiaire du stage de préparation à l'installation délivré par les chambres de métiers et de l'artisanat.

I - Le droit actuel

L'article 8 de l'ordonnance n° 2003-1213 du 18 décembre 2003 relative aux mesures de simplification des formalités concernant les entreprises, les travailleurs indépendants, les associations et les particuliers employeurs, créée, en substitution à l'essentiel des dispositions actuellement applicables de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans, un nouveau dispositif de fonds d'assurance formation national destiné aux travailleurs indépendants inscrits au répertoire des métiers. Cette nouvelle organisation devrait être effective, aux termes de l'ordonnance telle que modifiée par le paragraphe IX de l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, à compter du 1 ^er janvier 2006.

II - La réforme proposée

Le présent article 4 vise à modifier l'ordonnance n° 2003-1213 du 18 décembre 2003 de manière strictement analogue aux termes retenus à l'article 3 pour adapter la loi du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans. L'organisation des deux articles est par conséquent similaire, la seule exception résultant du fait que si l'ordonnance de 2003 a notamment supprimé les articles 1 ^er et 4 de la loi de 1982, rendant nécessaire l'adaptation des dispositions qu'elle leur a substituées aux nouvelles mesures en faveur des créateurs et des repreneurs d'entreprises artisanales, elle a en revanche conservé en l'état l'article 2 de la loi de 1982 : dès lors, le complément apporté à cet article par l'article 3 du projet de loi sera toujours applicable à compter du 1 ^er janvier 2006.

Aussi l'article 4 ne fait-il que compléter les dispositions de l'ordonnance n° 2003-1213 qui seront nouvellement mises en oeuvre au-delà de cette date par :

- d'une part, la mention que le droit à la formation professionnelle continue dont bénéficient personnellement les travailleurs indépendants inscrits au répertoire des métiers, ainsi que, le cas échéant, leur conjoint, collaborateur ou associé, et leurs auxiliaires familiaux, « s'adresse également aux créateurs et repreneurs d'entreprises de l'artisanat non encore immatriculés au répertoire des métiers » ;

- d'autre part, un dispositif de réserves obligatoirement constituées par le FAF des travailleurs indépendants inscrits au répertoire des métiers pour rembourser les dépenses engagées par les créateurs et repreneurs d'entreprises après leur immatriculation, la rédaction retenue étant ici elle aussi quasiment identique à celle figurant sous l'article 3.

III - La position de votre commission

Pour les mêmes raisons que celles exposées lors du commentaire de l'article 3, votre commission vous proposera tout d'abord un amendement visant à garantir, à la fois, que la collecte du FAF sera rationnellement utilisée au profit de toutes les actions de formation professionnelle continue, que les SPI pourront être remboursés à tous leurs bénéficiaires et enfin, que le financement du FAF sera sollicité à défaut de l'engagement des organismes de financement de la formation professionnelle continue des professions salariées ou des demandeurs d'emploi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 -
(Article 790 A bis [nouveau] du code général des impôts) -

Exonération de droits de mutation à titre gratuit des dons familiaux destinés à financer une opération de création ou de reprise d'entreprise

Commentaire : Le présent article vise à exonérer de droits de mutation à titre gratuit, dans la limite de 30.000 euros, les donations d'argent à un descendant pour aider celui-ci à financer une création ou une reprise d'entreprise.

I - Le droit actuel

L'article 790 A du code général des impôts ouvre, sous certaines conditions, le bénéfice d'une exonération des droits de mutation à titre gratuit, sur option des donataires, aux donations en pleine propriété de fonds artisanaux, de fonds de commerce, ou de clientèles d'une entreprise individuelle ou de parts ou actions d'une société, à concurrence de la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle.

Par ailleurs, l'article 1 ^er de la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l'investissement autorise en franchise de droits la donation à un enfant, un petit-enfant, un arrière-petit-enfant ou, à défaut d'une telle descendance, un neveu ou une nièce, d'une somme d'argent de 20.000 euros effectuée entre le 1 ^er juin 2004 et le 31 mai 2005. Cet mesure temporaire, que l'article 14 du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, déposé à l'Assemblée nationale, propose de prolonger jusqu'au 31 décembre 2005 et d'étendre jusqu'à concurrence de 30.000 euros pour un même donateur à un même donataire, s'ajoute aux dispositions pérennes du code général des impôts applicables aux donations entre vifs et aux successions prévoyant divers abattements.

II - La réforme proposée

Alors que le mécanisme temporaire institué l'an dernier, dit « exonération Sarkozy », avait pour objectif affirmé de relancer la consommation en facilitant le transfert trans-générationnel du patrimoine afin que, de « dormant », il devienne « actif » et serve à augmenter la dépense finale, le Gouvernement propose, au travers du présent article 5, d'améliorer les conditions de démarrage des créateurs ou des repreneurs d'entreprises en leur permettant de bénéficier d'un apport familial en argent, susceptible notamment d'accroître leurs capacités d'offrir des garanties réelles aux établissements de crédit. De nombreuses études ont en effet démontré que la faiblesse des fonds propres ou des garanties pesait cruellement sur l'accès au crédit des TPE et des petites PME, visées par le présent article.

Celui-ci insère dans le code général des impôts un article 790 A bis nouveau prévoyant que les dons de sommes d'argent consentis en pleine propriété à un descendant, défini de la même manière que pour « l'exonération Sarkozy », seront exonérés à hauteur de 30.000 euros de droits de mutation à titre gratuit dès lors :

- qu'ils seront affectés, dans un délai de deux ans, à la souscription au capital initial d'une PME répondant à la définition fixée au plan européen ou à l'acquisition de biens meubles ou immeubles affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle répondant à la même définition ;

- que le donataire exercera son activité professionnelle principale dans la société ou l'entreprise pendant une période de cinq ans à compter de l'affectation des sommes en cause ;

- que la société ou l'entreprise, quel que soit son domaine d'activité (industrie, commerce, artisanat, agriculture ou profession libérale), sera active durant la même période.

Après avoir précisé que le donataire ne peut bénéficier d'un même donateur du présent dispositif qu'une seule fois ( i.e. l'exonération ne s'appliquera que dans la limite de 30.000 euros de dons consentis par un même donateur à un même donataire, que ce plafond soit atteint en un seul ou en plusieurs dons effectifs), l'article prévoit en outre que ledit dispositif ne pourra être mis en oeuvre qu'entre le 1 ^er janvier 2006 et le 31 décembre 2010 ( i.e. la donation réalisée à cette date devant être affectée aux opérations prévues avant le 31 décembre 2012, sous peine de n'être pas exonérée).

D'une manière générale, l'exonération concerne les droits dont le donataire (personne physique) est le redevable. L'administration fiscale, dans le cadre de l'exercice de son droit de contrôle, peut vérifier si les conditions d'exonération sont bien réunies soit dans le cadre du contrôle sur pièces du dossier du donataire (demande d'information ou droit de suite), soit dans le cadre de l'exercice du droit de vérification de l'entreprise bénéficiaire. Si ces conditions s'avèrent ne pas être réunies, l'administration exerce alors son droit de reprise, c'est-à-dire opère un rappel de droits sur les sommes non exonérées. Ce rappel est assorti des intérêts de retard du fait du différé d'imposition, accompagnés de majorations éventuelles si le contribuable est manifestement de mauvaise foi.

Ainsi, des sommes, même comprises dans la limite de 30.000 euros, affectées à des destinations autres que celles visées par le texte de l'article 790 A bis du CGI, ou dans des délais dépassant ceux qu'il a fixés, ou versées en dehors de la période qu'il a prévue, seront passibles de ce rappel pour leur fraction ne répondant pas aux prescriptions légales.

S'agissant du critère d' « activité professionnelle principale » du donataire, il ne semble pas utile de le préciser plus amplement, cette notion étant reprise d'autres dispositions fiscales ne donnant pas lieu à un contentieux particulier et s'appréciant au regard de divers critères de fait : importance de la rémunération professionnelle du contribuable, composition de son revenu global, temps consacré à l'entreprise, exercice ou non de fonctions de direction ou de responsabilités particulières, etc. Dès lors, il n'apparaît pas opportun de fixer des conditions qui pourraient s'avérer trop strictes ou ne pas recouvrir toutes les situations envisagées. Au reste, le dispositif proposé par l'article 5 concernant principalement les créateurs ou les repreneurs d'une seule entreprise ^{( ( * )1)} , qui consacrent tous leurs efforts à la réalisation de leur projet, l'administration fiscale ne devrait pas rencontrer de réelles difficultés d'appréciation de la situation. Quant à la durée minimale d'exercice de l'activité, fixée à cinq ans, l'exonération des droits de donation ne sera pas remise en cause en cas de disparition de l'entreprise, conformément, là encore, aux interprétations traditionnelles de l'administration fiscale qu'une instruction commentant le nouvel article 790 A bis du CGI devra rappeler.

En ce qui concerne la compatibilité entre le régime institué par cet article et ceux actuellement applicables aux donations en argent, votre commission remarque en premier lieu que, n'étant mis en oeuvre qu'à compter du 1 ^er janvier 2006, il ne sera pas concurrent de « l'exonération Sarkozy » qui, elle, devrait normalement s'éteindre au 31 décembre 2005.

En deuxième lieu, le dispositif de ladite exonération prévoit que la donation consentie depuis moins de dix ans n'est pas rapportée à la succession sur le fondement de l'article 784 du code général des impôts (paragraphe II de l'article 1 ^er de la loi du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l'investissement), et instaure une obligation déclarative spécifique imposant au donataire la souscription, dans un délai d'un mois suivant la date du don, d'une déclaration ad hoc en double exemplaire à la recette des impôts (paragraphe III dudit article 1 ^er de la loi n° 2004-804). Or, ces règles ne sont pas reprises dans le cadre du présent article 5 du projet de loi, pour deux raisons.

La première résulte de la pratique fiscale. Lorsqu'une donation a été expressément exonérée en totalité ou en partie, la règle dite du « rapport fiscal des donations antérieures » , telle que l'administration l'interprète, conduit à limiter la rapport à la seule partie taxable de la donation. Ainsi, la circonstance que l'acte de donation ne donne pas lieu à la perception immédiate de droits de mutation à titre gratuit du fait que le montant cumulé des biens donnés par le donateur au donataire est inférieur au montant des abattements personnels dont bénéficie ce dernier, n'est pas de nature à priver cet acte du rappel lors d'une nouvelle transmission intervenant moins de dix ans après la présentation de cet acte à l'enregistrement. Dès lors, les dispositions du II de l'article 1 ^er de la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 étaient en réalité inutiles.

Par ailleurs, et pour ce qui concerne le deuxième point, dès lors que le dispositif prévu par l'article 5 a une d'une durée d'application de cinq ans et non d'un an comme pour le régime issu de l'article 1 ^er précité, il n'est pas utile de mettre en place une déclaration ad hoc . En effet, les règles de droit commun, selon lesquelles tout don manuel entrant dans le champ des articles 635 A et 757 du CGI doit donner lieu au dépôt d'une déclaration à la recette des impôts, seront applicables à ce type de donation. En outre, le lien entre le don en argent et son utilisation à la création ou à la reprise d'une entreprise étant aisé à établir et à vérifier, il paraît inutile de créer un imprimé spécial. Au reste, afin d'encourager la démarche entrepreneuriale, le Gouvernement n'entend pas ajouter de nouvelles obligations déclaratives aux obligations existantes.

III - La position de votre commission

Votre commission est très favorable à cette mesure qui, dans les cinq ans à venir, devrait substantiellement aider les créateurs et les repreneurs d'entreprises à réaliser leur projet dans de meilleures conditions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 -
(Articles L. 313-3 du code de la consommation
et L. 313-5-1 du code monétaire et financier) -

Suppression du taux de l'usure pour les prêts accordés à une
personne physique agissant pour ses besoins professionnels

Commentaire : le présent article supprime la notion de taux d'usure pour les prêts autres que les découverts en compte aux personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels.

I - Le droit actue l

L'article L. 313-3 du code de la consommation, que reprend in extenso l'article L. 313-5 du code monétaire et financier, dispose en son premier alinéa que « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l'autorité administrative après avis du Conseil national du crédit ».

Par ailleurs, les deuxième et troisième alinéas de cet article étendent ce dispositif aux ventes à tempérament et précisent que « les conditions de calcul et de publicité des taux effectifs moyens visés au premier alinéa sont fixés par voie réglementaire ».

Enfin, en application de l'article 32 de la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 pour l'initiative économique, dite « loi Dutreil », un dernier alinéa prévoit désormais que « les dispositions du présent article et celles des articles L. 313-4 à L. 313-6 ^{( ( * )1)} ne sont pas applicables aux prêts accordés à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale » . Ainsi, depuis un peu plus d'un an, les sociétés, quelle que soit leur taille, ne sont plus soumises à la législation sur les taux usuraires, sauf en ce qui concerne leurs découverts en compte. En effet, parallèlement à cette disposition, l'article 32 de la loi Dutreil a inséré dans le code monétaire et financier un article L. 313-5-1 qui reprend, pour les découverts en compte accordés à une personne morale, la définition du prêt usuraire figurant à l'article L. 313-3 du code de commerce.

Cette double innovation avait pour ambition de faciliter l'accès des TPE et des PME au micro-crédit en prenant appui sur les exemples donnés par nos partenaires, qui ne connaissent pour la plupart pas le taux de l'usure dans les relations entre les banquiers et leurs clients professionnels. Elle avait cependant suscité d'importantes résistances chez les représentants du monde du commerce et de l'artisanat, ainsi que quelques réticences de la part des parlementaires, qui craignaient une augmentation très vive du loyer de l'argent pour les petites structures sociétales. Or, ces craintes ont été heureusement vaines, aucun accroissement des taux du crédit n'ayant été relevé, ni porté à la connaissance des parlementaires, ces derniers mois.

II - La réforme proposée

Compte tenu de cette absence de difficultés plus grandes dans l'accès au crédit des personnes morales à la suite de la loi Dutreil, le présent article 6 propose d'étendre le dispositif aux « personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels » , c'est-à-dire aux entrepreneurs individuels.

Ainsi, son paragraphe I complète l'article L. 313-3 du code de la consommation pour y ajouter cette formule, tandis que son paragraphe II en fait de même au premier alinéa de l'article L. 313-5-1 du code monétaire et financier.

C'est donc désormais à tous les entrepreneurs, qu'ils exercent sous forme sociétale ou individuelle, que s'adressent les dispositions de ces deux articles et des mesures législatives et réglementaires qui y renvoient.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter cet article sans modification pour des raisons identiques à celles ayant conduit la commission spéciale, créée par le Sénat pour examiner le projet de loi pour l'initiative économique, à approuver la réforme alors proposée par M. Renaud Dutreil. A cet égard, sans pour autant reprendre l'intégralité de l'argumentaire très précis et détaillé figurant dans le rapport de ladite commission ^{( ( * )1)} , votre rapporteur souhaite rappeler que celle-ci avait regretté que l'assouplissement proposé par le projet de loi Dutreil ne bénéficie pas aux prêts consentis aux entrepreneurs individuels. Le rapport observait qu'en effet, ils « sont sans doute ceux qui auraient eu le plus à y gagner dans la mesure où, à la fois, ils sont ceux dont l'accès au crédit est le plus rationné, et nombre d'entre eux pourraient avoir avantage à obtenir des prêts à des taux d'intérêt plus élevés en contrepartie de garanties moindres. »

Le rapport ajoutait que « Mme Maria Nowak, présidente de l'Association pour le droit à l'initiative économique (ADIE), qui finance et accompagne la création d'entreprise par des chômeurs et des allocataires de minima sociaux, a d'ailleurs brillamment démontré, lors de son audition par la commission spéciale, que l'exclusion de l'assouplissement proposé des personnes physiques souhaitant créer leur micro-entreprise risquait de se retourner contre elles en les incitant à solliciter des crédits « revolving » à la consommation, et faisait en tout état de cause obstacle au développement des micro-crédits. »

Votre rapporteur observe que cette position n'a pas varié, comme a pu le lui confirmer un représentant de l'ADIE entendu à l'occasion de l'une des auditions auxquelles il a procédé.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE II -

LE DÉVELOPPEMENT DE L'ENTREPRISE

Les trois articles de ce titre, consacré au développement de l'entreprise, sont très différents les uns des autres : l'article 7 élargit la mission des centres de gestion agréés à l'analyse des informations en matière de prévention des difficultés des entreprises ; l'article 8 ouvre aux entreprises individuelles un mécanisme temporaire de provision pour investissement ; l'article 9 étend aux entreprises individuelles le dispositif du prêt participatif.

Article 7 -
(Article 1649 quater C du code général des impôts) -

Elargissement de la mission des centres de gestion agréés à l'analyse des informations en matière de prévention des difficultés des entreprises

Commentaire : le présent article élargit la mission des centres de gestion agréés (CGA), qui ont une action reconnue en matière d'assistance à la gestion et de prévention fiscale des très petites entreprises, à la prévention des difficultés des entreprises.

I - Le droit actuel

L'article 1649 quater C du CGI prévoit que des centres de gestion, dont l'objet est d'apporter une assistance en matière de gestion aux industriels, commerçants, artisans et agriculteurs, peuvent être agréés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Ces centres de gestion agréés (CGA) sont créés à l'initiative soit d'experts comptables ou de sociétés membres de l'ordre, soit de chambres de commerce et d'industrie, de chambres de métiers ou de chambres d'agriculture, soit d'organisations professionnelles légalement constituées d'industriels, de commerçants, d'artisans ou d'agriculteurs. Ils apportent en priorité une assistance à la personne qui a les meilleures connaissances de la gestion de l'entreprise mais, dans la pratique, ils s'adressent essentiellement aux personnes exerçant une activité à titre individuel, dans le cadre de TPE.

Leur mission est très utile à la puissance publique en matière de prévention fiscale. D'une part, en effet, les CGA contribuent à l'amélioration de la connaissance des revenus des professionnels indépendants, par construction plus difficile à appréhender que les comptes des sociétés. D'autre part, en délivrant des conseils de gestion aux TPE, et en leur proposant d'ores et déjà des plans de formation en la matière, ils participent à l'élévation des capacités de gestion des chefs d'entreprises et concourent ainsi au renforcement de la pérennité des PME, donc du rendement fiscal.

De leur côté, les TPE et les PME de 10 à 20 salariés, qui constituent l'essentiel du tissu des entreprises de notre pays, trouvent un intérêt à adhérer à un centre de gestion agréé car cette démarche sécurise leur gestion, en particulier comptable. En outre, et au-delà de ce résultat, les entrepreneurs individuels sont fiscalement intéressés à l'adhésion à un GPA puisqu'ils bénéficient dans ce cas d'un abattement de 20 % sur leurs bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou sur leurs bénéfices non commerciaux (BNC).

On rappellera que, s'agissant des professions libérales, celles-ci bénéficient de l'assistance d'associations agréées (AA) dont la mission est définie aux articles 1649 quater E et 1649 quater K du CGI. Une des raisons de cette distinction tient en particulier à ce que la comptabilité des professionnels libéraux est différente de celle des autres secteurs : très simplifiée, elle retrace les recettes et les dépenses du professionnel libéral alors que la comptabilité des commerçants est une comptabilité d'engagement. Ainsi, les associations agréées sont chargées de développer l'usage de la comptabilité des professionnels libéraux. Lorsque ceux-ci exercent leur activité en société, l'adhésion à une AA devient moins intéressante puisque leur comptabilité suit les règles du plan comptable général utilisé par les commerçants. Au reste, ils font alors en général appel à des spécialistes du droit et du chiffre, d'autant qu'ils ne bénéficient d'aucun avantage fiscal particulier qui pourrait les inciter à adhérer à une associations agréées.

II - La réforme proposée

Observant que les TPE et les petites PME, notamment lorsqu'elles sont sous la forme individuelle, sont très handicapées par leur petite taille dans un environnement juridique, économique et social qui devient chaque jour plus complexe, de nombreux CGA ont d'ores et déjà renforcé leur offre de conseils et d'informations à leur bénéfice, au-delà du stricte domaine de la comptabilité et de la gestion. Il s'agit en effet, dans un monde d'incertitudes, de parfaire l'information des chefs des petites entreprises dans une optique de prévention de leurs difficultés potentielles.

Les pouvoirs publics souhaitent encourager ce mouvement en inscrivant dans le droit cette mission complémentaire de fourniture aux adhérents des CGA d'une analyse des informations économiques, comptables et financières en matière de prévention des difficultés économiques. Les TPE ont plus que les autres besoin d'un accompagnement adapté à leur situation : le moins d'interlocuteurs possible, des spécialistes de petits projets, des conseils de proximité, des prestations de conseil de moindre coût. Or, les centres de gestion agréés ont fait leurs preuves dans ce domaine. Ainsi, en complétant l'article 1649 quater C du CGI, le présent article 7 vise-t-il, d'une part, à sécuriser au plan juridique les initiatives déjà lancées par certains CGA et, d'autre part, à faire entrer les autres centres dans une telle démarche.

III - La position de votre commission

Cet ajout à la traditionnelle mission des CGA d'aide à la gestion des TPE d'une mission d'information en matière de prévention des risques économiques paraît parfaitement logique et cohérent à votre commission des affaires économiques au regard du souci de prévention fiscale qui justifie l'existence même des CGA.

S'agissant des inquiétudes qui ont pu être exprimées quant à une éventuelle concurrence avec les professions du conseil et du chiffre que l'élargissement de la mission des centres créerait indûment, il lui semble qu'elles s'appuient sur une méconnaissance de la « clientèle » des CGA, qui se distingue très nettement de celle desdits professionnels. Dès lors que l'augmentation de la taille et de l'activité des entreprises, qu'accompagne de plus en plus le passage de leurs statuts à la forme sociétale, conduisent celles-ci à recourir aux prestations de professionnels libéraux plus directement dédiés à leur service, il n'est pas exagéré de considérer qu'un renforcement de l'efficacité des CGA au bénéfice des très petits entrepreneurs est un gage d'élargissement futur du marché pour lesdits professionnels. Ainsi, en contribuant à une meilleure analyse des informations économiques, comptables et financière en matière de prévention des difficultés économiques, les centres pourront-ils vraisemblablement améliorer les capacités de réaction des TPE face à ces difficultés, et favoriser dès lors un développement pérenne qui ne pourra manquer de satisfaire les professionnels libéraux du chiffre et du conseil.

On ajoutera qu'en tout état de cause, les termes retenus par le présent article 7 limitent précisément le rôle des CGA à la fourniture des éléments d'information permettant aux entreprises de formuler un diagnostic de leur situation, et ne permettent nullement de craindre qu'aucun traitement de leurs éventuelles difficultés puisse être entreprise par ces organismes.

Enfin, après s'être interrogé sur les raisons ayant conduit à ne pas étendre aux associations agréées la mission nouvellement reconnue aux centres de gestion, votre rapporteur a estimé, comme le Gouvernement, que les documents comptables des professions libérales sont insuffisants pour fonder une mission de prévention des risques économiques, à la différence par exemple des commerçants qui ont une comptabilité en partie double donnant davantage d'informations économiques.

Telles sont les raisons pour lesquelles votre commission des affaires économiques vous suggère d'adopter sans modification cet article 7.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 8 -
(Article 39 octies E [nouveau] du code général des impôts) -

Provision pour investissement des entreprises individuelles
créées depuis moins de trois ans

Commentaire : cet article 8 ouvre aux entrepreneurs individuels, dans les trois années de la création de leur entreprise, une faculté de provisionner 5.000 euros par an pour financer certains investissements.

I - Le droit actuel

Le droit fiscal ouvre aux entreprises constituées sous forme de société un certain nombre de dispositions favorisant l'autofinancement de leurs activités, dispositions auxquelles les entrepreneurs individuels ne peuvent prétendre. Or, nombre de ces derniers, durant les premières années d'activité de l'entreprise, rencontrent des difficultés pour financer leurs investissements, faute notamment d'être en mesure d'apporter des garanties considérées par le système bancaire comme suffisamment solides pour autoriser des taux d'intérêt accessibles. Ils sont également sujets à d'éventuelles variations de leurs résultats comptables annuels qui, faute de pouvoir être lissées sur une certaine période, sont susceptibles d'affecter leur gestion de trésorerie et de fragiliser leur entreprise naissante.

C'est ce constat qui a conduit l'an dernier le groupe de travail « Financement, développement et transmission » , constitué à l'initiative du ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation et co-présidé par les députés Emmanuel Hamelin et Serge Poignant, à suggérer l'institution d'un dispositif d'incitation fiscale à la provision pour investissement analogue à celui prévu par l'article 70 D du CGI pour les agriculteurs.

En effet, les exploitants agricoles soumis à un régime réel d'imposition peuvent pratiquer une déduction pour investissement qui doit être utilisée dans les cinq ans pour l'acquisition et la création d'immobilisations amortissables strictement nécessaires à l'activité, pour l'acquisition et pour la production de stocks de produits ou animaux dont le cycle de rotation est supérieur à un an ou pour l'acquisition de parts sociales de sociétés coopératives agricoles. Cette déduction est plafonnée à 3.000 euros par exercice dans la limite du bénéfice, ou à 40 % du bénéfice dans la limite de 12.000 euros, sans préjudice de majorations possibles, notamment à raison du bénéfice ou du nombre de salariés. Lorsqu'elle n'est pas utilisée conformément à son objet, la déduction est rapportée aux résultats du cinquième exercice suivant sa réalisation.

II - La réforme proposée

Le dispositif proposé par le Gouvernement au présent article 8 n'étend pas strictement le dispositif de provision pour investissement agricole, lequel est permanent et ouvert à tout exploitant agricole, dans la mesure où il en conditionne le bénéfice aux très petites entreprises de moins de trois ans et de moins de cinq salariés, et qu'il en fixe le régime pour trois ans seulement.

Ainsi, le nouvel article 39 octies E du CGI ouvre aux entreprises individuelles exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale et soumises à un régime réel d'imposition ( i.e. les bénéfices industriels et commerciaux), la faculté de constituer, au titre des exercices clos avant le 1 ^er janvier 2008, une provision pour investissement de 5.000 euros par an, sous réserve :

- qu'elles soient créées depuis moins de trois ans ;

- qu'elles emploient moins de cinq salariés ;

- que leur chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou que leur total du bilan n'excède pas 43 millions d'euros ;

- qu'elles n'exercent pas leur activité dans le secteur des transports, de la production ou de la transformation de produits agricoles, ou de la pêche et de l'aquaculture ;

- que la provision soit utilisée dans les trois ans au plus tard ;

- que les immobilisations amortissables acquises grâce à la provision ne soient ni des immeubles, ni des véhicules de tourisme ;

- que les limites et conditions prévues par les dispositions communautaires relatives aux aides de minimis soient respectées ( i.e. le montant total des aides non notifiées à la Commission européenne ne peut pas dépasser 100.000 euros sur une période de trois ans).

Le montant de la provision non utilisé à la clôture du dernier exercice, en l'espèce, celui clos en 2009, sera rapporté au résultat de cet exercice.

III - La position de votre commission

Votre commission ne mésestime pas l'importance que constitue cette première prise en compte des difficultés des très petites entreprises en matière de financement de leurs investissements, et connaît parfaitement les limites budgétaires auxquelles sont exposées les finances publiques, qui interdisent à l'évidence la mise en oeuvre immédiate d'un dispositif strictement identique à celui du monde agricole, c'est-à-dire pérenne et ouvert à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille et, surtout, leur ancienneté.

Reste que les différentes limites posées au bénéfice du régime fiscal, qui s'ajoutent les unes aux autres, tendent à en réduire la portée d'une manière que votre commission juge excessive. En reprenant une à une les conditions posées au bénéfice du régime, votre rapporteur présentera les arguments justifiant, ou non, les modifications qu'il vous sera proposé d'apporter à cet article.

En premier lieu, le dispositif ne concerne que les entreprises individuelles. Or, les sociétés anonymes à responsabilité limitée à associé unique, habituellement qualifiées d'EURL, présentent, nonobstant cette différence de statut juridique, exactement les mêmes caractéristiques économiques en matière de difficultés au démarrage de l'activité. C'est la raison pour laquelle votre commission des affaires économiques suggère, par un premier amendement , de leur étendre le bénéfice du dispositif.

On ne peut ensuite manquer d'observer un hiatus entre l'exposé des motifs de cet article 8, que le Gouvernement présente comme devant apporter une solution aux entreprises dans les trois premières années de leur création ou de leur reprise , et le texte même de l'article 39 octies E qu'il insère dans le CGI, qui n'évoque que les entreprises « créées depuis moins de trois ans » . Or, il est notoire que les petites entreprises reprises présentent souvent les mêmes caractéristiques que les entreprises créées, et que leurs besoins en investissements, que le chef d'entreprise cédant peut parfois avoir délaissés dans les dernières années de son activité, sont importants et immédiats. Certes, une entreprise individuelle reprise relevant juridiquement de la catégorie des entreprises individuelles créées, il était inutile dans la version initiale de l'article 8 de faire ce distinguo . Dès lors, en revanche, que votre commission souhaite élargir le dispositif aux EURL, il devient important d'y introduire la notion d'entreprise « reprise », ce qui vous est proposé par un deuxième amendement .

En troisième lieu, il aura été relevé que les entreprises libérales n'entrent pas dans le champ de l'article. Cette exclusion résulte des modalités techniques du dispositif fiscal retenu, le choix d'un système de « provisions pour investissement » excluant de fait les titulaires de bénéfices non commerciaux (BNC) qui sont, à défaut de comptabilité, dans l'impossibilité de constituer de telles provisions. Quant à celle, expressément prévue par le texte, des activités industrielles ou commerciales exercées dans les secteurs des transports, de l'agriculture et de la pêche, elle s'explique par les exigences communautaires. En effet, le règlement de procédure sur les aides d'Etat dispose que tout régime d'aides doit être notifié à la Commission européenne et approuvé par celle-ci avant d'être mis à exécution. Cependant, le règlement n° 69/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 exempte de notification les aides dites « de minimis » , c'est-à-dire celles dont les montants sont à considérer comme étant d'importance mineure. Or, ce règlement s'applique aux aides octroyées aux entreprises de tous les secteurs à l'exclusion des secteurs du transport, de la production ou de la transformation de produits agricoles, de la pêche et de l'aquaculture. L'exclusion expresse de ces trois secteurs répond par conséquent au souci de placer le régime d'aide fiscale institué par l'article 39 octies E sous le bénéfice de ce règlement d'exemption, et d'en permettre ainsi une application immédiate plutôt que de la subordonner à l'issue favorable d'une procédure de notification à la Commission.

En quatrième lieu, trois limites sont fixées à l'entreprise pour prétendre au bénéfice du mécanisme fiscal : être créée depuis moins de trois ans, employer mois de cinq salariés et dégager un CA ou présenter un bilan inférieurs à certains seuils. Ces derniers ayant été fixés, pour respecter les prescriptions communautaires, à des niveaux qui semblent davantage concerner la PME de 20 à 50 salariés que la TPE de moins de 5, ce sont plutôt les deux premiers critères qui constituent de réelles limites au dispositif. On rappellera naturellement que ces trois critères étant pris en compte à la date de clôture du premier exercice de provisionnement, cela implique qu'un dépassement ultérieur de ceux-ci ne remettra pas en cause les droits ouverts aux entrepreneurs concernés.

Votre rapporteur s'est bien évidemment interrogé sur la pertinence de ces limites et sur l'opportunité d'en modifier les seuils. A la réflexion, il lui a tout d'abord semblé qu'au regard des objectifs poursuivis par le Gouvernement, elles étaient plutôt satisfaisantes. En outre, sa proposition d'extension aux EURL n'est pas sans effet budgétaire puisque, potentiellement, sa mise en oeuvre conduirait à doubler le coût du dispositif : en effet, environ la moitié des entreprises qui se créent chaque année le sont sous forme de société. Dès lors, compte tenu des contraintes budgétaires, il lui a semblé pertinent de conserver en l'état les limites fixées par le texte.

En cinquième lieu, la question de la destination de la provision peut être rapidement évoquée, l'exclusion des immeubles et véhicules de tourisme des utilisations licites de la provision se justifiant par le fait qu'il s'agit de biens trop facilement utilisables à titre personnel.

En dernier lieu se pose en revanche celle de la durée d'application du mécanisme. S'il peut être compréhensible qu'elle ne soit que temporaire, la mesure étant destinée à sécuriser la création d'entreprises dans une période particulièrement tendue où le nombre de chefs d'entreprises partant à la retraite va être exceptionnellement élevé, les générations concernées étant celles du « baby boom » de l'après-guerre, il est en revanche surprenant que la période prévue par le projet de loi soit si limitée. Trois ans seulement ! Il convient d'observer que ce délai ne permet qu'aux seules entreprises demandant à bénéficier du dispositif au titre de l'exercice clos en 2005 ( i.e. celles créées entre le 1 ^er janvier 2003 et la fin 2005) de l'utiliser à plein, c'est-à-dire à hauteur de 15.000 euros sur trois ans. Les autres n'auront accès qu'à un droit potentiellement limité à 10.000 euros si elles le sollicitent pour la première fois en 2006, ou à 5.000 euros, si l'année de la première provision est 2007.

Votre commission ne peut se satisfaire de ce constat et souhaite, tout en conservant, d'une part, l'idée d'un « bloc » de trois années successives au cours desquelles l'entreprise individuelle pourrait provisionner pour investir, et, d'autre part, le principe d'un mécanisme non permanent, augmenter la période de mise en oeuvre de celui-ci. Bien entendu, on pourra objecter que le choix d'une date-butoir ultérieure ne fera que reporter les critiques portées par le paragraphe explicatif précédent. Reste qu'il permettra à davantage de petites entreprises créées ou reprises de bénéficier de la déduction fiscale et, en particulier, il autorisera plus d'une génération d'entre elles à prétendre à trois dotations annuelles successives à la provision.

C'est en observant que l'article 5 du projet de loi, relatif à la franchise de droits de mutation à titre gratuit pour les dons familiaux de sommes d'argent, s'applique jusqu'au 31 décembre 2010 que votre commission des affaires économiques vous propose ainsi, par un troisième amendement , de faire fonctionner le dispositif de l'article 8 sur cinq ans plutôt que sur trois.

Elle vous suggère enfin d'adopter deux amendements n'ayant qu'une portée rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 9 -
(Articles L. 313-13 à L. 313-15 et L. 313-17 du code monétaire et financier) -

Extension du prêt participatif aux entreprises individuelles

Commentaire : Le présent article étend aux entreprises individuelles le mécanisme du prêt bancaire participatif ouvrant au créancier la possibilité de percevoir une partie de la rémunération de son prêt sous forme d'un partage des bénéfices.

I - Le droit actuel

Au termes des articles L. 313-13 à L. 313-20 du code monétaire et financier (CMF), l'Etat ^{( ( * )1)} , les établissements de crédit, les sociétés commerciales, les sociétés mutuelles d'assurances, les mutuelles ainsi que les institutions de prévoyance peuvent consentir sur leurs ressources disponibles à long terme des concours aux entreprises industrielles et commerciales sous forme de prêts participatifs.

Les prêts participatifs sont inscrits sur une ligne particulière du bilan de l'organisme qui les consent et de l'entreprise qui les reçoit. Au regard de l'appréciation de la situation financière de cette dernière, ils sont assimilés à des fonds propres. En cas de liquidation amiable, de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire par cession de l'entreprise débitrice, ils ne sont d'ailleurs remboursés qu'après désintéressement complet de tous les autres créanciers privilégiés ou chirographaires et, pour les répartitions à intervenir, leurs titulaires sont placés sur le même rang. En outre, en cas de redressement judiciaire par continuation de l'entreprise débitrice, leur remboursement et le paiement des rémunérations prévues sont suspendus pendant toute la durée de l'exécution du plan de continuation.

S'agissant du fonctionnement même du prêt participatif, qui constitue l'essentiel de son originalité et de sa particularité, son intérêt fixe peut être majoré dans des conditions déterminées par le contrat, notamment par le jeu d'une clause de participation au bénéfice net de l'emprunteur. Lorsqu'une telle clause de participation est prévue, elle s'exerce sous la forme d'un prélèvement prioritaire sur le bénéfice distribuable avant toute autre affectation et doit être approuvée par les associés statuant selon les conditions requises pour la modification des statuts et les assemblées spéciales.

II - La réforme proposée

Le présent article 9 rénove de plusieurs manières le mécanisme du prêt participatif.

Tout d'abord, son paragraphe I complète l'article L. 313-13 du code monétaire et financier en élargissant le champ des prêteurs à des établissements publics dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat ainsi qu'aux associations sans but lucratif faisant des prêts pour la création et le développement d'entreprises par des chômeurs ou titulaires des minima sociaux sur ressources propres et sur emprunts contractés auprès d'établissements de crédit ou des institutions.

Dans l'immédiat, ne devrait figurer sur la liste arrêtée en Conseil d'Etat que l'établissement public industriel et commercial OSEO , futur holding du groupe bancaire public regroupant la BDPME et l'ANVAR. Les prêts participatifs rénovés devraient élargir la gamme des outils d'intervention d' OSEO , fournissant ainsi une solution intermédiaire entre des prêts classiques et des bons de souscription d'action ou des participations au capital. Ultérieurement, d'autres EPIC devraient pouvoir faire appel à ce type de prêts, à condition que cela paraisse compatible avec tant leur objet que leur situation financière. Quant aux associations, l'Association pour le droit à l'initiative économique (ADIE) aura évidemment vocation à utiliser largement ce type de prêt, puisque le financement de la création d'entreprise par des chômeurs et des allocataires de minima sociaux constitue sa raison d'être, mais on peut imaginer, là encore, que d'autres associations soient concernées.

Le paragraphe I de l'article 9 élargit aussi le champ des bénéficiaires : tout d'abord, alors que seules étaient jusqu'à présent éligibles les entreprises industrielles et commerciales, les entreprises artisanales pourront désormais également y prétendre. En outre et surtout, il fait explicitement référence aux entreprises individuelles en prévoyant que l'attribution d'un prêt participatif à celles-ci n'emporte pas, par elle-même, constitution d'une société entre les parties au contrat. Dans la rédaction actuelle de l'article L. 313-13, nulle mention ne réservait explicitement le prêt participatif aux sociétés : toutefois, le mécanisme même de la participation aux bénéfices comme rémunération partielle du prêt rendait son recours impossible aux entreprises individuelles en l'absence de la précision proposée par le projet de loi, dès lors que ce partage des bénéfices constituait de fait une société entre les parties au contrat.

Le paragraphe II complète l'article L. 313-14 du CMF afin de prévoir que le commerçant bénéficiaire d'un tel prêt doit le mentionner à l'annexe qui forme, ensemble avec le bilan et le compte de résultat, un tout indissociable constituant les comptes annuels à la clôture de l'exercice. Ce complément est destiné à protéger les actionnaires du fait de l'introduction d'un tiers dans le partage des bénéfices.

Le III modifie l'article L. 313-15 du même compte afin qu'il puisse être dérogé à l'égalité de rang entre les titulaires du prêt participatif si des stipulations contractuelles, ayant requis l'accord global de l'ensemble de ceux-ci, en disposent autrement. Il s'agit de permettre, notamment, que les associations sans but lucratif faisant des prêts pour la création et le développement d'entreprises par des chômeurs ou titulaires des minima sociaux puissent être éventuellement privilégiées par rapport aux établissements de crédit traditionnels en cas de liquidation amiable, de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire du débiteur : elle deviendraient prioritaires pour le remboursement, une fois que tous les créanciers privilégiés ou chirographaires auront été totalement désintéressés.

Enfin, le paragraphe IV procède à deux adaptations de l'article L. 313-17 du CMF afin, désormais, de distinguer la situation de l'emprunteur selon qu'il s'agit d'une personne physique ou d'une personne morale.

Dans la première hypothèse, il convient tout d'abord de permettre au prêteur de se rémunérer également sur d'autres produits que le seul bénéfice net : est ainsi prévue la faculté soit de partager une partie du bénéfice réalisé par l'emprunteur lors de l'utilisation des biens dont l'acquisition a été financée totalement ou partiellement par le prêt participatif, soit de percevoir une partie de la plus-value dégagée lors de la cession de ces biens, soit encore d'être rémunéré sous forme de rétrocession de la marge réalisée. En outre, il est nécessaire de fixer légalement ce que constitue le bénéfice net de l'entrepreneur individuel : le texte le définit comme étant le bénéfice comptable, sachant qu'il demeure bien évidemment comme aujourd'hui le bénéfice distribuable avant toute affectation en ce qui concerne les sociétés.

S'agissant de celles-ci, un complément doit, en outre, être apporté à la rédaction actuelle de l'article L. 313-17 du code monétaire et financier pour tirer les conséquences de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale. Cette ordonnance a en effet créé de nouvelles catégories de valeurs mobilières donnant éventuellement accès au capital social qui justifient des procédures spéciales d'approbation de la part des assemblées spéciales ou de la masse, dont l'organe est l'assemblée générale.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques est favorable à cet élargissement de la gamme des outils de financement proposés aux entrepreneurs individuels, notamment dans l'artisanat, ainsi qu'à l'ouverture de ce dispositif original aux associations d'aide à la création et à la reprise d'entreprise par les chômeurs ou les personnes en difficulté et aux organismes comme OSEO, qui devrait favoriser l'essor du micro-crédit.

Au plan strictement technique, il s'avère nécessaire de modifier par un amendement la rédaction du dernier alinéa ajouté à l'article L. 313-17 par coordination avec les dispositions de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004. En effet, certains des détenteurs de valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales sont regroupés en une masse différente pour chaque nature de titre émis. Il convient donc de viser plusieurs masses dans l'article, l'assemblée générale de chacune d'entre elles devant, le cas échéant, être convoquée pour approuver les modifications apportées à la catégorie de valeur mobilière représentée par la masse.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE III -

LE CONJOINT COLLABORATEUR
ET LES NOUVELLES FORMES D'ACTIVITÉ

Les articles de ce titre formalisent plusieurs des préconisations du groupe de travail animé l'an dernier par votre rapporteur. Les articles 10 à 14 obligent le conjoint d'un chef d'entreprise travaillant au sein de l'entreprise familiale à opter pour un statut lui ouvrant des droits propres en matière de protection sociale et lui conférant, s'il choisit le statut de conjoint collaborateur, des responsabilités particulières dans le cadre de la gestion de l'entreprise ou à l'occasion de son éventuelle reprise.

Les articles 15 et 16 créent, respectivement, le statut du collaborateur libéral et celui du gérant mandataire. Quant à l'article 17, il assouplit le fonctionnement des groupements d'employeurs.

Article 10 -
(Article L. 121-4 du code du commerce et
article 46 de la loi n° 2002-73 du 17 février 2002) -

Statut du conjoint du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise

Commentaire : le présent article pose le principe du choix obligatoire d'un statut par le conjoint du chef d'entreprise qui travaille dans l'entreprise familiale.

I - Le droit actuel

L'article L. 121-4 du code de commerce prévoit que le conjoint du chef d'une entreprise artisanale ou commerciale peut y exercer son activité professionnelle, notamment en qualité de conjoint collaborateur mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'Alsace et de Moselle, de conjoint salarié ou de conjoint associé. Il ajoute, sans autre forme de précision, que les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint résultent de ce choix. S'agissant des droits sociaux, si le conjoint salarié est, du fait même de son statut de salarié, obligatoirement affilié au régime général de sécurité sociale, les deux autres statuts ne sont soumis à aucune obligation. S'agissant en particulier du conjoint collaborateur, celui-ci ne peut bénéficier d'une couverture sociale qu'en adhérant au régime d'assurance volontaire aux risques vieillesse et invalidité-décès. En ce qui concerne les droits professionnels, le conjoint collaborateur est réputé, conformément aux dispositions de l'article L. 121-6 du code de commerce, disposer d'un mandat général d'administration l'autorisant à accomplir au nom du chef d'entreprise les actes courants pour la marche de l'entreprise. De son côté, le conjoint associé contrôle la société à partir de sa participation à l'assemblée des associés.

Par ailleurs, l'article 46 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale définit la notion de conjoint collaborateur d'un professionnel libéral comme le conjoint apportant une collaboration à l'entreprise du professionnel libéral sans percevoir de rémunération à ce titre ni exercer, par ailleurs, une activité excédant un mi-temps, et sous réserve d'en avoir fait préalablement la déclaration personnelle et volontaire auprès de l'URSSAF. Ce conjoint collaborateur peut recevoir du professionnel chef de l'entreprise libérale des mandats exprès et limitativement définis pour des actes relatifs à la gestion et au fonctionnement courants de l'entreprise. Il est alors soumis à l'obligation du secret professionnel, sous peine de voir mise en jeu sa responsabilité civile en cas de manquement. Le chef d'entreprise peut mettre fin au mandat exprès par déclaration faite, à peine de nullité, devant notaire, son conjoint présent ou dûment appelé.

Il est très difficile d'évaluer exactement le nombre actuel de conjoints collaborateurs, en raison tant du caractère facultatif de la déclaration d'activité que du caractère volontaire de l'adhésion à l'assurance vieillesse et invalidité décès. Les centres de formalités des entreprises (CFE) recensent 43.500 conjoints mentionnés comme collaborateurs, dont 9.500 seulement cotisent à l'assurance volontaire. Mais ces chiffres sont toutefois très réducteurs par rapport à la réalité de la collaboration du conjoint dans les entreprises commerciales et artisanales.

Ainsi, la dernière enquête annuelle de la Fédération des centres de gestion agréés (FCGA), réalisée sur un panel représentatif d'entreprises, indique qu'en 2003, sur 1.188.000 entrepreneurs affiliés aux régimes de sécurité sociale des non salariés et relevant des secteurs de l'industrie, du commerce et de l'artisanat, 580.000 (soit 49 %) ont eu recours à l'appui de leur conjoint dans l'activité de l'entreprise, selon la répartition statutaire suivante :

Répartition par statut

Sans statut (collaboration très ponctuelle)	243 000	42 %
Collaborateur (collaboration régulière)	180 000	31 %
Salarié	145 000	25 %
Associé	12 000	2 %

La présence du conjoint dans l'entreprise, et le statut qui y est choisi, sont très variables selon les secteurs d'activité. A titre d'exemple, les conjoints sont présents dans 51 % des entreprises du bâtiment (dont 3,6 % sous forme de conjoint collaborateur régulier), 74 % dans le commerce alimentaire (dont 44 % sous forme de collaborateur régulier), 35 % dans le commerce non alimentaire (dont 36 % collaborateur régulier), et 61 % dans les cafés-hôtels-restaurants (dont 38 % de collaborateur régulier).

Les différents statuts du conjoint du chef d'entreprise s'appuient sur des actes juridiques précis dont la matérialité peut être constatée dans la plupart des cas :

- le conjoint collaborateur est mentionné au RCS ou au RM par le chef d'entreprise commerçant ou artisan ;

- le conjoint associé est partie au contrat de la société - i.e. les statuts sociaux -, lesquels sont déposés au greffe du tribunal du commerce ;

- le conjoint salarié est quant à lui titulaire d'un contrat de travail et, comme tel, il apparaît au registre ad hoc des salariés de l'entreprise tenu par le chef d'entreprise et il est déclaré aux URSSAF.

Le tableau ci-dessous présente la comparaison des droits et obligations en matière sociale entre les trois statuts pour un conjoint d'artisan. Pour les commerçants, la situation est pratiquement identique à l'exception des cotisations aux régimes invalidité-décès (1,5 %) et complémentaire (6,5 %), régimes qui sont en cours de montée en charge.

	Conjoint salarié (cotisations patronales et salariales)		Conjoint collaborateur		Conjoint associé (assimilé au chef d'entreprise)
	Cotisations	Prestations	Cotisations	Prestations	Cotisations	Prestations
CSG	8 %		0		8 %
Maladie	13,55 %	Droit commun	0	Ayant-droit (pas d'IJ)	7 %	Droit commun (y compris IJ)
Retraite base	16,35 %	Droit commun	16,35 %	Droit commun	16,35 %	Droit commun
Complémentaire	7,5 %	Droit commun	7 %	Droit commun	7 %	Droit commun
Invalidité-décès	0	Inclus dans la maladie	2,1 %	Droit commun	2,1 %	Droit commun
Allocations familiales	5,4 %	Droit commun	0	Droit commun	5,4 %	Droit commun
Assurance chômage	6,5 %	Droit commun	0	Néant	0	Néant

S'agissant des professions libérales, on relèvera qu'il n'existe pas de registre ou de répertoire aisément consultable pour permettre aux tiers de connaître la situation du conjoint dans l'affaire. La Caisse nationale d'assurance vieillesse des professions libérales (CNAVPL) comptabilise, pour un total de 450.000 cotisants, 3.068 conjoints collaborateurs adhérents au régime de l'assurance volontaire, tandis que la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) recense, pour un total de 43.500 cotisants, 59 adhérents au régime volontaire de conjoint collaborateur. On constate ainsi que le nombre de conjoints collaborateurs de chefs d'entreprise libérale est très marginal.

Il est très difficile d'estimer le nombre potentiel de conjoints pouvant relever de l'un des statuts puisque les caisses de retraite des professionnels ne connaissent pas le nombre d'ayants droit, ceux ci relevant de la CANAM. Le ministère des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation estime que le nombre de conjoints exerçant une activité professionnelle de manière régulière et susceptibles d'opter pour le statut de conjoint collaborateur serait de l'ordre de 10.000 à 20.000 personnes.

II - La réforme proposée

Il s'avère, avec le système facultatif actuel, que dans un grand nombre de cas, aucun choix statutaire n'est effectué par le conjoint du chef d'entreprise : il est alors matériellement un conjoint collaborateur mais, faute d'être défini comme tel juridiquement et d'avoir adhéré aux assurances sociales volontaires, il ne lui est reconnu aucun droit propre, notamment en matière d'assurance vieillesse et décès-invalidité. Lorsque la situation de l'entreprise évolue défavorablement ou que la relation matrimoniale se rompt, le conjoint se trouve placé dans un état d'insécurité déplorable. Tout au plus peut-on relever que l'article 14 de la loi du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales fait bénéficier d'un droit de créance le conjoint survivant d'un chef d'entreprise artisanale ou commerciale qui justifie d'avoir participé directement ou indirectement à l'activité de l'entreprise au moins dix années, sans recevoir de salaire ni être associé aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise. On ajoutera que le chef d'entreprise lui-même peut parfois connaître des difficultés en cas de qualification par le juge de travail dissimulé.

En l'absence de statut légal, il revient alors à la jurisprudence de déterminer si le conjoint a effectivement été collaborateur : outre la collaboration effective à l'activité à titre professionnel et habituel, deux critères essentiels ont été dégagés, l'absence d'autres activités professionnelles d'une part, et l'absence de rémunération d'autre part.

L'article 10 du projet de loi propose de mettre fin à cette situation en réformant l'article L. 121-4 du code de commerce pour obliger le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle à opter pour l'un des trois statuts existants de conjoint : collaborateur, salarié ou associé.

S'agissant plus particulièrement du statut de conjoint collaborateur, le texte interdit ce choix dans le cas des SARL à gérance minoritaire, des sociétés anonymes, des sociétés anonymes simplifiées (SAS) et des sociétés de personnes. En effet, seul est expressément admis à ce droit par le paragraphe II de l'article L. 121-4 du code de commerce le conjoint du gérant associé unique ou majoritaire d'une société à responsabilité limitée exerçant effectivement des pouvoirs de direction et de gestion. Certes, on pourrait estimer que le conjoint d'un associé minoritaire ne peut bénéficier du statut de conjoint collaborateur du fait même qu'il ne collabore pas à l'activité de chef d'entreprise de son conjoint. Mais, outre que la formule permet d'éviter toute ambiguïté, voire des abus qui ne seraient contrôlables qu' a posteriori , elle a pour second objet d'exclure du dispositif, afin d'assurer la protection du conjoint collaborateur, les sociétés dont les associés sont tenus indéfiniment des dettes sociales.

Formellement, le choix de son statut par le conjoint sera mentionné par le chef d'entreprise auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. De ce choix résulteront, comme aujourd'hui, les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint. C'est ce dont disposent respectivement les paragraphes IV et III de l'article L. 121-4.

Son paragraphe V renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser, pour toutes les professions concernées, les critères concourant à la définition du conjoint collaborateur qui, on l'a vu, est aujourd'hui différente selon que le chef d'entreprise est industriel, commerçant ou artisan d'une part, ou profession libérale d'autre part, et résulte pour beaucoup de la jurisprudence. En outre, ce décret fixera un seuil au-delà duquel le conjoint collaborant à l'activité du chef d'entreprise ne pourra qu'être soit salarié, soit associé : en effet, l'objectif du Gouvernement est de réserver le statut du conjoint collaborateur aux petites sociétés n'ayant pas les moyens financiers de donner au conjoint du chef d'entreprise un statut de salarié, compte tenu du coût en résultant, en terme de charges sociales notamment.

Avec le nouveau dispositif organisé par l'article L. 121-4, le conjoint collaborateur du chef d'entreprise bénéficiera donc d'un réel statut lui ouvrant des droits professionnels et sociaux que les articles suivants du projet de loi s'attachent à préciser. Certes, l'entraide familiale ponctuelle sera toujours possible : cependant dès lors que cette participation à l'activité de l'entreprise sera régulière, il conviendra de se déclarer en tant que conjoint collaborateur non rémunéré.

Enfin, il convient de préciser qu'outre cette nouvelle rédaction de l'article L. 121-4 du code de commerce, le présent article 10 du projet de loi modifie l'intitulé de la section à laquelle il se rapporte pour tenir compte du fait que les conjoints de chefs d'entreprises libérales seront désormais couverts par des dispositions identiques à celles des conjoints de chefs d'entreprises commerciales et artisanales, et prévoit par ailleurs que les dispositions de la loi du 17 janvier 2002 qui définissaient jusqu'à présent le statut de ces conjoints de professionnels libéraux seront abrogées dès la publication du décret permettant l'application de l'article L. 121-4.

III - La position de votre commission

Votre commission est tout à fait favorable au dispositif proposé par le présent article, qui sera de nature à conférer à de nombreux conjoints de chefs d'entreprise un statut réellement protecteur.

Elle constate cependant qu'en se limitant à la notion traditionnelle de conjoint, il n'envisage pas les difficultés susceptibles de se poser lorsque le collaborateur est le concubin du chef d'entreprise ou qu'il est lié à ce dernier par un pacte civil de solidarité. Aussi votre commission vous proposera-t-elle, outre trois amendements rédactionnels et un amendement de coordination , un amendement assimilant ces personnes, pour l'application de l'article L. 121-4 du code de commerce, au conjoint du chef d'entreprise.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 11 -
(Article L. 121-7 [nouveau] du code de commerce) -

Protection des biens propres du conjoint collaborateur en cas de dépassement non intentionnel du mandat de gestion

Commentaire : cet article vise à protéger les biens propres du conjoint collaborateur à l'occasion de ses rapports avec les tiers accomplis pour les besoins de l'entreprise.

I - Le droit actuel

Comme le précise l'article L. 121-6 du code de commerce, le conjoint collaborateur régulièrement inscrit au RCS ou au registre des métiers est présumé avoir reçu du chef d'entreprise un mandat pour accomplir au nom de celui-ci les actes de simple administration concernant les besoins de l'entreprise. Dès lors toutefois qu'il accomplit de manière régulière des actes de gestion, le conjoint collaborateur se place au-delà de son mandat en acquérant de facto la qualité de commerçant ou d'artisan. Cette situation transfère à sa charge la responsabilité financière de ses actes bien qu'il les ait accomplis pour le compte du chef d'entreprise.

Cette responsabilité est particulièrement recherchée en cas de cessation des paiements à la demande des créanciers de l'entreprise, qui tentent par ce moyen d'atteindre les biens propres du conjoint collaborateur.

La situation est en revanche différente pour le conjoint associé. Participant, en tant qu'associé du chef d'entreprise ayant apporté à la société soit un apport en numéraire, soit un apport en industrie, aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise, sa responsabilité et ses pouvoirs sont différents de ceux du conjoint collaborateur, d'autant plus qu'il n'a pas nécessairement vocation à participer à la gestion de l'entreprise ou à sa direction.

Quant au conjoint salarié, il bénéficie des dispositions du code du travail en étant assimilé à tout autre salarié. Ne participant ni aux bénéfices, ni aux pertes de l'entreprise, il ne possède en outre aucun mandat pour accomplir des actes d'administration pour les besoins de l'entreprise. Dès lors qu'il n'agit pas au nom de celle-ci, sa responsabilité personnelle ne peut donc en aucun cas être engagée à l'égard des tiers.

Ainsi, la présomption de mandat n'est valable que pour le conjoint collaborateur.

II - La réforme proposée

L'article L. 121-7, que le présent article 11 propose d'ajouter au code de commerce, consiste à protéger les biens propres du conjoint collaborateur contre les recherches en responsabilité susceptibles d'être engagées par les créanciers de l'entreprise. Ainsi, en précisant que, dans ses rapports avec les tiers, les actes accomplis pour les besoins de l'entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés accomplis pour le compte du conjoint chef d'entreprise, qui est le seul à devoir répondre des conséquences financières des actes de gestion, l'article protège le conjoint collaborateur.

Il convient d'observer que cet article n'a pas vocation à régler les questions de responsabilités entre époux mais seulement à l'égard des tiers, pour lesquels seul le chef d'entreprise est engagé. En effet, même le conjoint dépassant ses pouvoirs de mandataire ne s'engage pas personnellement vis-à-vis des tiers. Dans cette hypothèse, les règles classiques de la responsabilité trouvent à s'appliquer : il appartient au chef d'entreprise, dont la responsabilité est engagée en tant que débiteur, d'agir contre son conjoint. Par ailleurs, l'article a vocation à s'appliquer quel que soit le régime matrimonial choisi par les conjoints : en cas de régime de communauté légale, les biens propres du conjoint sont donc protégés, de même que ses biens personnels le sont en cas de séparation de biens.

Par ailleurs, puisque, comme cela a été précisé ci-dessus, tant l'activité du conjoint associé que celle du conjoint salarié ne sauraient constituer des actes de gestion accomplis conformément au mandat, effectif ou présumé, du chef d'entreprise, et susceptibles d'entraîner à leur charge une obligation personnelle, il n'est pas nécessaire de prévoir des dispositions spécifiques à leur égard.

S'agissant enfin du conjoint collaborateur d'un professionnel libéral, on observera qu'en application du paragraphe II de l'article 46 de la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, il peut recevoir du chef d'entreprise des mandats exprès et limitativement définis pour des actes relatifs à la gestion et au fonctionnement courants de l'entreprise. Il est alors soumis à l'obligation du secret professionnel, sous peine de voir mise en jeu sa responsabilité civile en cas de manquement.

III - La position de votre commission

Sous réserve d'un amendement strictement rédactionnel , votre commission vous propose d'adopter cet article protecteur des biens personnels du conjoint collaborateur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 12 -
(Articles L. 622-8, L. 633-10, L. 634-2, L. 642-2-1 [nouveau], L. 723-1,
L. 723-5, L. 742-6, L. 742-9 et L. 742-11 du code de la sécurité sociale) -

Droits sociaux du conjoint collaborateur
et du conjoint associé du chef d'entreprise

Commentaire : cet article vise, pour l'essentiel, à prévoir l'affiliation personnelle du conjoint collaborateur à l'assurance vieillesse afin qu'il se constitue des droits propres.

I - Le droit actuel

Aujourd'hui, les obligations sociales du conjoint associé et du conjoint salarié exerçant dans l'entreprise familiale sont prévues par les textes en vigueur. Si, pour le conjoint salarié, il s'agit naturellement des dispositions du code de la sécurité sociale (CSS) applicables à tout travailleur salarié, l'article L. 622-8 dudit code prévoit par ailleurs que le conjoint associé qui participe à l'activité de l'entreprise artisanale ou commerciale est affilié personnellement au régime d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales.

En revanche, les conjoints collaborateurs ne sont pas obligatoirement affiliés à un régime d'assurance vieillesse. En application des 5° et 6° de l'article L. 742-6 du code de la sécurité sociale, ils peuvent adhérer volontairement à l'assurance vieillesse des travailleurs non salariés, qu'ils soient conjoints d'artisan, de commerçant ou de professionnel libéral.

Or, le principe même de l'article 10 du présent projet de loi, qui rend obligatoire le choix d'un statut pour le conjoint du chef d'entreprise, doit s'accompagner par cohérence d'une obligation homothétique d'adhésion obligatoire à un régime d'assurance vieillesse du conjoint ayant choisi le statut de collaborateur (la même obligation valant pour le conjoint associé d'un professionnel libéral, qu'aucune disposition du code ne vise aujourd'hui spécifiquement).

II - La réforme proposée

Cette conséquence en terme de droits sociaux nécessite de multiples modifications du code de la sécurité sociale, lesquelles constituent l'objet du présent article 12.

Le I de l'article modifie l'article L. 622-8 du CSS afin de rendre obligatoire l'affiliation personnelle du conjoint associé et du conjoint collaborateur d'un chef d'entreprise artisanale, commerciale ou libérale à l'organisation autonome d'assurance vieillesse à laquelle est affilié ledit chef d'entreprise.

Le paragraphe II complète l'article L. 633-10 afin de définir le mode de calcul des cotisations dues par le conjoint collaborateur d'un commerçant ou d'un artisan, l'objectif étant de permettre au couple, s'il le souhaite, de partager l'assiette des cotisations afin d'éviter un accroissement des charges sociales pesant sur l'entreprise. Il convient toutefois de relever qu'en application des dispositions générales imposant la perception d'une cotisation minimale pour constituer les droits à l'assurance vieillesse, il est probable qu'un certain nombre de ces couples verront augmenter, malgré leur choix de partager le revenu professionnel du chef d'entreprise pour calculer les montants respectifs des cotisations d'assurance vieillesse de l'un et de l'autre, le montant global des cotisations acquittées. Tout juste peut-on noter que le conjoint qui entrera dans le dispositif sans avoir, jusqu'à présent, adhéré volontairement à l'assurance vieillesse des travailleurs non salariés non agricoles pourra bénéficier des dispositions prévues par la loi pour l'initiative économique permettant le report sur une période maximale de cinq ans des cotisations dues au titre de la première année.

Le III de l'article 12 complète l'article L. 634-2 du CSS afin de prévoir que les droits à majoration de la pension de vieillesse s'appliquent, en cas de partage de l'assiette des cotisations décrit ci-dessus, au total des droits acquis par les deux conjoints.

Le paragraphe IV insère un article L. 642-2-1 dans le CSS afin de rendre applicable au conjoint collaborateur du professionnel libéral la faculté ouverte aux professions artisanales et commerciales par le II de l'article 12 de calculer les cotisations d'assurance vieillesse due par les deux conjoints sur une assiette constituée des seuls revenus du chef d'entreprise, plutôt que sur une fraction desdits revenus ou sur une assiette forfaitaire.

Le V de l'article complète l'article L. 723-1 du CSS afin de prévoir l'affiliation à la caisse nationale des barreaux français du conjoint associé ou du conjoint collaborateur d'un avocat.

Le paragraphe VI complète l'article L. 723-5 pour transposer à la profession d'avocat les dispositions du II et du IV permettant deux modes différents du calcul des cotisations selon que le couple souhaite ou non minimiser le coût de l'affiliation du conjoint.

Le VII tire les conséquences des modifications précédentes en supprimant diverses dispositions du CSS devenues dès lors inutiles.

Quant au paragraphe VIII final, il prévoit une mise en oeuvre des nouvelles dispositions à des dates différentes selon que les conjoints collaborateurs concernés seront déjà adhérents à l'assurance vieillesse à titre volontaire (à compter de l'entrée en vigueur de la loi) ou non (un an après le décret fixant les conditions d'application de l'article L. 121-4 du CSS résultant de l'article 10 du projet de loi).

III - La position de votre commission

A cet article, complément indissociable de l'article 10 puisqu'il donne sens à la réforme conférant obligatoirement un statut au conjoint collaborateur, votre commission des affaires économiques vous proposera, outre trois amendements rédactionnels , deux amendements complémentaires permettant le rachat d'années d'activité n'ayant pas donné lieu à acquisition de droits.

L'ouverture des droits à l'assurance vieillesse des conjoints collaborateurs « de fait » ayant déjà exercé depuis de nombreuses années dans l'entreprise familiale sans avoir adhéré au régime volontaire est, dans son principe, une excellente chose. Mais elle risque d'être de peu d'effets pratiques pour un grand nombre de conjoints si, aux droits à venir résultant des quelques années de travail qui leur reste à accomplir, ils ne peuvent pas ajouter quelques annuités supplémentaires qui tiennent compte de leur activité passée.

Une telle faculté de rachat ne semblant pas être automatique pour les conjoints faisant le choix du statut de collaborateur, votre commission des affaires économiques vous propose de la prévoir expressément, tant pour les conjoints collaborateurs d'artisans et de commerçants que pour ceux des professionnels libéraux. Les deux amendements similaires applicables à ces deux catégories ouvrent ainsi cette faculté aux conjoints pouvant justifier d'un minimum de dix années d'activité dans l'entreprise, pour le rachat de périodes d'activité limitées à six années au maximum.

Si votre commission se doute que le nombre d'années effectivement rachetées en moyenne sera vraisemblablement faible, le coût actuariel du rachat étant extrêmement élevé au regard des revenus des commerçants et des artisans, elle estime cependant nécessaire qu'un principe et des modalités de rachat soient légalement prévues à toutes fins utiles.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 13 -
(Articles L. 322-9, L. 443-1 et L. 953-1 du code du travail
et article 14 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989) -

Droit à la formation professionnelle continue du conjoint collaborateur

Commentaire : le présent article ouvre un droit à la formation professionnelle continue du conjoint collaborateur du chef d'entreprise. En outre, il permet au conjoint collaborateur et au conjoint associé de participer au plan d'épargne de l'entreprise. Enfin, il ouvre au conjoint du chef d'une entreprise libérale le droit à créance dont bénéficient déjà les conjoints de chefs d'entreprises artisanales et commerciales.

I - Le droit actuel

Les conjoints des chefs d'entreprises artisanales, commerciales et libérales ne bénéficient pas tous des mêmes droits dans divers domaines, les différences résultant selon les cas soit du statut desdits conjoints, soit de la nature de l'activité du chef d'entreprise.

Ainsi, seuls les conjoints salariés peuvent, en application des dispositions de l'article L. 322-9 du code du travail, ouvrir droit à une aide accordée par l'Etat à l'entreprise de moins de cinquante salariés pour assurer leur remplacement lorsqu'ils s'absentent pour suivre une formation professionnelle.

Dans les entreprises de moins de cent salariés, où le plan d'épargne d'entreprise est ouvert aux salariés ainsi qu'aux chefs d'entreprise en application de l'article L. 443-1 du même code, les conjoints collaborateurs ou associés ne peuvent pas adhérer au plan.

En matière de formation professionnelle continue, si les conjoints collaborateurs ou associés d'artisans se voient reconnaître un droit spécifique par l'article L. 953-2 dudit code, les conjoints relevant des mêmes statuts mais dont le conjoint appartient aux professions commerciales ou libérales, quant à eux, n'en bénéficient pas.

Enfin, l'article 14 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social réserve au seul conjoint survivant du chef d'une entreprise artisanale ou commerciale qui justifie par tous moyens avoir participé directement et effectivement à l'activité de l'entreprise pendant au moins dix années, sans recevoir de salaire ni être associé aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise, le bénéfice d'un droit de créance d'un montant égal à trois fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance annuel en vigueur au jour du décès dans la limite de 25 % de l'actif successoral.

II - La réforme proposée

Le présent article 13 propose, à l'occasion de l'élaboration d'un statut du conjoint collaborateur plus protecteur des droits du conjoint, de modifier les diverses dispositions citées ci-dessus afin de rapprocher les droits des conjoints quels que soient le statut qu'ils auront choisi et le domaine d'activité de leur conjoint chef d'entreprise.

Ainsi, son paragraphe I propose d'étendre au conjoint collaborateur le droit à remplacement financé par une aide de l'Etat lors d'une absence pour suivre une action de formation professionnelle.

Le II de l'article étend au conjoint associé et au conjoint collaborateur la faculté de participer au plan d'épargne d'entreprise dans les entreprises de moins de 100 salariés.

Le III ouvre au conjoint collaborateur du chef d'entreprise commerciale ou libérale le droit de bénéficier personnellement de la formation professionnelle continue.

En contrepartie, afin de permettre le financement de ces actions, le paragraphe IV prévoit que le montant de la contribution appelée en application de l'article L. 953-1 du code du travail est augmenté à hauteur de 0,9 % du plafond de la sécurité sociale pour les chefs d'entreprise employant leur conjoint collaborateur.

Enfin, le droit de créance prévu par l'article 14 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 est étendu au conjoint du chef d'entreprise libérale par le paragraphe V de l'article.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques est favorable à ces diverses mesures d'équité, qu'elle vous propose cependant de parfaire par trois amendements destinés à garantir, s'agissant du droit à la formation professionnelle continue, un traitement identique du conjoint associé et du conjoint collaborateur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 14 -
(Article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996) -

Délai ouvert au conjoint collaborateur reprenant l'entreprise artisanale pour satisfaire aux obligations de qualification professionnelle

Commentaire : le présent article ouvre au conjoint collaborateur du chef d'une entreprise artisanale un délai pour, par la voie de la validation des acquis de l'expérience, se mettre en conformité avec les obligations requises en matière de qualification professionnelle après avoir repris l'entreprise.

I - Le droit actuel

L'article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat impose, pour l'exercice de certaines activités artisanales, la présence dans l'entreprise, quels que soient son statut juridique et ses caractéristiques, d'au moins une personne qualifiée professionnellement. Les activités concernées, qui couvrent toutes les spécialités artisanales intervenant dans les domaines où la sécurité du consommateur est susceptible d'être mise en cause ^{( ( * )1)} , ne peuvent être exercées que par cette personne ou sous son contrôle effectif et permanent.

Pour chaque activité concernée, un décret en Conseil d'Etat pris après avis du Conseil de la concurrence, de la Commission de la sécurité des consommateurs, de l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI), de l'Assemblée permanente des chambres de métiers (APCM) et des organisations professionnelles représentatives détermine, en fonction de la complexité de l'activité et des risques qu'elle peut présenter pour la sécurité ou la santé des personnes, les diplômes, les titres homologués ou la durée et les modalités de validation de l'expérience professionnelle qui justifient de la qualification.

Dans la plupart des cas, même si une disposition transitoire a exonéré de cette obligation, lors de la publication de la loi de 1996, les personnes exerçant effectivement l'activité en cause en qualité de salarié ou pour leur propre compte, en les considérant comme justifiant de la qualification requise, les détenteurs de cette dernière sont les chefs d'entreprise eux-mêmes. Mais à défaut, le texte législatif autorise parfaitement qu'il s'agisse d'un des salariés de l'entreprise, pour autant qu'il assure à ce titre « un contrôle effectif et permanent » de l'activité.

II - La réforme proposée

Si les motivations de cette législation sont hautement légitimes et ne souffrent aucune remise en cause de principe, il s'avère toutefois qu'elle peut être parfois incompatible, dans sa rigueur, avec la pérennité de l'entreprise. En effet, il peut arriver que la disparition du chef d'entreprise, lorsqu'il est le seul détenteur de la qualification requise au sein de l'entreprise, conduise à la disparition subséquente de celle-ci. En effet, ni l'un des salariés, ni le conjoint exerçant de manière régulière une activité professionnelle dans l'entreprise, ne sont aujourd'hui autorisés à la reprendre faute d'être en mesure de satisfaire aux dispositions de l'article 16 de la loi du 5 juillet 1996.

Afin d'éviter que des « accidents de la vie », comme le décès, l'accident ou la maladie handicapant, ou encore le divorce, ne conduisent à la disparition de l'entreprise artisanale et la mise au chômage de ses éventuels salariés, le présent article propose ainsi de compléter l'article 16 de la loi de 1996 de manière à favoriser la transmission familiale de l'entreprise artisanale. Il ouvre en effet au conjoint collaborateur exerçant depuis au moins trois ans son activité professionnelle dans l'entreprise, lorsque les conditions d'exercice de l'activité posées par l'article 16 étaient exclusivement satisfaites par le chef d'entreprise, un délai de deux ans pour, tout en assurant la continuité de l'exploitation de l'entreprise à titre de repreneur, obtenir la qualification requise par les textes par l'intermédiaire de la validation des acquis de l'expérience (VAE).

III - La position de votre commission

Tout à fait favorable à cette exonération temporaire destinée à favoriser la survie des entreprises artisanales tout en satisfaisant aux légitimes nécessités de la protection du consommateur, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter un amendement visant, tout à la fois :

- à porter de deux à trois ans la durée de l'exemption afin de tenir compte plus exactement des délais parfois nécessaires pour faire valider les acquis de l'expérience : il serait en effet paradoxal d'inviter le conjoint à s'engager dans une telle démarche pour, dans certaines activités artisanales, une période que chacun sait être plus longue que celle de l'exonération ainsi prévue ;

- par coordination avec plusieurs des amendements proposés précédemment proposant une stricte égalité de traitement entre les conjoints quel que soit le statut qu'ils auront choisi, à étendre cette exemption au conjoint salarié et au conjoint associé ;

- enfin, par coordination également, à autoriser le partenaire lié au chef d'entreprise par un PACS à bénéficier de la mesure.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 15 -
(Article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) -

Statut de collaborateur libéral

Commentaire : l'article 15 étend à presque toutes les professions libérales le statut de collaborateur libéral que connaissent déjà les avocats.

I - Le droit actuel

En application de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, la profession d'avocat peut être exercée dans le cadre d'un statut qui lui est propre : celui de collaborateur non salarié d'un avocat ou d'une association ou société d'avocats.

Le contrat de collaboration, qui doit être établi par écrit, précise les modalités de la rémunération et indique également les conditions dans lesquelles l'avocat collaborateur pourra satisfaire aux besoins de sa clientèle personnelle. En revanche, il ne doit pas comporter de stipulation limitant la liberté d'établissement ultérieure du collaborateur. Enfin, en aucun cas le contrat ne peut porter atteinte aux règles déontologiques de la profession d'avocat, et notamment au respect des obligations en matière d'aide judiciaire et de commission d'office, et à la faculté pour l'avocat collaborateur de demander à être déchargé d'une mission qu'il estime contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance.

Ces dispositions légales organisant la collaboration entre avocats sont précisées par ailleurs par les articles 129 à 135 du décret n° 91-1197 du 27 décembre 1997 organisant la profession d'avocat.

Au-delà de ce statut propre aux avocats, et en l'absence d'une extension aux autres professions libérales pourtant demandée de longue date, quelques dispositifs ont été institués pour permettre à certaines professions de garder le statut d'indépendant et la responsabilité technique qui y est associée tout en favorisant un mode de fonctionnement se rapprochant du contrat de collaborateur. Ainsi, par exemple, les chirurgiens-dentistes connaissent un contrat de « convention d'exercice conjoint » et les masseurs-kinésithérapeutes celui « d'assistant collaborateur », contrats qui sont reconnus comme tels par l'administration puisqu'une instruction de la direction générale des impôts en date du 15 mars 1977 définit la situation fiscale des parties prenantes à une convention d'exercice conjoint entre membres d'une profession médicale ou para-médicale. Les médecins, quant à eux, ont recours au statut de médecin remplaçant, qui autorise une certaine collaboration, tandis que les architectes paient leurs jeunes collaborateurs sous forme de vacations.

II - La réforme proposée

L'extension du statut législatif de collaborateur libéral est réclamée depuis de nombreuses années par diverses professions libérales. Il est considéré comme répondant parfaitement au besoin d'exercer à titre indépendant des jeunes professionnels libéraux qui, débutant dans la vie active, ne disposent ni de l'expérience, ni des moyens financiers leur permettant de créer leur propre entreprise. Il est également apprécié comme un excellent moyen de favoriser la transmission future de l'entreprise d'un professionnel libéral confirmé à un jeune confrère.

C'est au regard de ces considérations que le groupe de travail présidé par votre rapporteur l'an dernier avait fait de l'extension du statut de collaborateur libéral à l'ensemble des professions libérales une de ses propositions majeures. Votre commission se plait à constater que le présent article 15 reprend exactement cette suggestion, en définissant le champ, le statut et les conditions du contrat du collaborateur libéral.

? Ainsi, le paragraphe I de l'article ouvre le bénéfice de l'exercice d'une activité libérale en qualité de collaborateur à l'ensemble des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le statut est protégé, sauf pour trois d'entre elles : les professions d'officiers publics ou ministériels, les commissaires aux comptes et les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Cette exclusion se fonde sur des motifs tirés des statuts spécifiques de chacune de ces professions. Ainsi :

- les professions d'officiers publics ou ministériels, c'est-à-dire les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, les avoués près les cours d'appel, les huissiers de justice, les notaires, les commissaires-priseurs judiciaires et les greffiers des tribunaux de commerce jouissent de prérogatives de puissance publique attachées à l'exercice de leur mission ;

- les commissaires aux comptes sont soumis à des règles professionnelles fixées notamment par la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière, en particulier la règle de rotation des mandats prévue par l'article L. 822-14 du code de commerce, et à un régime de nomination et de responsabilité particulier ;

- enfin, les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires doivent satisfaire aux dispositions du livre VIII du code de commerce et à des principes régissant leur statut qui imposent l'exercice à titre personnel du mandat, l'absence de clientèle personnelle et la rémunération personnelle sous forme d'émoluments strictement tarifés.

Dans chacun de ces trois cas, le statut et l'exercice de l'activité de collaborateur libéral ne sont donc pas envisageables car ils seraient susceptibles d'être en contradiction avec la nature même des professions concernées.

? Après avoir distingué le statut de collaborateur libéral de celui de salarié et prévu la nécessité d'un contrat, le paragraphe II précise que si la collaboration peut s'exercer auprès d'une personne tant physique que morale, il est toutefois nécessaire qu'elle relève de la même profession que le collaborateur. Il ajoute que l'exercice de son activité par ce dernier se fait en toute indépendance, sans lien de subordination et avec la faculté de compléter la formation professionnelle et, surtout, de se constituer une clientèle personnelle. Tous ces éléments sont de nature à distinguer clairement ce statut de celui de salarié du professionnel libéral.

On ajoutera à cet égard que, pour confirmer cette indépendance, le paragraphe IV énonce la responsabilité du collaborateur libéral en ce qui concerne ses actes professionnels, dans les conditions prévues par les textes régissant sa profession, et que les décrets en Conseil d'Etat d'application des dispositions de l'article 15, prévus par son paragraphe VII pour chacune des professions concernées, devront naturellement tenir compte des règles, notamment déontologiques, les régissant.

? Le paragraphe III définit le contenu du contrat de collaboration, qui devra être lui aussi conclu dans le respect des règles régissant la profession. Il précise ainsi que, rédigé par écrit, le contrat doit obligatoirement préciser la durée de la collaboration, qui peut être indéterminée, et les éventuelles conditions de son renouvellement, les modalités de la rémunération, les conditions d'exercice de l'activité, notamment les conditions dans lesquelles le collaborateur peut satisfaire aux besoins de sa clientèle personnelle, ainsi que les conditions et modalités de la rupture du contrat.

Il convient d'observer que, contrairement à ce qui est actuellement prévu pour la profession d'avocat, le texte ne prévoit pas la nullité d'éventuelles clauses contractuelles de non concurrence. Il s'est en effet avéré impossible d'insérer une telle disposition dans le cadre de la loi dans la mesure où l'ensemble des professions libérales ne s'accorde pas sur ce point. En conséquence, en l'absence de toute mention législative relative à la liberté d'établissement ultérieure du collaborateur libéral, une liberté certaine est accordée à chacune des professions pour édicter les règles les régissant et, ainsi, répondre ainsi à leurs besoins spécifiques.

? Enfin, le paragraphe V précise que le collaborateur libéral relève du statut social et fiscal du professionnel exerçant en qualité de professionnel indépendant, tandis que le paragraphe VII apporte à l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 les modifications de coordination rendues nécessaires par la généralisation du statut de collaborateur libéral au-delà de la seule profession d'avocat.

III - La position de votre commission

Evidemment satisfaite par une disposition qui répond exactement aux propositions formulées à l'issue de la réflexion menée en 2004 par le groupe de travail présidé par votre rapporteur, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter le présent article, sous réserve d' un amendement de coordination permettant de mieux articuler avec lui les dispositions de l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 -
(Articles L. 146-1 à L. 146-4 [nouveaux] du code de commerce) -

Gérants-mandataires

Commentaire : le présent article crée dans le code de commerce un statut de gérance-mandat pour combler un vide juridique préjudiciable tant aux gérants-mandataires qu'aux mandants.

I - Le droit actuel

La gérance-mandat se définit comme un contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce en confie l'exploitation à un gérant-mandataire tout en continuant à supporter les risques afférant à sa gestion. Actuellement, la plupart des mandants et gérants-mandataires relèvent pour l'essentiel du droit commun des contrats régi par le code civil et, à titre accessoire, du code de commerce et du code du travail. Seuls les gérants-mandataires non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail disposent d'un statut particulier, qui leur est très spécifique.

Ce régime est très ancien puisqu'il date d'avant la seconde guerre mondiale. Légalisé par la loi du 3 juillet 1944, il est codifié aux articles L. 782-1 à L. 782-7 du code du travail, des dispositions conventionnelles conclues en commun avec les coopératives de consommation venant compléter les dispositions législatives. Ainsi, l'« accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, gérants-mandataires » du 18 juillet 1963 est opérationnel et donne lieu à des rencontres régulières entre les partenaires sociaux au moins une fois par an pour l'actualiser et l'améliorer. Cet accord couvrirait environ 5.000 gérants-mandataires dans le domaine de l'alimentation, dont 2.300 pour le seul groupe Casino.

Bien que n'étant pas formalisée par des dispositions législatives particulières et adaptées, la gérance-mandat s'est développée, dans un cadre essentiellement fixé par la jurisprudence, dans plusieurs domaines d'activité, notamment dans le secteur des services ^{( ( * )1)} . Il est toutefois difficile de comptabiliser précisément le nombre de personnes qui seraient concernées par ce régime : les services ministériels les estiment par exemple à plusieurs centaines dans l'hôtellerie - dont 350 pour le seul groupe ACCOR -, et à quelques 2.800 pour les stations services. On relèvera qu'il est fréquent que les gérants-mandataires travaillent en couple, ce qui renforce l'intérêt de ce mode d'organisation et son impact sur l'emploi.

Les principales caractéristiques actuelles du contrat de gérance-mandat, qui en font l'intérêt pour les co-contractants, sont les suivantes.

? En premier lieu, un équilibre économique reposant sur une absence d'investissement et une limitation des risques financiers au cours de l'exploitation pour le gérant-mandataire. Celui-ci, en effet, ne supporte pas les charges et pertes liées à l'exploitation, à la différence des contrats de franchise et de location-gérance. Il se voit verser une commission par le mandant, qui vient en sus des rémunérations tirées de son activité

En contrepartie de ce faible risque financier, le fonds de commerce demeure la propriété du mandant. Pour ce dernier, l'opération présente comme intérêt le maintien d'un certain contrôle de l'exploitation du fonds, qui se trouve surtout justifié dans le cadre d'une chaîne de distribution ou de services autorisant l'édiction de normes d'exploitation standardisées justifiées par l'existence d'un réseau et les risques de gestion encourus par le mandant.

? En deuxième lieu, une liberté d'organisation et de gestion dans l'exploitation du fonds qui confère au gérant-mandataire un rôle proche de celui de chef d'entreprise de plein exercice. En effet, à la différence du salarié, il n'est soumis au mandant par aucun lien de subordination et se distingue par son autonomie dans de nombreux domaines. Le gérant-mandataire peut en effet exercer d'autres activités et gérer plusieurs fonds de commerce simultanément, recruter sous sa responsabilité des salariés qui participent à l'exploitation du fonds et qui lui sont subordonnés, sous-traiter tout ou partie de son activité à des prestataires extérieurs, s'absenter à sa guise et choisir le moment et la durée de ses vacances, et enfin fixer librement sa rémunération et gérer les commissions qui lui sont versées par le mandant. On relèvera qu'en outre, la gérance-mandat peut être aussi exercée par une personne morale, la personne physique étant alors gérant de la société exploitant le fonds et à ce titre, soumise aux contraintes de tout chef d'entreprise.

? En dernier lieu, des différences substantielles en matière d'engagement et de subordination avec plusieurs régimes juridiques proches, mais cependant différents : le contrat de franchise, le contrat d'agence commerciale et le contrat de location-gérance.

Le contrat de franchise, également utilisé pour l'organisation des réseaux de distribution ou de services, implique l'exploitation d'un fonds de commerce de manière indépendante avec l'utilisation des signes distinctifs et des méthodes commerciales du franchiseur et l'apport par ce dernier d'un savoir-faire. Le franchisé est propriétaire du fonds de commerce et contracte des engagements financiers importants. N'agissant pas dans le cadre d'un mandat mais uniquement pour son propre compte, il assume tous les risques de l'exploitation de son commerce au cours de l'exécution du contrat.

Le contrat d'agence commerciale est une variété du contrat de mandat aux termes duquel l'agent commercial exerce un véritable pouvoir de représentation juridique du mandant, au nom et pour le compte duquel il passe des contrats sans généralement s'impliquer personnellement dans leur exécution matérielle.

Enfin, le contrat de location-gérance de fonds de commerce ne concerne, sous réserve des exclusions visées par le nouvel article L. 144-5 du code de commerce, que des fonds déjà exploités depuis au moins deux ans, et fait peser les risques de l'exploitation sur le locataire-gérant, qui verse un loyer au propriétaire du fonds.

Pour autant, l'absence d'une reconnaissance du statut par un texte spécifique expose les mandants à un risque de requalification du contrat par le juge en contrat de travail salarié en cas de litige survenant avec le gérant-mandataire ou en cas de contrôle par l'administration. Ainsi, la dispense de formation par le mandant à son mandataire a été parfois interprétée par le juge social comme étant de nature à démonter l'existence d'un lien de subordination entre le mandant et son mandataire.

Selon les intéressés, la fréquence des litiges depuis quelques années, tout particulièrement dans le secteur de l'hôtellerie, et le coût en résultant pour les mandants en cas de requalification, est de nature à décourager ces derniers d'avoir recours à un contrat de gérance-mandat. Les gérants-mandataires voient ainsi compromis le développement de ce mode d'organisation du travail leur permettant la gestion du fonds avec plus d'indépendance que s'ils avaient le statut de salariés.

II - La réforme proposée

Le groupe de travail réuni en 2004 et présidé par votre rapporteur a constaté, au cours de ses réunions, que le contrat de gérance-mandat permettait utilement à des personnes souhaitant créer une entreprise, mais qui ne possèdent ni les moyens financiers ni l'expérience nécessaire, de débuter leur activité en bénéficiant de l'appui de grands groupes. A cet égard, ce contrat peut se concevoir comme une transition facilitant ultérieurement la création d'entreprise, de très nombreux gérants-mandataires optant, après la résiliation du contrat de gérance-mandat, pour une activité d'entrepreneur indépendant.

Le groupe avait également constaté que l'absence d'un régime juridique bien défini faisait peser sur ce mode d'organisation des risques de requalification du contrat par le juge susceptibles de compromettre son utilisation, malgré la souplesse qu'il offre à la fois au mandataire et au mandant. En particulier, il convient de relever que si l'indépendance de l'agent commercial est reconnue eu égard au fait qu'il assure la négociation de contrats dont l'exécution incombe principalement au mandant, il est pourtant contraint de suivre strictement des directives contraignantes que celui-ci lui fixe et qui ne sont guère éloignées de celles fixées au gérant-mandataire.

C'est pourquoi il avait préconisé l'introduction dans le code de commerce de dispositions propres à la gérance-mandat pour en sécuriser l'exercice et le développement. C'est ce que propose de faire le présent article 16, qui ajoute au titre IV du livre I ^er du code de commerce un chapitre VI nouveau consacré aux gérants-mandataires. Ce chapitre comporte quatre articles L. 146-1 à L. 146-4 qui formalisent les conditions actuelles d'exercice de la gérance-mandat.

? Ainsi, l'article L. 146-1 fixe les conditions définissant le contrat de gérance-mandat : le gérant-mandataire, qui peut être une personne physique ou morale, est immatriculé au RCS et exploite un fond de commerce moyennant une commission proportionnelle au chiffre d'affaires sur le fondement d'un contrat par lequel le mandant, propriétaire du fonds et qui supporte les risques liés à son exploitation, lui fixe une mission tout en lui laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer ses conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans son activité à ses frais et sous son entière responsabilité. Les gérants-mandataires non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail, qui relèvent des dispositions du chapitre II du titre VIII du livre VII du code du travail, ne sont pas régis par ces dispositions.

Il convient de relever qu'au-delà de ces dispositions spécifiques, le contrat de gérance-mandat est un mandat spécial soumis, à ce titre aux dispositions du code civil régissant le mandat, par exemple en matière de reddition des comptes. A cet égard, les risques sont évidemment supportés dans les limites posées par l'article 2000 du code civil, lequel dispose que « le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable » : si le gérant-mandataire ne peut essuyer de pertes dans le cadre de sa mission dès lors qu'il n'a commis aucune imprudence dans l'exécution de celle-ci, en revanche, s'il ne s'est pas comporté en « bon père de famille », il supporte, sur le fondement de l'article 2000 du code civil, les conséquences de ses fautes ^{( ( * )1)} .

? L'article L. 146-2 précise ensuite que le mandant fournit au gérant-mandataire, avant la signature du contrat, toutes informations nécessaires sur sa mission afin de lui permettre de s'engager en toute connaissance de cause. Cette mention est directement inspirée de la procédure prévue par l'article L. 330-3 du code de commerce en matière de contrat de franchise, contrat qui se caractérise par une réglementation peu contraignante reposant pour l'essentiel sur l'exigence d'un document pré-contractuel fourni par le franchiseur au franchisé pour permettre aux deux parties au contrat de s'engager en connaissance de cause.

Au plan strictement juridique, l'article L. 146-2 semble inutile en l'absence de définition exhaustive des « informations nécessaires sur la mission » , bien entendu impossibles à lister, et surtout en raison du fait que les principes généraux du droit des contrats imposent d'ores et déjà l'échange loyal d'informations sincères, complètes et claires avant l'engagement commun. Toutefois, comme l'expérience démontre -hélas !- qu'une telle approche n'est pas systématiquement privilégiée, en particulier lorsque le rapport de force est déséquilibré, il semble opportun d'effectuer ce rappel dans le cadre du chapitre consacré à la gérance-mandat, à l'instar de ce qui est prévu pour la franchise à l'article L. 330-3 du code de commerce.

Tout manquement à ces dispositions sera porté, à l'initiative, le plus souvent, du gérant-mandataire s'estimant lésé par le défaut d'information du document pré-contractuel, devant le tribunal de grande instance, juge des contrats. Toutefois, cette saisine n'exclura pas nécessairement celle de la juridiction commerciale dans certains cas. Il appartiendra au juge de rechercher en quoi le défaut d'information dans le document pré-contractuel a eu pour effet de vicier le consentement du contractant. La sanction prononcée pourra être la nullité du contrat.

? L'article L. 146-3 stipule que les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats passés entre les gérants-mandataires et leurs mandants sont fixées par des accords collectifs ressortissant au droit des conventions et accords collectifs de travail régis par le titre III du code du travail. Ces accords devront en particulier déterminer le minimum de la rémunération garantie aux gérants-mandataires, compte tenu de l'importance de l'établissement et des modalités de son exploitation.

Ces dispositions sont directement transposées de l'article L. 782-3 du code du travail, applicable aux gérants-mandataires non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail. De même, la procédure d'extension obligatoire à l'ensemble de la branche par arrêté ministériel, visée par l'article L. 782-4 dudit code, est-elle rendue possible par le présent article L. 146-3.

Ces références à l'exigence d'accords collectifs fixant les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats passés entre les gérants-mandataires et leurs mandants « par analogie avec les conventions ou accords collectifs de travail relevant du titre III livre premier du code du travail » ont pour objet d'offrir aux premiers des garanties de nature à rééquilibrer leurs relations avec les seconds. Il s'agit d'un compromis tendant à corriger les abus pouvant être constatés dans certains secteurs sans pour autant contraindre les partenaires à systématiquement conclure des accords collectifs totalement calqués sur le modèle déjà en vigueur applicable aux gérants non salariés des succursales d'alimentation.

? Enfin, l'article L. 146-4 traite de la fin du contrat liant le mandant et le gérant-mandataire. Si ces conditions d'interruption doivent être fixées par les parties dans le contrat lui-même, la loi rend cependant obligatoire, sauf faute lourde du gérant-mandataire, le versement à celui-ci d'une indemnité lorsque la résiliation résulte du mandant. Cette indemnité doit être égale au montant des commissions acquises ou du minimum de rémunération garanti pendant les six mois précédant la résiliation (ou pendant la durée d'exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six mois).

III - La position de votre commission

Ainsi que cela a été relevé, le présent article formalise aussi l'une des propositions formulées l'an dernier par le groupe de travail présidé par votre rapporteur. Votre commission des affaires économiques ne peut dès lors qu'y être favorable. Elle vous suggère cependant d'adopter quatre amendements .

Le premier vise, à l'article L. 146-1 (nouveau) du code de commerce, à étendre le statut du gérant-mandataire à l'exploitant d'un fonds artisanal. Il n'est pas démontré que cette faculté puisse concerner un nombre significatif de cas d'espèce, la gérance-mandat étant plutôt utilisée dans le cadre d'une exploitation commerciale en réseau structuré, sous le couvert de grandes marques, autour d'une politique commerciale commune. Toutefois, il ne semble pas, à l'inverse, qu'une telle extension, qui vise à s'assurer que tout le champ des possibilités est couvert par la loi, soit susceptible de poser quelque difficulté que ce soit, et c'est pourquoi votre commission vous propose de la prévoir.

Le deuxième amendement tend justement, au même article L. 146-1, à préciser que la mission du gérant-mandataire peut s'inscrire dans le cadre d'un réseau.

Le troisième, strictement rédactionnel, remplace à l'article L. 146-4 (nouveau) la notion de « faute lourde » , très spécifique au droit du travail, par celle de « faute grave » , plus appropriée au droit commercial et, du reste, reconnue comme telle par la jurisprudence.

Le dernier amendement a pour objet de permettre au contrat de fixer des conditions de rupture à l'initiative du mandant plus favorables que celles, minimales, prévues par ledit article L. 146-4 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 17 -
(Articles L. 127-1 et L. 127-8 [rétabli] du code du travail) -

Extension des missions des groupements d'employeurs
et possibilité de se constituer sous forme coopérative

Commentaire : le présent article étend les missions des groupements d'employeurs, leur ouvre la faculté de se constituer sous forme de sociétés coopératives et autorise les coopératives existantes à développer au bénéfice de leurs membres une activité de groupement d'employeurs.

I - Le droit actuel

En application des articles L. 127-1 et L. 127-1-1 du code du travail, des groupements de personnes physiques ou morales entrant dans le champ d'application d'une même convention collective peuvent être constitués dans le but exclusif de mettre à la disposition de leurs membres, dans le cadre d'opérations à but non lucratif, des salariés liés à ces groupements par un contrat de travail. Sauf accord collectif conclu dans le cadre de l'entreprise, les employeurs occupant plus de trois cents salariés ne peuvent adhérer à un groupement ni en devenir membre.

Ces groupements sont constitués sous la forme d'associations déclarées de la loi du 1 ^er juillet 1901 et, dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, qui jouissent d'un régime particulier, sous la forme d'associations régies par le code civil local ou de coopératives artisanales.

Les conditions de conclusion du contrat de travail, les droits des salariés du groupement, ainsi que les modalités de leur emploi par les utilisateurs membres du groupement, sont fixés par les articles L. 127-2 à L. 127-9 du code du travail.

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, ces groupements, bien que permettant aux petites PME de partager des compétences ou de faire face à des difficultés de recrutement de main d'oeuvre qualifiée, à des pointes d'activité saisonnières ou encore à des nécessités d'emploi à temps partiel, en mutualisant les risques, les contraintes et les coûts liés à l'emploi de salariés, sont encore insuffisamment connus et utilisés. C'est du reste ce qu'a également regretté l'an dernier le groupe de travail « Statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et de son conjoint » , présidé par votre rapporteur, qui, pour développer le recours aux groupements d'employeurs, préconisait notamment de leur ouvrir la faculté de se constituer sous forme de coopérative.

En effet, l'obligation de créer des groupements d'employeurs sous la seule forme associative - sauf en Alsace et en Moselle où le droit local en vigueur autorise déjà la création sous forme de coopérative artisanale - peut constituer un obstacle subjectif à leur constitution dans le secteur marchand, où cette forme est peu usitée ni adaptée : au contraire, la forme coopérative est davantage connue et reconnue par les responsables de PME (coopérative d'achats, de moyens, de distribution, d'artisans, etc.). Elle permet de conserver le caractère de solidarité entre membres qui constitue l'un des axes forts de la constitution et de la gestion d'un groupement d'employeurs. En outre, elle présente l'avantage de permettre la constitution d'un capital de départ et, par conséquent, d'augmenter les moyens financiers initiaux mis à disposition du groupement.

II - La réforme proposée

Donnant suite aux préconisations du groupe de travail, le présent article 17 propose une réforme des groupements d'employeurs en trois volets.

? Tout d'abord, le paragraphe I modifie et complète le premier alinéa de l'article L. 127-1 du code du travail afin d'élargir les compétences des groupements d'employeurs, au-delà de la seule mise à disposition de salariés, à l'aide et au conseil des PME adhérentes au groupement en matière d'emploi et de gestion des ressources humaines. En effet, aux termes actuels du premier alinéa de l'article L 127-1, les groupements d'employeurs doivent avoir pour but « exclusif » de mettre des salariés à la disposition de leurs membres, toute autre activité leur étant interdite. Cette rédaction restrictive trouve son origine dans la méfiance manifestée à l'égard de ce dispositif nouveau lors de sa création en 1985.

Or, à la lumière de l'expérience, cette limitation n'a plus de raison d'être aujourd'hui. Fondés sur la proximité géographique et sur la confiance et la solidarité mutuelles, gérés par des personnels spécialisés et compétents, les groupements d'employeurs peuvent constituer, en particulier pour les petites entreprises, un outil utile de mutualisation, d'aide ou de conseil, notamment en matière d'assistance juridique, d'emploi, de gestion des ressources humaines, de recrutement, d'élaboration de plans de formation ou de qualification pour l'employeur et ses salariés directs, d'organisation du travail, de mise en oeuvre de l'épargne salariale ou d'activités sociales et culturelles, d'assistance pour l'établissement des bulletins de paie, des déclarations et du paiement des cotisations sociales et des dépenses de personnel, etc.

De telles prestations d'aide et de conseil en matière d'emploi ou de gestion des ressources humaines répondant parfaitement aux attentes des chefs de TPE, il est par conséquent légitime et positif d'autoriser les groupements auxquels ils adhèrent à leur fournir cette sorte d'accompagnement.

? En deuxième lieu, le paragraphe II complète le deuxième alinéa de l'article L. 127-1 du code du travail pour ouvrir aux groupements d'employeurs, comme cela avait été suggéré, la faculté de se constituer sous la forme coopérative (coopératives d'artisans, sociétés coopératives ouvrières de production [SCOP], coopératives en réseaux,...), qui peut s'avérer être une forme juridique plus pertinente que l'association pour des chefs d'entreprise. En tout état de cause, les activités du groupement d'employeurs en matière de mise à disposition de personnel ou d'appui à la gestion des ressources humaines auprès de ses entreprises membres resteront strictement à but non lucratif, afin de se conformer à la législation prohibant les prêts de main-d'oeuvre à but lucratif et le marchandage de main-d'oeuvre et de ne pas renchérir le coût des prestations du groupement facturées aux entreprises membres.

S'agissant des sociétés coopératives existantes qui, par définition, n'exercent pas aujourd'hui d'activités relevant de celles des groupements d'employeurs (sauf le cas échéant en Alsace et en Moselle), le texte proposé par le paragraphe II de l'article 17 les autorise à développer ces activités au bénéfice exclusif de leurs membres, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il sera en effet nécessaire de préciser par voie réglementaire les conditions dans lesquelles un département « groupement d'employeurs » pourra être créé en leur sein et géré conformément au principe de « non lucrativité » qui ne pèse pas sur les autres activités de la coopérative (obligation en particulier d'établir une comptabilité séparée permettant de vérifier les moyens alloués au groupement et le respect du principe évoqué précédemment).

? Enfin, le paragraphe III de l'article 17 rétablit dans le code du travail un article L. 127-8 du code du travail afin de faciliter la gestion partagée des salariés des groupements d'employeurs. Il convient de rappeler que, lorsque les personnes physiques ou morales constituant le groupement relèvent de branches différentes, la convention collective applicable aux salariés du groupement est celle choisie par les membres de celui-ci. Pour autant, cette convention peut ne pas être parfaitement adaptée aux conditions particulières propres aux activités des groupements d'employeurs dans les domaines même qui fondent leur utilité : la polyvalence des fonctions et des tâches, la mobilité et le travail en temps partagé de leurs salariés.

C'est pourquoi le nouvel article L. 127-8 du code du travail vise à autoriser la signature, par les partenaires sociaux, d'accords collectifs de travail qui viendront, sur ces questions, compléter les conventions de branches ou les accords professionnels normalement applicables. Il s'agit donc de procédures limitées, circonscrites à des champs supplétifs et d'un contenu faiblement normatif, dont la négociation, purement facultative, ne pourra engendrer ni sur-complexité, ni confusion avec les clauses des conventions collectives.

III - La position de votre commission

S'agissant, une fois de plus, d'une des préconisations formulées par le groupe de travail présidé par votre rapporteur, votre commission des affaires économiques y est particulièrement favorable. Elle l'est d'autant plus qu'elle est convaincue que le développement, par la voie des groupements d'employeurs, du travail partagé dans les TPE peut constituer un puissant facteur d'amélioration de la situation de l'emploi, et favoriser la stabilisation de ces entreprises avant une croissance, accompagnée de recrutements en propre, que chacun espère. Par conséquent, sous réserve d' un amendement strictement rédactionnel et d' un amendement interdisant, à la demande des représentants du secteur agricole, aux coopératives agricoles existantes de constituer en leur sein un groupement d'employeurs, elle vous suggère d'adopter le présent article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

TITRE IV -

TRANSMISSION ET REPRISE D'UNE ENTREPRISE

Les cinq articles de ce titre résultent directement des propositions formulées par le groupe de travail « Financement, développement et transmission » , co-présidé par MM. Emmanuel Hamelin, député du Rhône, et Serge Poignant, député de Loire-Atlantique.

Les articles 18 et 19 autorisent le chef d'entreprise cédant et retraité à assurer, gracieusement ou de manière rémunérée, une prestation de tutorat au bénéfice du repreneur, et créent par ailleurs une prime de transmission qui pourra être accordée par l'Etat au tuteur. Les articles 20 et 21 facilitent le transfert de la propriété des actions et parts sociales d'une société à l'issue d'une période de location des titres par le bailleur au locataire. Enfin, l'article 22 augmente de 50 à 75 % l'abattement dont bénéficie la donation d'entreprise en pleine propriété et, par ailleurs, étend ce mécanisme institué par la loi Dutreil aux donations avec réserve d'usufruit.

Article 18 -
(Article L. 128-1 [nouveau] du code de commerce et
articles L. 412-8 et L. 634-6-1 du code de la sécurité sociale) -

Prestation de tutorat en entreprise

Commentaire : cet article autorise le chef d'entreprise cédant et retraité à assurer, gracieusement ou de manière rémunérée, une prestation de tutorat au bénéfice du repreneur.

I - Le droit actuel

Aujourd'hui, rien n'interdit à un ancien chef d'entreprise d'accompagner bénévolement le repreneur de son entreprise, voire d'une autre. Cette faculté peut être mise en oeuvre par accord de gré à gré entre ce retraité et le repreneur, voire avec le cédant de l'entreprise, et ne nécessite pas en tant que telle d'intervention législative particulière.

En outre, conformément aux dispositions de l'article L. 634-6-1 du code de la sécurité sociale (CSS), le travailleur indépendant des professions industrielles, commerciales et artisanales qui transmet son entreprise est autorisé à y poursuivre une activité rémunérée sans que celle-ci fasse obstacle au service de sa pension de retraite obligatoire, sous réserve que la transmission ait eu lieu avant un âge fixé par décret et dans la limite d'une durée maximale de cumul de la pension et des revenus d'activité. Aux termes de l'article D. 634-13-1 du CSS, le chef d'entreprise doit avoir un âge compris entre 60 et 65 ans et le cumul pension-revenu n'est autorisé que pendant six mois.

II - La réforme proposée

Pour encourager le développement de l'accompagnement du repreneur d'une entreprise par le cédant, le présent article propose de formaliser dans le code de commerce la prestation de tutorat en l'encadrant, et de préciser dans le code de la sécurité sociale les conséquences pour le tuteur.

? Ainsi, le paragraphe I de cet article 18 ajoute au titre II du livre I ^er du code de commerce un chapitre VIII comportant un article L. 128-1 unique qui autorise le cédant d'une entreprise commerciale, artisanale ou de services à conclure avec le cessionnaire, après la cession et la liquidation des droits à pension de retraite, une convention aux termes de laquelle il s'engage à réaliser une prestation de tutorat. Le texte précise ensuite que cette prestation vise à assurer la transmission de l'expérience du cédant en matière de gestion économique, financière et sociale de l'entreprise cédée. Enfin, il ouvre la faculté d'une rémunération de la prestation, qui ne fait pas obstacle à l'affiliation du cédant aux régimes de sécurité sociale dont il relevait avant la cession.

On observe que le positionnement de cet article dans le code de commerce, ainsi d'ailleurs que sa rédaction, excluent de cette faculté les professionnels libéraux. Il a été en effet considéré que les conditions de transmission des entreprises libérales, et les difficultés auxquelles sont éventuellement exposés tant les cédants que les repreneurs, ne sont pas adaptées au dispositif institué par l'article 18. Pour ces catégories de chefs d'entreprises, il semble que le mécanisme du collaborateur libéral, dont l'extension est proposée par l'article 15 du projet de loi, réponde bien mieux au souci de favoriser la transmission d'entreprise dans leurs activités en accompagnant le collaborateur vers le plein exercice d'une profession libérale.

Par ailleurs, seuls les propriétaires de leur entreprise, c'est-à-dire les entrepreneurs individuels et, par extension, les associés uniques d'EURL et les gérants majoritaires de SARL, sont concernés par le texte. Relevant dès lors nécessairement d'un régime de protection sociale de non salariés, il est acquis que l'éventuelle rémunération de leur prestation de tutorat ne devrait pas pouvoir être considérée comme un salaire, puisque le tuteur restera affilié à ses régimes d'assurance sociale.

Pour autant, toutes les difficultés susceptibles d'être posées par ce statut ne sont pas résolues par cet article. S'agissant du régime exact de la rémunération versée au tuteur, il est vraisemblable qu'elle devrait prendre la forme d'honoraires ou de commission sui generis et qu'elle relèverait, au plan fiscal, des bénéfices non commerciaux (BNC). La question reste également posée de la publicité et de l'information - notamment au Centre de formalité des entreprises et aux caisses de sécurité sociale, à l'instar de ce qui est fait pour le contrat d'appui au projet d'entreprise créé par la loi du 1 ^er août 2003 sur l'initiative économique -, qui devra être donnée sur la mise en oeuvre de la convention de tutorat. Il n'est guère concevable, en effet, que le tuteur soit contraint de se réimmatriculer en tant que prestataire de service indépendant, au seul motif et pour la seule durée de son tutorat.

Toutes ces problématiques, de même que le contenu de la convention de tutorat et l'éventuelle limite maximale fixée à la durée de la prestation de tutorat (puisqu'on ne saurait raisonnablement imaginer qu'elle n'ait pas un terme), devront être définies par le décret en Conseil d'Etat que prévoit le second alinéa de l'article L. 128-1 nouveau.

? Le paragraphe II de l'article 18 complète l'article L. 412-8 du CSS par un alinéa 15° afin de faire bénéficier les tuteurs non rémunérés des dispositions du livre IV du même code, qui leur assureront une protection en matière d'accidents du travail et de maladies professionnelles, sous réserve naturellement de l'acquittement de cotisations correspondantes.

Il convient de relever que les tuteurs rémunérés bénéficieront ipso facto de cette protection puisque, quel que soit le régime qui aura finalement été retenu pour la rémunération, elle sera assujettie à un prélèvement à ce titre.

? Enfin, le paragraphe III complète l'article L. 634-6-1 du CSS par une phrase rendant compatible le mécanisme ainsi institué et le dispositif transitoire déjà existant de cumul activité rémunérée / bénéfice de la retraite ouvert aux travailleurs indépendants des professions industrielles, commerciales et artisanales ayant transmis leur entreprise. Il devrait ainsi autoriser des dérogations aux prescriptions réglementaires actuellement applicables, en matière notamment d'âge et de durée du cumul, pour les intéressés ayant conclu une convention de tutorat.

III - La position de votre commission

Pour avoir constaté l'intérêt que suscitait cette mesure chez les représentants des chefs d'entreprise industrielles, commerciales et artisanales, chez les animateurs des réseaux consulaires, ainsi que chez les responsables des grands réseaux d'accompagnement regroupés au sein de la Fédération des organisations contribuant à la création des entreprises et à leur reprise (FORCE), qu'il a entendus lors de ses auditions, votre rapporteur ne peut qu'y être très favorable.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de l'adopter, assorti d' un amendement permettant de donner une base légale aux dispositions réglementaires qui devraient fixer une durée maximale à la convention de tutorat et de deux amendements rédactionnels.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 19 -
(Article 157 du code général des impôts) -

Prime de transmission

Commentaire : le présent article ouvre au cédant d'une entreprise assurant une prestation de tutorat le bénéfice d'une prime de transmission à la charge de l'Etat.

I - Le droit actuel

L'article 106 de la loi de finances pour 1982 (loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981) a créé une aide aux artisans et commerçants, dite indemnité de départ, pour aider les professionnels qui, au moment de leur départ à la retraite, rencontrent des difficultés pour trouver un repreneur en raison de la dépréciation de leur entreprise.

Versée sous conditions de ressources, selon des modalités fixées par le décret n° 2001-545 du 26 juin 2001, par les caisses de retraite des artisans et par l'ORGANIC pour ce qui concerne les commerçants, et calculée en fonction de l'âge du bénéficiaire et de sa durée d'affiliation à son régime de retraite, cette aide à caractère social est attribuée, sous réserve de la cessation définitive de toute activité, à compter de 60 ans, ou de 57 ans lorsque l'activité s'exerce dans le périmètre d'une opération collective de soutien à l'activité commerciale et artisanale conduite en application d'un contrat de plan Etat-région (CPER) ou avec le financement du Fonds d'intervention pour les services, l'artisanat et le commerce (FISAC), et enfin sans condition d'âge en cas d'invalidité. Le montant moyen de l'indemnité de départ est de 12.550 € pour un ménage et de 8.070 € pour une personne seule.

Le nombre de commerçants et d'artisans bénéficiaires de cette aide (dans un rapport constant de 60 %-40 %) est en diminution régulière depuis de nombreuses années : 3.870 en 2001, 3.500 en 2002, 3.077 en 2003 et 3.008 en 2004, soit - 22 % en quatre ans. En raison de cette baisse tendancielle des demandes, et malgré la revalorisation des plafonds de ressources réalisée par le décret du 26 juin 2001 précité, les crédits inscrits à ce titre à l'article 70 du chapitre 44-03 du budget sont réduits d'année en année : en 2005, la dotation prévisionnelle a ainsi été arrêtée à 38 M€, soit une diminution de 2 M€ représentant 5 % des crédits. Il convient au demeurant d'observer que les crédits inscrits excèdent régulièrement les besoins constatés : ainsi, en 2003, le montant total des aides accordées s'est élevé à 38,22 M€, alors que 45 M€ avaient été prévus en loi de finances initiale.

Si le principe même de cette aide publique ne saurait être remise en cause, puisqu'elle est principalement destinée à compenser, par la solidarité nationale, les conséquences d'une évolution des modes de vie réduisant jusqu'à les annuler la valeur des fonds commerciaux et artisanaux dans de nombreuses zones, en particulier rurales, de notre territoire, il ne fait toutefois pas de doute que pourrait lui être adjoint un mécanisme plus dynamique permettant de favoriser la reprise de certains de ces fonds, malgré les difficultés et les incertitudes de la reprise.

En effet, le fait même que l'aide au départ soit accordée sous conditions de ressources peut conduire le professionnel à « laisser filer » délibérément les conditions de son activité professionnelle dans les dernières années de celle-ci. Au contraire, un dispositif qui récompenserait la transmission aurait mécaniquement pour effet de maintenir l'activité commerciale ou artisanale jusqu'à la reprise. Enfin, comme cela a été observé ci-dessus, d'importantes disponibilités financières peuvent être mobilisées puisque l'aide au départ connaît un fléchissement tendanciel depuis 1999.

II - La réforme proposée

C'est fort de ce constat que le groupe de travail présidé par les députés Emmanuel Hamelin et Serge Poignant a suggéré, comme mesure d'incitation financière destinée à favoriser le développement du tutorat en entreprise, institué par l'article 18 du projet de loi, de créer une prime de transmission au bénéfice, précisément, des cédants d'entreprise ayant conclu une convention de tutorat avec le cessionnaire. Le présent article 19 organise le dispositif de cette prime.

? Tout d'abord, le paragraphe I de l'article réserve le bénéfice d'une prime de transmission, à la charge de l'Etat, au cédant d'une entreprise artisanale, industrielle ou commerciale qui assure une prestation de tutorat, et en subordonne l'octroi à la production à la fois de l'acte de vente et de la convention de tutorat.

Par ailleurs, le texte confie la gestion de la prime, ainsi que la responsabilité de son versement, aux caisses d'assurances vieillesse des artisans et commerçants, qui sont déjà chargées du service de l'aide au départ.

Enfin, il prévoit qu'un décret fixera les conditions d'application de ces dispositions et, en particulier, des modalités d'attribution de la prime. Si nulle condition expresse de ressources ne viendra vraisemblablement en limiter le bénéfice, puisqu'une telle règle irait manifestement à l'encontre de l'objectif recherché, il conviendra toutefois de fixer le montant de la prime, qui devra être attractive sans pour autant risquer de grever les crédits provisionnés au chapitre budgétaire concerné. En effet, ces crédits devront désormais, sans augmentation par rapport aux montants prévus en loi de finances, financer à la fois cette prime et l'aide au départ. En outre, il se posera sans doute au pouvoir réglementaire la question de savoir si le cumul de la prime et d'une rémunération de la prestation de tutorat sera ou non limité par un mécanisme de plafond.

? En tout état de cause, et c'est ce que prévoit le paragraphe II de l'article, cette prime, incessible comme l'est l'aide au départ, ne pourra pas être cumulable avec celle-ci. En pratique, on ne conçoit pas bien dans quelle situation un même chef d'entreprise pourrait bénéficier, à la fois, de l'aide au départ faute de pouvoir céder son entreprise, et de la prime de transmission, accordée s'il assure une prestation de tutorat au profit de son cessionnaire ! Mais les services ministériels assurant que, juridiquement, ce cas de figure est possible, votre rapporteur, tout en n'ayant pas le sentiment d'avoir été convaincu par la démonstration, ne vous proposera pas de supprimer cette interdiction de cumul : quand bien même elle ne serait que théorique, elle répond en tout cas à une logique qu'il approuve.

? Le paragraphe III de l'article 19 complète l'article 157 du code général des impôts par un alinéa 19° bis rendant la prime non imposable, à l'instar de l'aide au départ.

? Enfin, le paragraphe IV rend ces dispositions applicables à compter du 1 ^er janvier 2006.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques, tout à fait favorable à l'activation des fonds de l'indemnité de départ des commerçants et artisans pour favoriser la transmission des entreprises des futurs retraités du commerce et de l'artisanat, vous propose d'adopter le présent article, précisé par deux amendements rédactionnels.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 20 -
(Articles L. 239-10-1 à L. 239-10-5 [nouveaux] du code de commerce
et article 8 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990) -

Location d'actions et de parts sociales

Commentaire : le présent article crée au profit des personnes physiques un mécanisme de location d'actions de sociétés par actions ou de parts sociales de SARL dans lequel le bailleur est considéré comme le nu-propriétaire et le locataire comme l'usufruitier.

I - Le droit actuel

Aujourd'hui, l'acquisition d'une entreprise de forme sociale s'effectue généralement par la cession de titres. Il n'existe en effet pas d'instrument juridique permettant à un preneur de diriger une société sans devenir, ne serait-ce qu'à titre temporaire, titulaire des titres : seule lui est ouverte la formule du prêt de titres, visée par les articles L. 432-6 à L. 432-11 du code monétaire et financier (CMF), qui est en réalité un mécanisme de cession temporaire d'instruments financiers permettant au locataire, le cas échéant, de céder les actions.

Par ailleurs, il a été constaté, notamment par le groupe de travail « Financement, développement et transmission » , qu'un certain nombre de PME pouvaient être cédées faute pour des entrepreneurs personnes physiques désireuses de s'investir de disposer du capital permettant de se porter acquéreur.

Telles sont les deux raisons qui ont conduit ledit groupe de travail à suggérer, au titre de leurs propositions de mesures législatives destinées à favoriser le financement, le développement et la transmission de l'entreprise, la création d'un dispositif de location d'actions et de parts sociales, que propose précisément le présent article 20. L'idée consiste à promouvoir un mode de transmission progressif des actifs sociaux sans avoir à réaliser une avance de capitaux importants pour acquérir la quantité de parts ou d'actions nécessaire au contrôle immédiat de la société. Par le moyen de la location, le locataire peut accéder au capital social et obtenir une vision interne du potentiel de la société et lever éventuellement une option d'achat au terme de la période du bail.

II - La réforme proposée

Ce mécanisme, qui touche intimement au droit des sociétés et aux problématiques relatives à la qualité d'associé ou d'actionnaire, est introduit, par le paragraphe I de l'article 20, sous un chapitre nouveau du titre III du livre II du code de commerce, composé de cinq articles numérotés L. 239-10-1 à L. 239-10-5.

? L'article L. 239-10-1 pose le principe et les conditions de la location d'actions et de parts sociales.

Son premier alinéa indique que les statuts peuvent prévoir la location à une personne physique d'actions des sociétés par actions ou de parts sociales des SARL soumises de plein droit ou sur option, à l'impôt sur les sociétés ^{( ( * )1)} . Son objectif est ainsi clairement de permettre la reprise d'une entreprise de forme sociale par une personne ayant des moyens limités, et non par une société. En outre, l'exclusion des personnes morales du bénéfice de la location de titres tient également aux difficultés susceptibles de surgir en matière de participations réciproques, de risques de manipulations comptables, de règles d'auto-détention de capital ou de droits de vote. Enfin, la limitation du champ des sociétés dont les parts peuvent faire l'objet de la location aux seules sociétés dont la responsabilité des associés est limitée résulte des risques qui, à défaut, seraient encourus par les associés du bailleur.

En effet, les associés non bailleurs d'une société de personnes (société en nom collectif ou société en commandite simple), qui sont solidairement et indéfiniment responsables, ou les associés d'une société civile, qui sont indéfiniment responsables, pourraient être amenés à répondre de la totalité des dommages causés par l'intervention du locataire lors des votes en assemblée ordinaire. En tout état de cause, cette location ne pourra être effectuée que si les statuts de la société le prévoient. Enfin, le renvoi à l'article 1709 du code civil figurant à cet alinéa impose de fixer une durée limitée au bail ^{( ( * )2)} .

Le deuxième alinéa de l'article L. 239-10-1 limite le dispositif aux sociétés dont les titres ne sont pas négociables sur un marché réglementé, non inscrits aux opérations d'un dépositaire central et non soumis à une obligation de conservation. La précision relative au dépositaire central ^{( ( * )1)} renforce l'exclusion des titres négociables sur un marché réglementé. Ainsi, le dispositif de la location d'actions prévoit une condition quant à la société, qui est l'exigence de non-admission des titres sur un marché réglementé, et une condition quant à la personne du bailleur, qui est de louer des titres nominatifs pour permettre de l'identifier. Cette double limitation a pour objet d'affirmer que le dispositif est strictement dédié aux PMI - PME ^{( ( * )2)} .

Enfin, le troisième alinéa interdit, à peine de nullité du bail, la sous-location ou le prêt des titres ainsi loués. L'objectif de ces deux cas de nullité est de préserver la transparence du dispositif en empêchant des opérations croisées sur les mêmes titres conduisant à perdre la trace du bailleur initial. En effet, la sous-location et le prêt de titres sont des contrats qui ne transfèrent pas la propriété des titres au locataire ou bien à l'emprunteur, mais qui en confèrent seulement la jouissance pour la durée du bail ou du prêt. En cela, ces deux contrats peuvent présenter un risque au regard de la transparence recherchée, car la succession des contrats ne permettrait plus de connaître immédiatement et avec certitude l'identité du bailleur initial.

? L'article L. 239-10-2 du code de commerce organise les conditions de réalisation du contrat de bail.

Son premier alinéa indique que ce contrat, qui comportera obligatoirement un certain nombre de mentions définies par un décret en Conseil d'Etat, est constaté par un acte sous seing privé soumis à la procédure de l'enregistrement. S'agissant de la forme, si l'enregistrement est inévitable, il convient de préciser que la mention de l'acte sous seing privé n'interdit naturellement aux parties, si elles le souhaitent, de faire constater leur contrat par acte authentique. S'agissant du contenu, il importe que le contrat mentionne la nature et l'identification des titres ou parts sociales qui sont l'objet du bail : dès lors, il devra faire figurer l'identité de la personne morale dont les titres sont donnés en location, spécifiée par son numéro d'identification au RCS, ainsi que la nature, le nombre et les numéros des titres loués. Par ailleurs, et tout naturellement, devront être également précisés la durée du contrat, le montant du loyer et sa périodicité, la répartition des droits de vote et du boni de liquidation dans le respect des règles légales applicables à l'usufruit, les modalités de cession éventuelle des titres par le bailleur en cours de contrat, ainsi que l'éventuelle imputation du prix du loyer sur le prix de cession lorsqu'une option d'achat sera ouverte au terme du bail. A défaut de telles mentions, et faute d'être en mesure d'en imputer la responsabilité à l'une ou l'autre des parties, la nullité du contrat s'imposerait.

Le deuxième alinéa rend le contrat opposable à la société en référence à l'article 1690 du code civil pour imposer que la société débitrice des titres ou des parts émises à son encontre soit tenue informée de l'identité du nouveau créancier des dividendes en la personne du locataire.

Le troisième alinéa du code de commerce précise les conditions formelles de la location et ses effets sur le locataire. Ainsi, la délivrance des titres est réalisée à la date de la mention du bail et du nom du locataire à côté du nom de l'actionnaire ou de l'associé dans le registre des titres nominatifs de la société par actions ou dans les statuts de la SARL. Dès lors, à compter de cette date, la société doit adresser au locataire les informations dues aux actionnaires ou associés et prévoir sa participation et son vote aux assemblées conformément aux stipulations contractuelles.

Enfin, le quatrième et dernier alinéa impose, en début et en fin de contrat ainsi qu'à la fin de chaque exercice comptable quand le bailleur est une personne morale, l'évaluation par un commissaire aux comptes, sur la base de critères tirés des comptes sociaux, des actions ou des parts louées. L'obligation d'évaluation annuelle imposée lorsque le bailleur est une personne morale a pour objet d'éviter que la nouvelle législation ne donne prise à d'éventuelles utilisations frauduleuses.

? L'article L. 239-10-3 du code de commerce organise la répartition des droits de vote entre bailleur et locataire.

Son premier alinéa précise tout d'abord que les dispositions légales ou statutaires prévoyant l'agrément de parts ou d'actions sont applicables dans les mêmes conditions au locataire. La loi ou les dispositions statutaires prévoient toujours que l'acquéreur des titres d'une société soit préalablement agréé par les co-associés du vendeur. Or, la location d'actions va également modifier le contrat de société conclu entre les associés au sein de la société, puisque le locataire va exercer certaines des attributions normalement exercées par un associé. C'est pourquoi il est nécessaire d'étendre l'agrément traditionnel au cas où les titres sont seulement donnés en location.

Le deuxième alinéa de l'article L. 239-10-3 répartit l'exercice des droits attachés aux titres entre le bailleur et le locataire : le premier est considéré comme le nu-propriétaire et le second comme l'usufruitier. Ainsi, le bailleur ne participe plus qu'aux assemblées extraordinaires, dans lesquelles sont délibérées les modifications statutaires, tandis que le locataire, qui perçoit les dividendes en contrepartie du loyer, participe aux assemblées ordinaires dans lesquelles sont délibérées les orientations de la gestion de la société, l'approbation des comptes, et la distribution des dividendes.

Il s'agit-là de l'un des éléments fondamentaux du dispositif, qui le distingue des autres formules juridiques actuellement usitées. Le locataire des titres, n'en ayant pas la jouissance et, notamment, ne pouvant pas en disposer, ne fait qu'exercer certains des droits qui lui sont attachés : la perception du dividende et le droit de vote aux assemblées ordinaires. La location d'actions n'est donc pas identique à un prêt de titres, qui est clairement un prêt de consommation défini aux articles 1892 à 1904 du code civil.

Le troisième alinéa précise la responsabilité commune du bailleur et du locataire au regard des dispositions relatives à la concentration économique en les assimilant tous deux à des détenteurs d'actions ou de parts sociales. A défaut d'une telle précision, il pourrait être soutenu par le bailleur qu'il n'a plus la possession des titres et par le locataire qu'il n'est pas propriétaire des mêmes titres pour tenter de réaliser une dilution de leur participation dans le capital de la société et échapper ainsi à une éventuelle sanction au regard des règles de la concentration économique.

? L'article L. 239-10-4 du code de commerce détermine les formalités encadrant le non-renouvellement du bail à son terme prévu ou sa résiliation.

Après que son premier alinéa a précisé que le renouvellement était effectué dans les mêmes conditions que la conclusion du bail initial, son deuxième alinéa confie à la partie diligente le soin de faire procéder à la radiation de la mention portée, en application du troisième alinéa de l'article L. 239-10-2, dans le registre des titres nominatifs de la société par actions ou dans les statuts de la SARL.

S'agissant de ces dernières, leur gérant peut, en application du troisième alinéa de l'article, supprimer la mention du bail et le nom du locataire dans les statuts, sous réserve de la ratification de cette décision par les associés dans les conditions prévues à l'article L. 223-29 du code de commerce. Cette précision est justifiée par le fait qu'à la différence des sociétés par actions, la SARL doit comporter, en application du troisième alinéa de l'article L. 223-7 dudit code, des statuts faisant apparaître la répartition des parts sociales entre les associés. En conséquence, la radiation du contrat de location des parts sociales ne peut faire l'objet d'une simple écriture dans un registre de la société, les parties au contrat de location devant demander la modification des statuts.

A cet égard, le dispositif prévu par le troisième alinéa du présent article L. 239-10-4 est une procédure simplifiée puisqu'elle consiste, pour le gérant, à supprimer les mentions du contrat et du locataire dans les statuts, cette écriture devant être ensuite ratifiée par les associés à la majorité simple alors que normalement, une modification statutaire doit être acquise à la majorité qualifiée des trois quarts des parts sociales.

? Enfin, l'article L. 239-10-5 du code de commerce prévoit le mode de résolution du défaut de modification du registre des titres nominatifs de la société par actions ou du registre de la SARL en cas de signification d'un contrat de bail ou à son terme.

Il autorise ainsi tout intéressé à demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte le représentant légal de la société de procéder aux modifications nécessaires et de convoquer l'assemblée des associés à cette fin.

Par ailleurs, le paragraphe II de l'article 20 complète l'article 8 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales afin d'exclure expressément la possibilité de donner à bail, dans les conditions prévues par le nouveau chapitre X du titre III du livre II du code de commerce décrit ci-dessus, des parts ou actions des sociétés d'exercice libéral (SEL).

En effet, les SEL reposant sur le principe de l'indépendance dans l'exercice de la profession libérale, il est prévu que les professionnels libéraux associés au sein d'une telle société y disposent de la majorité des voix précisément pour défendre leur indépendance d'exercice. Dès lors, l'instrument de la location d'actions ou de parts sociales pourrait être un moyen de modification de la répartition des voix aux assemblées générales en introduisant dans la personne du locataire une personne physique n'ayant pas la capacité d'exercer la profession concernée. Inversement, si le locataire est bien un libéral qualifié, l'absence de la possession en pleine propriété des actions pourrait fragiliser sa situation dans la SEL.

III - La position de votre commission

Soucieuse d'élargir la gamme des dispositifs susceptibles de favoriser la transmission d'entreprise quelle que soit la situation personnelle du repreneur, votre commission des affaires économiques ne peut manquer de trouver matière à la satisfaire dans le mécanismes de location d'actions et de parts sociales institué par l'article 20. Celui-ci, en effet, est de nature à permettre à un candidat entrepreneur ne disposant pas des ressources immédiates pour acquérir l'entreprise et, en tout état de cause, désireux de « tester » tant ses capacités que la qualité de son projet et son adéquation aux caractéristiques propres de l'entreprise dont il loue les parts ou les actions, de mener une expérience, éventuellement renouvelable, propre à lui permettre ultérieurement de « franchir le pas ».

Aussi, sous réserve de l'adoption de trois amendements rédactionnels , elle vous proposera d'adopter le présent article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 21 -
(Article L. 313-7 du code monétaire et financier et
articles 38 ter, 39 et 150-0 D du code général des impôts) -

Cessions de parts sociales ou d'actions à l'issue d'un bail

Commentaire : complémentaire de l'article 20 précédent, le présent article organise un mécanisme de crédit-bail pour l'acquisition des parts sociales ou des actions données à bail dans le cadre prévu par les articles L. 239-10-1 à L. 239-10-5 du code de commerce.

I - Le droit actuel

L'article L. 313-7 du code monétaire et financier définit les opérations de crédit-bail comme :

- les opérations de location de biens d'équipement ou de matériel d'outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d'acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers ;

- les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l'expiration du bail, soit par cession en exécution d'une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.

- les opérations de location de fonds de commerce, d'établissement artisanal ou de l'un de leurs éléments incorporels, assorties d'une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, à l'exclusion de toute opération de location à l'ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l'établissement artisanal.

Cette dernière catégorie se rapproche, plus que les deux premières qui concernent des biens meubles et immeubles, de la location d'actions de sociétés par actions et de parts sociales de SARL.

Les dispositions fiscales encadrant les opérations de location de fonds de commerce, d'établissement artisanal ou de l'un de leurs éléments incorporels, opérations, sont prévues par les articles 38 ter , 39 et 150-0 du code général des impôts.

? L'article 38 ter du CGI concerne la détermination des bénéfices imposables au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) de la location d'un fonds de commerce, d'un fonds artisanal ou de l'un de leurs éléments incorporels non amortissables par une entreprise de crédit-bail dans les conditions prévues à l'article L. 313-7 du CMF. Il prévoit que les sommes correspondant à la quote-part de loyer prise en compte pour la fixation du prix de vente convenu pour l'acceptation de la promesse unilatérale de vente ne constitue pas un élément du résultat imposable de l'entreprise si le versement de ces sommes fait naître à l'égard du locataire une dette d'égal montant constatée au bilan de l'entreprise de crédit-bail. En revanche, pour déterminer la plus-value de cession imposable lors de l'acceptation par le locataire de la promesse unilatérale de vente, le prix de vente convenu au contrat est majoré de la quote-part de loyer qui avait été définie.

? L'article 39, quant à lui, fixe la liste des divers catégories de charges admises à venir en réduction des BIC pour déterminer le bénéfice net de l'entreprise : frais généraux, indemnités de congés payés, intérêts d'emprunts, amortissements, impôts, provisions, contribution de solidarité taxe sur les grandes surfaces, etc. ( ^{7 ( * )} ). Il définit également les charges qui, au contraire, ne sont pas admises en déduction ; parmi la longue liste de celles-ci figure un paragraphe 8 contenant les dispositions suivantes : « Si un fonds de commerce, un fonds artisanal ou l'un de leurs éléments incorporels non amortissables est loué dans les conditions prévues à l'article L. 313-7 du code monétaire et financier, la quote-part de loyers prise en compte pour la fixation du prix de vente convenu pour l'acceptation de la promesse unilatérale de vente n'est pas déductible pour l'assiette de l'impôt sur les bénéfices dû par le locataire. Elle doit être indiquée distinctement dans le contrat de crédit-bail » .

II - La réforme proposée

Le présent article vise, d'une part, à autoriser l'acquisition d'actions de sociétés par actions et de parts sociales de SARL à l'issue d'un contrat de bail dans le cadre du mécanisme du crédit-bail, et à en tirer les conséquences au plan fiscal tant pour le cédant que pour le cessionnaire.

Ainsi, le paragraphe I de l'article complète l'article L. 313-7 du CMF d'un alinéa rendant éligible à la définition des opérations de crédit-bail « les opération de location de parts sociales ou d'actions prévues aux articles L. 239-10-1 à L. 239-10-5 du code de commerce, assorties d'une promesse unilatérale de vent moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers » . On peut observer que cette définition est la copie presque parfaite de celle concernant, au même article, le fonds de commerce, l'établissement artisanal ou l'un de leurs éléments incorporels.

Par ailleurs et par coordination, le paragraphe II complète, en ses sections A et B, les articles 38 ter et 39 du CGI afin, pour la détermination du revenu imposable net du bailleur et du locataire, de rendre applicables à cette nouvelle opération de crédit-bail sur titres les règles auxquelles sont soumises celles portant sur le fonds de commerce, l'établissement artisanal ou l'un de leurs éléments incorporels.

Enfin, la section C dudit paragraphe II vise à compléter l'article 150-0 D du CGI, qui définit les modalités de calcul de l'assiette des plus-values de cession à titre onéreux de valeurs mobilières, des droits sociaux et titres assimilés réalisées par les particuliers. Il s'agit de fixer les conséquences du dénouement de l'opération d'acquisition, lorsque les titres cédés ont été acquis par la personne physique à l'issue du contrat de crédit-bail. Ici, une distinction est opérée avec les opérations portant sur le fonds de commerce, l'établissement artisanal ou l'un de leurs éléments incorporels

En effet, la location d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal par une opération de crédit-bail ne peut se faire que lorsque les deux parties, qu'il s'agisse d'une entreprise individuelle ou d'une société, agissent dans le cadre d'une activité professionnelle. Pour le crédit-preneur, une quote-part des loyers est réintégrée fiscalement pendant la période de location et, si l'option d'achat n'est pas exercée à l'issue de cette période de location, cette quote-part est déduite extra-comptablement. Or, de telles règles sont impossibles à reproduire pour des personnes physiques non astreintes à une comptabilité.

C'est pourquoi le mécanisme prévu en cas de cession effective par les dispositions insérées à l'article 150-0-D du CGI se caractérise par le fait que :

- les loyers versés pendant la période de location constituent des charges déductibles des dividendes imposables, en application de l'article 13 du CGI relatifs aux frais d'acquisition du revenu ;

- si l'option d'achat est exercée à l'issue de la période de location, le prix d'acquisition à retenir est égal au prix effectivement payé, c'est-à-dire sans tenir compte des loyers versés qui ont été déduits des revenus imposables et qui sont assimilés à des dividendes.

Ainsi, à défaut d'option, le preneur sera placé dans une situation identique à celle qui aurait connue s'il avait conclu un simple contrat de location.

III - La position de votre commission

Favorable à ce mécanisme de crédit-bail pour l'acquisition des parts sociales ou des actions données à bail dans le cadre prévu par les nouveaux articles L. 239-10-1 à L. 239-10-5 du code de commerce, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter l'article 21 sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 22 -
(Articles 787 B et 787 C du code général des impôts) -

Allègement des droits de mutation à titre gratuit
en cas de transmission d'entreprise entre vifs

Commentaire : le présent article vise à réduire le coût fiscal de la transmission d'entreprise en augmentant de 50 à 75 % l'abattement dont bénéficie, sous conditions, la donation d'entreprise en pleine propriété et, par ailleurs, étend ce mécanisme aux donations avec réserve d'usufruit.

I - Le droit actuel

Afin de favoriser la transmission d'entreprise dans le cadre familial, les articles 787 B et 787 C du CGI, créés par la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 précitée, ont institué un dispositif d'exonération partielle pour le calcul des droits exigés lors d'une transmission d'entreprise par voie de donation, sous condition d'un engagement de conservation temporaire de six ans soit des titres au sein d'un pacte d'actionnaires lorsque l'entreprise faisant l'objet de la transmission est une société, soit des actifs de l'entreprise individuelle.

L'exonération a été fixée à 50 % de la valeur des biens et actifs transférés. En outre, elle a été réservée aux seules donations réalisées en pleine propriété. S'agissant de cette dernière condition, le Gouvernement n'avait pas voulu, en 2003, la supprimer pour étendre le dispositif aux donations avec réserve d'usufruit, car il estimait qu'un tel élargissement aux donations démembrées pouvait présenter des risques de rupture d'égalité devant l'impôt.

En effet, il existe depuis longtemps une doctrine fiscale consistant à considérer qu'une renonciation totale à sa propriété mérite, au regard du principe d'égalité devant l'impôt, un traitement fiscal plus favorable qu'une renonciation partielle. Dès lors, il avait été estimé que seul le transfert du pouvoir de direction de l'entreprise pouvait garantir à l'avantage fiscal une réelle contrepartie du point de vue de l'intérêt économique général, à savoir la transmission d'entreprise. En effet, dans le cas d'une donation classique de la nue-propriété, le donateur reste usufruitier : il peut ainsi, au regard du droit des sociétés, influer fortement sur la gestion de l'entreprise, notamment en nommant ou en révoquant son dirigeant dans le cadre des pouvoirs exercés en assemblée ordinaire. L'élargissement de la mesure prévue par la loi Dutreil aux donations démembrées sans condition était alors susceptible de favoriser les transmissions « formelles » en accordant au donataire un avantage fiscal sans que ce dernier dispose d'un réel pouvoir de direction de l'entreprise : au regard du principe d'égalité, l'avantage fiscal accordé aurait alors été injustifié.

Pourtant, du strict point de vue micro-économique, il est patent que la transmission d'une entreprise avec réserve d'usufruit constitue un mécanisme en général plus intéressant pour le cédant du point de vue tant fiscal (la charge est étalée sur plusieurs années) que financier (notamment comme dispositif complémentaire à la retraite). C'est la raison pour laquelle les chefs d'entreprise y ont plus volontiers recours.

Dès lors, au plan macro-économique, la limitation de l'avantage fiscal aux seules donations en pleine propriété constitue un contresens puisqu'elle interdit le plein effet de la mesure d'exonération alors même que plus de 700.000 chefs d'entreprise de plus de 50 ans vont chercher à « passer la main » dans les dix à quinze prochaines années.

II - La réforme proposée

C'est cette conviction qui conduit aujourd'hui le Gouvernement, au travers de cet article 22 qui, au plan financier, constitue sans aucun doute le mécanisme du projet de loi le plus intéressant pour la transmission d'entreprise, à présenter une double amélioration à la législation actuelle.

En premier lieu, il propose de faire passer l'exonération de 50 % à 75 % de la valeur des biens transmis et soumis au calcul des droits de mutation.

En second lieu, il étend le dispositif d'exonération partielle des droits aux donations avec réserve d'usufruit.

Le paragraphe I du présent article 22 organise ce double élargissement à l'article 787 B du CGI, qui concerne les donations de parts ou actions de sociétés, tandis que le II le fait de manière homothétique à l'article 787 C, relatif aux donations des biens meubles et immeubles, corporels ou incorporels affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle.

Afin de supprimer tout risque constitutionnel au regard du principe d'égalité fiscale des contribuables, il est tout d'abord précisé, s'agissant des sociétés données en nue-propriété, que l'allègement des droits de mutation à titre gratuit s'applique à la seule « condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices » . Ainsi, le pouvoir de contrôle de l'usufruitier sur l'entreprise est restreint à un seul type de décision prise en assemblée, et il est alors possible d'assimiler sa situation à celle du donateur en pleine propriété. Par ailleurs, et pour écarter davantage la menace d'inconstitutionnalité, l'article 22 maintient une différence de traitement entre les donations en pleine propriété et les donations avec réserve d'usufruit en favorisant fiscalement les premières par rapport aux secondes : en effet, les articles 787 B et 787 C du CGI sont tous deux complétés par une disposition expresse précisant que, pour les seules donations avec réserve d'usufruit, l'exonération qu'ils prévoient n'est pas cumulable avec la réduction autorisée à l'article 790 du CGI ( ^{8 ( * )} ).

III - La position de votre commission

Favorable à cette disposition essentielle pour favoriser la transmission des entreprises et qui maintient cependant un système où les donations en pleine propriété sont fiscalement avantagées, votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE V -

SIMPLIFICATIONS RELATIVES À LA VIE DE L'ENTREPRISE

Consacré aux mesures de simplification concernant le fonctionnement de l'entreprise, le présent titre ne comprend que trois articles. L'article 23 tend à créer un nouveau statut juridique de société au bénéfice des artisans : la société civile artisanale à responsabilité limitée (SCARL). L'article 24 simplifie les obligations du gérant unique de l'EURL en matière d'approbation des comptes tandis que l'article 25 institue des règles de quorum pour faciliter le fonctionnement des assemblées générales des SARL, dont le nombre maximum des associés est récemment passé de 50 à 100.

Votre rapporteur observe que trois articles de simplification, c'est peu, d'autant qu'il est difficile de soutenir que le premier d'entre eux, qui crée un nouveau type de société au côté des différentes formules déjà existantes, constitue une simplification. Il est bien entendu possible d'expliquer une partie de ce nombre réduit d'articles simplificateurs par le fait que beaucoup de mesures de simplification, et non des moindres - on peut citer par exemple le regroupement des organismes d'assurances sociales des professions indépendantes au sein d'un régime faisant office de guichet unique (le RSI) - ont été mises en oeuvre par la loi Dutreil ou par voie d'ordonnances de simplification prises sur la base de deux lois d'habilitation successives.

Toutefois, afin de démontrer tout l'intérêt qu'elle attache à faciliter au quotidien la gestion de l'entreprise, qu'elle soit sous forme individuelle ou sociétale, votre commission a tenu à vous proposer à ce titre un certain nombre d'amendements portant articles additionnels qui constituent, quant à eux, autant de véritables mesures de simplification.

Article 23 -

Société civile artisanale à responsabilité limitée

Commentaire : le présent article vise à instituer dans le code de commerce la société civile artisanale à responsabilité limitée (SCARL).

I - Le droit actuel

Le chef d'entreprise peut exercer son activité soit sous forme individuelle, soit dans le cadre d'une société. Le livre deuxième du code de commerce définit les statuts des différents types de sociétés commerciales susceptibles d'être choisis, ainsi que leur modalités de constitution et de fonctionnement.

Les entreprises relevant des secteurs du commerce et de l'artisanat ont longtemps été quasi-exclusivement constituées sous forme individuelle, en raison du caractère éminemment personnel et familial des conditions d'exercice de l'activité ainsi que de la faiblesse des capitaux généralement nécessaires à celle-ci. A cela s'ajoutaient les contraintes légales encadrant tant la création d'une société que les règles de son fonctionnement, qui apparaissaient bien nombreuses, lourdes et pour l'essentiel inutiles au regard des enjeux.

Reste toutefois que la constitution d'une société permet à l'entrepreneur d'opérer une distinction rigoureuse entre ce qui relève de son statut professionnel et ce qui relève de son activité privée, distinction que l'entrepreneur individuel ne peut au contraire effectuer. Dès lors, sa situation personnelle et familiale, en ce qui concerne tant ses revenus que son patrimoine, n'est pas aussi bien assurée que celle qui serait la sienne s'il n'était qu'associé au sein d'une société.

La reconnaissance d'un patrimoine propre à l'activité professionnelle d'un indépendant, qualifié de « patrimoine affecté », constitue ainsi depuis des décennies une demande récurrente des représentants des professions commerciales, artisanales ou libérales comme moyen de garantir la sécurité de leurs mandants sans abandonner le statut d'indépendant auquel ils sont attachés. Si ces démarches n'ont pas abouti conformément aux espoirs de leurs initiateurs, c'est que le concept même sur lequel ils les fondent rend difficile la définition d'un statut d'entreprise individuelle considérée comme une unité économique et juridique distincte de la personne du chef d'entreprise.

La distinction entre l'intérêt général de l'entreprise et l'intérêt particulier de l'entrepreneur sur le plan économique, tout comme entre le bénéfice réinvesti dans l'entreprise et le revenu disponible pour l'entrepreneur du point de vue fiscal, est en effet précisément l'un des buts essentiels poursuivis par la constitution d'une société. A l'inverse, une définition des biens affectés à l'exploitation permettant d'éviter la confusion des patrimoines personnel et professionnel de l'entrepreneur individuel s'avère être une redoutable gageure à soutenir. Au demeurant, si les propositions en la matière ont été nombreuses depuis près de trente ans, aucune ne s'est jusqu'ici concrétisée, en particulier dans la mesure où la notion de patrimoine affecté contrevient à l'un des principes essentiels du droit civil : l'unicité du patrimoine.

ÉTUDES ET PROPOSITIONS CONCERNANT LE PATRIMOINE D'AFFECTATION

Parmi les nombreuses études ayant préconisé la consécration d'un patrimoine d'affectation économique, constitué d'une masse de biens réunis par une affectation commune à un but défini, citons :

- le rapport établi en février 1978 par le professeur Champaud à la demande du Garde des Sceaux, qui proposait la distinction de " trois masses actives et passives du patrimoine de l'entreprise " : la portion de patrimoine de l'entrepreneur affectée à l'entreprise (patrimoine affecté) ; la portion de patrimoine non affectée mais qui peut être utilisée pour les besoins de l'entreprise à l'initiative de l'entrepreneur ou sur action des créanciers de l'entreprise (patrimoine disponible) ; la portion de patrimoine non affectée insusceptible d'être donnée en gage au créanciers de l'entreprise ni saisie par eux, sauf dans les cas où une faute grave a été commise par l'entrepreneur (patrimoine indisponible et insaisissable). Ce rapport concluait à la nécessité d'organiser un système de mutualisation des risques, assurant aux créanciers la sécurité d'une caisse de garantie alimentée par des cotisations obligatoires ;

- l'étude du professeur Sayag, publiée en 1981 sous les auspices du Centre de recherche sur le droit des affaires (CREDA) de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP), qui s'était également ralliée à la thèse du patrimoine d'affectation en préconisant la distinction du patrimoine de l'entreprise et du patrimoine personnel de l'entrepreneur, sans obligation de séparation étanche entre les deux (les créanciers de l'entreprise seraient privilégiés sur le patrimoine d'exploitation et les créanciers personnels sur le patrimoine personnel sans interdire, après exercice de ces privilèges, le droit résiduel des créanciers non privilégiés) ;

- le rapport établi en février 1984 par Me Bredin à la demande du ministre du commerce et de l'artisanat, qui retenait la solution d'une séparation " franche " entre le patrimoine d'affectation et le patrimoine non affecté, sauf cas exceptionnels d'agissements fautifs ou frauduleux de l'entrepreneur, et préconisait l'adoption de mesures incitatives, en particulier d'un régime fiscal favorable au réinvestissement des bénéfices dans l'entreprise et à la transmission de l'entreprise ;

- le rapport de la CCIP d'octobre 1984, présenté par M. Gaucher au nom de la commission juridique, qui se prononçait lui aussi en faveur du patrimoine d'affectation, le partage en deux masses de son patrimoine demeurant facultatif pour l'entrepreneur. Il préconisait que la valeur minimale du patrimoine affecté soit fixée par la loi à un montant correspondant à celui de la société à responsabilité limitée (SARL) et que la responsabilité du chef d'entreprise soit limitée comme celle du gérant de SARL ;

- les travaux menés dans le cadre du Congrès des notaires au printemps 1987 sur le thème du patrimoine professionnel de l'entrepreneur ;

- le rapport du Conseil économique et social de 1993 sur l'entreprise individuelle présenté par M. Barthélémy, qui estimait nécessaire d'organiser, au plan juridique, l'affectation du patrimoine à l'exploitation de l'entreprise individuelle, partant du constat que la majorité des petites entreprises sont en nom personnel et que le recours à la forme sociétaire n'est pas toujours justifié par une véritable association de partenaires. Ce rapport présentait ce système comme le moyen d'accorder le droit avec la réalité économique et sociale, de concevoir l'entreprise comme une entité économique et sociale, et de créer les conditions et les comportements favorisant l'accumulation de fonds propres ;

- le rapport de l'Agence pour la création d'entreprises (ACE) de 1996, établi par MM. Peyramaure et Barthélémy ;

- le rapport établi en 1996 par M. Philippe Marini sur la modernisation du droit des sociétés, qui envisageait la reconnaissance d'un patrimoine fiscal d'affectation ayant " pour but, sans altération des droits des tiers, d'encourager l'autofinancement et de favoriser le développement d'entreprises viables " , une distinction étant faite " entre les bénéfices consommés par l'exploitant et ceux laissés à la disposition de l'entreprise " , " l'impôt sur le revenu et les charges sociales (n'étant) calculés que sur la fraction des résultats prélevée par le professionnel, sauf requalification en cas d'abus de droit " . Après avoir observé que " ne développant ses conséquences que sur le terrain fiscal, la technique du patrimoine d'affectation pourrait s'accommoder d'un formalisme léger " , le rapport précisait que " cette technique destinée à des entreprises recelant un certain potentiel de croissance " devrait voir son " utilisation limitée dans le temps, la constitution d'une société devant intervenir après quelques exercices, sous peine de requalification fiscale " .

Source : Rapport pour avis n° 201 (1999-2000) présenté par M. Paul Girod au nom de la commission des lois

Il est vrai que ce principe, qui apparaît comme une conséquence de l'unité de la personnalité de chaque sujet de droit et se trouve consacré par l'article 2092 du code civil ^{( ( * )1)} , connaît quelques exceptions en droit matrimonial, en droit successoral, en droit maritime, ainsi qu'en droit fiscal. Ce dernier, par exemple, admet précisément l'indépendance du patrimoine professionnel d'une personne physique exerçant une profession indépendante en considérant comme des charges d'exploitation les dépenses occasionnées par l'acquisition, l'entretien et la réparation des biens composant le patrimoine permettant l'exercice de l'activité. En outre, les dispositions de l'article 8 de la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 pour l'initiative économique, consistant à permettre au chef d'une entreprise individuelle de déclarer l'insaisissabilité de sa résidence principale, constituent elles aussi un mécanisme dérogatoire.

Reste que la distinction totale des patrimoines relève d'une exception sans doute trop large à ce principe d'unicité pour pouvoir être retenue.

Pour autant, le législateur n'a pas méconnu la nécessité de conférer aux chefs d'entreprises commerciales et artisanales, qui constituent la trame du tissu économique et social du pays, un statut protecteur adapté aux conditions effectives de l'exercice de leurs activités.

C'est ce souci qui a tout d'abord conduit à l'adoption de la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 créant l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), SARL à associé unique dont les règles de constitution et de fonctionnement étaient considérablement allégées par rapport au droit commun. Cette loi s'inscrivait dans une logique, tracée par le rapport Sudreau de 1975, visant à mettre un terme, d'une part, à la discrimination entre l'entrepreneur, personne physique, dont la responsabilité est totale et illimitée, et l'associé d'une société de capitaux, dont la responsabilité se cantonne à ses apports, et, d'autre part, à la pratique des sociétés de façade constituées par le truchement du recours à des « hommes de paille » mais dépourvues d' affectio societatis . Les dispositions relatives à l'EURL, qui s'apparentent pour l'essentiel comme des simplifications apportées aux mesures propres aux SARL, complètent ainsi différents articles constituant le chapitre III du titre II du livre II du code de commerce consacré à la SARL.

Au-delà de ce statut sociétal se voulant particulièrement adapté à l'entrepreneur agissant de manière solitaire, le législateur s'est attaché à améliorer le statut du patrimoine de l'entrepreneur individuel. Ainsi, le paragraphe III de l'article 47 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, dite « loi Madelin », a, en insérant un article 22-1 dans la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, opéré une première avancée substantielle. Il a en effet instauré un système de priorité pour l'exécution forcée d'un titre exécutoire par le titulaire d'une créance contractuelle ayant sa cause dans l'activité professionnelle d'un entrepreneur individuel : si l'entrepreneur débiteur établit que les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise sont d'une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, il a la faculté de demander au créancier que l'exécution soit en priorité poursuivie sur ces biens plutôt que sur ceux constituant son patrimoine personnel.

Près de dix ans plus tard, l'article 8 de la loi Dutreil a accompli, en insérant dans le code du commerce quatre articles L. 526-1 à L. 526-4, une seconde avancée en permettant la protection absolue du domicile personnel de l'entrepreneur individuel : l'article L. 526-1 dispose notamment que, par dérogation aux articles 2092 et 2093 du code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à cette publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.

Ces deux mesures importantes constituent des réponses ciblées à des préoccupations légitimes des entrepreneurs individuels, soucieux de préserver leur patrimoine personnel et celui de leur famille des aléas de leurs responsabilités économiques. Cependant, elles ne paraissent pas pouvoir être complétées davantage dans le cadre du statut de l'entreprise individuelle, trop d'obstacles se dressant devant la perspective du patrimoine d'affectation.

A cet égard, le principal d'entre eux est d'ordre économique. La création d'une cloison étanche entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel ayant pour objet essentiel de limiter le champ de la responsabilité de l'entrepreneur, une telle amputation du gage des créanciers de l'entreprise conduit naturellement ceux-ci à renoncer à s'engager. Dès lors, le dispositif du patrimoine affecté entre directement en conflit avec l'impératif de l'entrepreneur d'accéder au crédit, toute réduction de son gage offert aux créanciers réduisant le nombre de ceux prêts à le financer et, surtout, renchérissant le coût même du crédit qu'il obtient. La sécurité juridique qu'il retire de la mise à l'abri de ses biens personnels est ainsi contraire à ses intérêts économiques. C'est d'ailleurs la raison essentielle pour laquelle assez peu de déclarations d'insaisissabilité de la résidence principale ont été souscrites depuis la loi Dutreil.

Seule la mise en oeuvre d'une caisse de garantie mutuelle, comme le préconisait le rapport Champaud de 1978, serait susceptible, par la mutualisation de la couverture du risque, de compenser les effets individuels de la réduction du gage. Cependant, ce système conduisant nécessairement à renchérir le coût d'exploitation des entreprises concernées, cette préconisation n'a pas longtemps prospéré face à leur opposition.

On ajoutera de plus que, dans les faits, il n'est pas certain que le patrimoine affecté permette d'échapper aux obligations de caution solidaire exigées des prêteurs sur les biens propres de l'emprunteur ou sur ceux d'un membre de sa famille. Cette pratique est couramment constatée pour les SARL, alors même que le risque encouru par chaque associé est théoriquement limité à ses apports. Ainsi, la scission du patrimoine ne serait qu'une garantie illusoire et même trompeuse pour l'entrepreneur individuel et ses proches.

S'agissant pas ailleurs des obstacles juridiques, la limitation de la responsabilité de l'entrepreneur aux seuls biens affectés exigerait une information suffisante des tiers nécessitant le respect de procédures de publicité comparables à celles requises pour l'EURL, ce qui réduirait évidemment l'intérêt de la formule qui réside, pour beaucoup, dans l'apparente simplicité de sa mise en oeuvre. Plusieurs autres questions viennent renforcer le doute pesant sur la réalité des allègements de formalisme susceptibles d'être obtenus : la déclaration annuelle établissant la consistance du patrimoine affecté suffirait-elle à assurer la permanence de l'affectation ? Une certification des comptes et un contrôle de l'affectation ne s'imposeraient-ils pas, surtout si ce régime devait être assorti d'avancées en matière fiscale ? L'entreprise individuelle ne devrait-elle pas alors être soumises aux mêmes exigences que l'EURL en matière d'évaluation des apports et de contrôle des comptes ? Pourrait-on faire l'économie d'une procédure de désaffectation ?

Au demeurant, il convient de noter que la chambre de commerce et d'industrie de Paris, après avoir soutenu l'idée du patrimoine affecté en 1984, est revenue sur ce choix quelques années plus tard. Dans un rapport d'octobre 1993 présenté par M. Vignon, elle a souligné le caractère illusoire de la simplicité du système du patrimoine d'affectation en raison de la nécessité d'offrir des garanties solides aux partenaires de l'entreprise, ainsi que les freins de ce système pour le développement et la transmission de l'entreprise. Plus qu'un tel régime, elle suggérait plutôt d'améliorer le régime de l'EURL créée par la loi du 11 juillet 1985.

Dès lors, la distinction entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel pour les entrepreneurs individuels ne semble pas pouvoir un jour aller au-delà de ce que prévoit la loi Dutreil. C'est donc vers le statut sociétal que doivent naturellement se tourner les entrepreneurs qui souhaitent procéder à la protection de leur patrimoine personnel ou à la distinction effective de leurs revenus.

II - La réforme proposée

Le présent article 23 tend à créer la société civile artisanale à responsabilité limitée (SCARL) afin, selon l'exposé des motifs du projet de loi, d'offrir « un cadre juridique plus adapté aux besoins des artisans et d'inciter ces derniers, globalement attachés à l'entreprise individuelle, à faire le choix de créer une société qui permettra notamment la séparation du patrimoine personnel de l'entrepreneur de celui de l'entreprise » .

Il sera observé, au plan formel, que les éléments caractéristiques de la SCARL proposés par cet article ne le sont pas sous une forme codifiée dans le code de commerce ou dans le code civil. C'est en effet qu'ils ont vocation à être ultérieurement réunis dans une division spéciale du futur code de l'artisanat et des métiers, actuellement en cours de rédaction.

S'agissant du fond, les caractéristiques de cette société résident toutes dans son intitulé : en effet, ce nouveau type de société est réservé à l'activité artisanale et connaît un statut hybride mélangeant le droit civil et le droit commercial.

Ce statut est réservé aux professionnels relevant de l'artisanat puisque le paragraphe II de l'article 23 précise que la SCARL a pour objet « l'exercice d'activités artisanales au sens de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat » , dite « loi Raffarin ». On rappellera que le paragraphe I de cet article vise les personnes physiques et les personnes morales qui n'emploient pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l'artisanat et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'Etat. Ces personnes doivent être immatriculées au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin.

Il convient par ailleurs de préciser que la SCARL ne peut être constituée que de personnes physiques (paragraphe I de l'article 23) et ne peut réunir plus de dix associés (paragraphe II). Cette dernière précision constitue, comme il le sera observé ultérieurement, la seule différence significative avec les règles régissant le statut constitutif des SARL, lesquelles peuvent être désormais constituées par cent associés au maximum. La limitation du nombre des associés de la SCARL vise à l'évidence à faire « coller » la structure aux caractéristiques du secteur auquel elle est destinée, à l'instar d'ailleurs de ce que prévoit l'article L. 324-1 du code rural en ce qui concerne le statut de l'exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL).

Au terme du premier alinéa du paragraphe I du présent article 23, le statut de la SCARL est régi par les dispositions des chapitres I ^er et II du titre IX du livre III du code civil, c'est-à-dire les articles 1832 à 1870-1 qui définissent les règles de fonctionnement des sociétés et, en particulier, de la société civile.

Selon les explications données à votre rapporteur, il semblerait nécessaire de reconnaître par une structure spécifique le caractère civil de certaines activités artisanales se rapprochant par nature davantage des activités agricoles que des activités commerciales. Naturellement, les activités concernées doivent être de « service pur », sans aucune prestation commerciale, définie dans le code de commerce comme la revente des produits achetés à des tiers. Sur près d'un million d'entreprises artisanales, un tiers des artisans dits « civils » se rangeraient dans cette catégorie : les entreprise artisanales du bâtiment, les métiers d'art ou encore les coiffeurs ou les chauffeurs de taxis qui, pour l'essentiel, exercent sous forme individuelle.

S'agissant des règles générales applicables aux sociétés, elles ne s'opposent naturellement pas, sauf lorsque la loi mentionne expressément telle ou telle exception ^{( ( * )1)} , aux dispositions prévues par d'autres textes législatifs, en particulier le code de commerce. En ce qui concerne les règles propres aux sociétés civiles, définies comme les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet, on relèvera que l'article 1845 du code civil avertit que les dispositions qui le suivent leur sont applicables à moins qu'il n'y soit dérogé par le statut légal particulier auquel certaines d'entre elles sont assujetties.

Or, précisément, la plupart des autres dispositions de l'article 23 précisant les conditions de la création de la SCARL sont l'exacte reproduction d'articles du code de commerce relatifs à la SARL ou à l'EURL lorsque l'associé est unique.

? Ainsi, les troisième, quatrième et cinquième alinéas du paragraphe I de l'article 23 reprennent-ils à l'identique les termes de l'article L. 223-1 du code de commerce applicables à la SARL en matière de responsabilité des associés (ils ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports), de société constituée par une seule personne (dénommée « associé unique » et exerçant les pouvoirs dévolus à l'assemblée des associés) et de dénomination sociale (mention obligatoire de « SCARL » avant ou après le nom d'un ou de plusieurs associés et énonciation du capital social).

Quant au dernier alinéa, il précise, à l'instar de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 210-6 du code de commerce, que la personnalité juridique de la SCARL n'est acquise qu'à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Cette obligation résulte des prescriptions communautaires sur le droit des entreprises contraignant à la constitution d'un fichier unique concernant toutes les sociétés, qu'elles soient civiles ou commerciales : ainsi, les dispositions de la directive européenne concernée ont été transposées dans le droit français par l'article 44 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui a créé une obligation d'immatriculation des sociétés civiles au RCS avant la fin de l'année 2003. Cette immatriculation n'a pas d'effet sur le caractère commercial par la forme ou par l'objet de cette société. Ainsi, toute SCARL sera assujettie à la double immatriculation : d'abord au répertoire des métiers, pour satisfaire aux dispositions de l'article 19 de la loi Raffarin, puis au RCS.

? Le paragraphe III de l'article recopie le contenu de l'article L. 223-2 du code de commerce en précisant que le montant du capital social de la SCARL est fixé par les statuts et qu'il est divisé en parts sociales égales.

? Quant au paragraphe IV, il est pour l'essentiel constitué par les dispositions de l'article L. 223-7 du code de commerce, qui obligent les statuts à mentionner la répartition des parts sociales et prévoient les modalités de leur libération. Seule concession à l'originalité, ce paragraphe est complété par une précision quant à la nature du capital social, qui peut être un capital variable : sa formation résulte d'apports en numéraire et d'apports en nature, qui donnent lieu à l'attribution de parts sociales. Ces précisions sont directement inspirées de l'article L. 324-4 du code rural, relatif à l'EARL, société civile qui concerne, comme la SCARL, les petites structures.

? Le paragraphe V reprend, à une différence rédactionnelle près ne modifiant juridiquement rien, le contenu de l'article L. 223-8 du code de commerce, relatif au retrait des fonds provenant de la libération des parts sociales.

? Le paragraphe VI, pour sa part, est la copie des premier et deuxième alinéas de l'article L. 223-9, concernant l'évaluation des apports en nature et le rôle du commissaire aux apports.

? Le paragraphe VII précise, en transférant les dispositions du troisième alinéa de l'article L. 223-9, que l'associé unique peut se dispenser d'un commissaire aux apports lorsque la valeur de ses apports en nature n'excède pas 7.500 €.

? Le paragraphe VIII diffère, en revanche, du contenu du quatrième alinéa de l'article L. 223-9, qui ne prévoit l'engagement de responsabilité des associés pendant cinq ans qu'en l'absence de commissaire aux apports ou quand la valeur retenue est différente de celle proposée par celui-ci. En revanche, il recopie exactement les dispositions du code rural applicables aux EARL, « dont les associés solidairement ou l'associé unique, sont responsables pendant cinq ans à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution ou de l'augmentation du capital social de l'EARL » . On observera qu'il s'agit, là encore, d'une dérogation aux dispositions applicables aux sociétés civiles, qui prévoient une responsabilité vis à vis des tiers indéfinie et illimitée pour chacun des associés en proportion de sa part dans le capital social.

? Enfin, le paragraphe IX, qui précise que les associés disposent de droits de vote proportionnels au nombre de parts sociales qu'ils détiennent, s'inspire également d'un article du code rural relatif à l'EARL (article L. 324-10).

A l'issue de cet examen, on constate que le nouveau statut de société proposé par le présent article ne se distingue pas particulièrement, en termes de constitution et d'obligations, de celui de la SARL et, en particulier, de l'EURL.

III - La position de votre commission

A l'issue de ses travaux, le groupe de travail sur le statut de l'entreprise, de l'entrepreneur et de son conjoint, présidé par votre rapporteur l'an dernier, a adopté ses conclusions en retenant, s'agissant du choix de la forme sociale de l'entreprise, une idée directrice : ne pas créer de nouvelles structures juridiques mais préférer la simplification et l'amélioration des formes sociales existantes en comparant les avantages respectifs de chacun des statuts en vigueur.

Il est vrai que si de nombreuses préconisations du groupe de travail ont été retenues dans le présent projet de loi, toutes ne pouvaient peut-être pas être reprises. Il est cependant pour le moins surprenant que la seule affirmation de principe exprimée par le groupe, acquise au demeurant à une très large majorité puisque seule une organisation représentée avait émis des réserves, soit complètement battue en brèche. Pourtant, cette conclusion résultait d'échanges nombreux et approfondis, ainsi que d'auditions diverses, qui témoignaient bien qu'il ne s'agissait ni d'une position irréfléchie, ni d'un a priori doctrinal, ni encore moins d'une quelconque stigmatisation de telle ou telle catégorie socio-professionnelle.

Au contraire, cette idée directrice résultait tout simplement du constat que les formes d'entreprise actuellement proposées aux entrepreneurs étaient à la fois assez nombreuses, diverses et adaptées dans leur principe aux différences de projets entrepreneuriaux, de secteurs d'activité, de taille de la structure, et même d'inclination personnelle des chefs d'entreprise eux-mêmes. En revanche, il avait paru aux membres du groupe de travail tout à fait essentiel de favoriser encore davantage la simplification d'un certain nombre de statuts afin de les rendre en effet mieux accessibles aux personnes auxquelles ils s'adressent. Il leur avait aussi semblé que les entrepreneurs attendaient des mesures réduisant autant que possible les formalités imposées actuellement, et non un élargissement de la gamme des structures sociétales mises à leur disposition, qui ne ferait qu'accroître le sentiment de complexité qui est déjà le leur.

Or, force est de constater que la SCARL démontre exactement les travers que le groupe de travail s'efforçait d'éviter en adoptant sa ligne de conduite.

D'une part, il est singulier d'ouvrir le titre du projet de loi consacré aux simplifications relatives à la vie de l'entreprise par un article qui, en créant un nouveau statut de société, accroît naturellement la complexité du droit.

D'autre part, s'agissant du fond plus que de la forme, quel avantage pratique l'artisan est-il susceptible de retirer de la création d'une SCARL plutôt que de celle d'une SARL, en particulier si la société est constituée par un associé unique ? Quels objectifs de simplification de la création de l'entreprise ou de son fonctionnement sont-ils atteints avec le texte proposé par cet article 23 ?

Il ne peut s'agir d'une réponse plus efficace que l'EURL ou la SARL à l'absence de dispositif de patrimoine affecté ouvert aux entrepreneurs individuels puisque les conditions de constitution et de responsabilité au regard des engagements de la SCARL sont rigoureusement les mêmes que celles des sociétés à responsabilité limitée relevant du code de commerce.

Il ne peut pas davantage s'agir d'une simplification au regard des formalités d'enregistrement puisque, pour des raisons irréfragables, l'immatriculation au RCS de la SCARL est tout aussi exigée que celle des autres sociétés. A cet égard, la qualification « d'artisanale » propre à cette société ne l'empêche pas d'être exactement placée dans les mêmes conditions d'obligations de double immatriculation que la SARL créée par un artisan.

Il ne semble pas non plus s'agir du fonctionnement quotidien, en particulier si la constitution est faite sous forme de SCARL unipersonnelle ( ^{9 ( * )} ), dont les conditions ne paraissent pas pouvoir être fondamentalement distinguées de celles de la SARL ou de l'EURL. Aucun des interlocuteurs rencontrés par votre rapporteur au cours des auditions qu'il a menées, pas même ceux susceptibles d'être les plus forts soutiens de ce texte, n'a été en mesure de lui démontrer qu'un intérêt particulier, manifeste et effectif, s'attachait, pour l'artisan, à choisir cette société plutôt que le statut de SARL. En revanche, nombreux ont été ceux qui, au mieux, daubaient ce nouveau statut en le considérant inutile et, au pire, en contestaient totalement le bien-fondé, arguant qu'il allait entraîner une complexité supplémentaire.

Pour votre commission, la question la plus importante est celle de l'attente qu'ont apparemment un certain nombre d'artisans à l'égard de la création de ce nouveau statut, qui voient en lui la reconnaissance du caractère civil de leur activité et semblent en espérer des simplifications que ne leur apporterait aucun des statuts de société existants. Face à cette attente, la solution de simplicité consisterait à proposer d'adopter l'article et partager avec le Gouvernement et les quelques soutiens à cette mesure les dividendes de la satisfaction immédiate des intéressés.

Mais, parce qu'elle craint que cette satisfaction soit surtout de courte durée, votre commission des affaires économiques, soucieuse de l'intérêt à long terme des artisans, croit utile pour ceux-ci de ne pas céder à cette tentation. Dès lors qu'il n'est apporté aucune preuve que la création et le fonctionnement d'une entreprise en SCARL seront plus simples et souples que le cadre actuellement offert par les SARL, elle redoute qu'à l'enthousiasme initial succède un désenchantement des intéressés, qui pourraient légitimement estimer qu'ils ont été leurrés. En cela, votre commission des affaires économiques rejoint les conclusions qui ont été celles du groupe de travail animé par votre rapporteur en 2004.

Au-delà de cette position de principe, qui à elle seule suffirait à justifier l' amendement de suppression de l'article 23 qu'elle sera amenée à vous proposer, le mécanisme dudit article pose divers problèmes juridiques semblant démontrer son caractère inachevé.

? Tout d'abord, en renvoyant à l'article 19 de la loi du 5 juillet 1996 le champ des activités artisanales éligibles au statut de la SCARL, le II de l'article 23 indique clairement que l'entreprise exerçant une activité commerciale à titre accessoire pourra adopter ce statut puisqu'elle exerce une activité artisanale à titre principal. Mais en outre, l'entreprise exerçant une activité commerciale à titre principal pourra également l'adopter pour autant qu'elle exerce aussi une activité artisanale à titre accessoire. Ce faisant, la rédaction de l'article a pour conséquence d'autoriser des entreprises accomplissant quotidiennement des actes de commerce à titre principal ou accessoire à ne pas relever du statut des sociétés commerciales. Or, cette faculté est absolument contradictoire avec les termes même de l'article L. 210-1 du code de commerce, qui souligne que le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme et par son objet, sans préciser, en ce qui concerne celui-ci, s'il doit être principal ou non. C'est au reste la raison pour laquelle, aujourd'hui, les entreprises artisanales relèvent nécessairement du statut de la société commerciale dès lors qu'à titre principal ou accessoire elles accomplissent des actes de commerce.

Ainsi, il semble que le statut de la SCARL ne puisse réellement concerner que des entreprises exerçant exclusivement une activité artisanale, ce qui ne correspond pas aux termes de l'article 23.

? Ensuite, il est nécessaire de rappeler qu'en application de l'article L. 713-1 du code de commerce, l'inscription d'une société au RCS n'entraîne des conséquences en matière d'élection et d'éligibilité aux chambres de commerce et d'industrie (CCI) que pour autant qu'elle est une société commerciale par sa forme. La SCARL étant civile par la forme, elle n'aura pas vocation à être électeur et éligible aux CCI, quand bien même elle sera enregistrée au RCS.

Cependant, au plan fiscal, l'article 1600 du code général des impôts (CGI) n'exonère de taxe pour frais de chambre que les artisans qui ne sont pas portés sur la liste électorale de la CCI, ainsi que les contribuables qui exercent exclusivement une profession non commerciale au sens de l'article 92 du CGI. La SCARL exclusivement artisanale et n'effectuant aucun acte de commerce pourra certes justifier de cette exonération ; en revanche, la SCARL ayant une activité commerciale, fut-elle à titre accessoire, sera tenue d'acquitter la taxe pour frais de CCI ou, plus exactement, la moitié de son montant, au titre de société également inscrite au répertoire des métiers. Sans pour autant, ainsi que cela a été démontré ci-dessus, pouvoir participer aux élections consulaires des CCI.

? Enfin, on observera que la limite de dix salariés fixée par l'article 19 de la loi de 1996 imposera à la SCARL qui développera son activité à changer de statut en cas de franchissement de ce seuil. Elle sera obligée de se dissoudre pour constituer une nouvelle société à forme et à objet commercial, selon l'un des statuts prévus par le code de commerce, situation qui lui aurait été évitée si, dans les mêmes conditions, elle avait opté dès sa constitution pour l'un desdits statuts.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article additionnel après l'article 23 -
(Article L. 123-10 du code de commerce) -

Domiciliation des entrepreneurs individuels

Commentaire : le présent article additionnel vise à rétablir la faculté pour un entrepreneur individuel de domicilier le siège de son entreprise chez un domiciliataire.

En application du second alinéa de l'article L. 123-11 du code de commerce, les personnes morales peuvent, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, être domiciliées dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises. Le décret prévu précise en outre les équipements ou services requis pour justifier la réalité du siège de l'entreprise domiciliée.

Jusqu'en 2003, une faculté strictement identique était ouverte aux entrepreneurs individuels par le second alinéa de l'article L. 123-10 dudit code.

Or, à l'occasion de la réforme introduite par l'article 6 de la loi « Dutreil » pour l'initiative économique visant à autoriser lesdits entrepreneurs individuels à déclarer l'adresse de leur local d'habitation comme siège de leur activité, cet alinéa a été abrogé sans pour autant que le législateur ait entendu supprimer la possibilité pour les personnes physiques d'élire domicile chez un domiciliataire.

Aussi, votre commission des affaires économiques vous propose-t-elle d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel qui vise à compléter l'article L. 123-10 du code de commerce afin de rétablir ce droit à domiciliation des entrepreneurs individuels chez un domiciliataire et de mettre fin à une discrimination involontaire entre personnes physiques et personnes morales en la matière.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 23 -
(Article L. 123-11-1 du code de commerce) -

Domiciliation du siège social des personnes morales

Commentaire : cet article additionnel a pour objet de permettre à la domiciliation du siège social d'une personne morale de suivre le changement de domicile de son représentant légal.

Inséré dans le code de commerce en application, lui aussi, de l'article 6 de la loi du 1 ^er août 2003 précitée, l'article L. 123-11-1 autorise la personne morale qui demande son immatriculation au RCS à installer son siège au domicile de son représentant légal et à y exercer une activité, sauf dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires. Dans ce dernier cas cependant, il est ouvert à la société un délai de cinq ans pendant lequel, nonobstant ces dispositions ou stipulations, son siège peut être installé au domicile de son représentant légal.

Ces dispositions avaient pour objet de permettre au créateur d'une entreprise nouvelle optant pour un statut sociétal de bénéficier de conditions de domiciliation et de démarrage de son activité aussi proches que possibles de celles ouvertes à l'entrepreneur individuel, afin que le choix du statut dépende de considérations propres à l'objet de la société et non à des impératifs matériels.

Cependant, la rédaction retenue en 2003 a créé une situation inattendue en ce qu'elle laisse sans solution le chef de l'entreprise constituée sous forme d'une société ayant établi son siège à son domicile qui, pour des raisons personnelles, est conduit à déménager après que sa société a été enregistrée au RCS. En l'état de l'article L. 123-11-1, il ne peut pas faire suivre le siège de sa société à l'adresse de son nouveau domicile, quand bien même aucune disposition législative ni stipulation contractuelle ne s'y opposerait.

Par souci de mettre fin à une situation que le législateur de 2003 n'avait pas pour but de créer, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel visant à modifier la rédaction de l'article L. 123-11-1 du code de commerce de manière à ne plus obligatoirement lier le choix du siège social de la personne morale à sa demande d'immatriculation au RCS.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 23 -
(Article L. 124-6 du code de commerce et
articles 15, 37 et 38 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978) -

Direction générale des sociétés coopératives ouvrières de production

Commentaire : le présent article additionnel vise à tirer les conséquences sur les dispositions législatives relatives au fonctionnement des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP) de la faculté ouverte par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite « loi NRE », de dissocier dans une société anonyme les fonctions de président et de directeur général, ce dernier assurant dans ce cas la représentation de la société qu'il dirige.

Le premier alinéa de l'article L. 124-6 du code de commerce précise que les administrateurs ou les membres du directoire et du conseil de surveillance d'une société (anonyme) coopérative de commerçants (SCOP) sont des personnes physiques ayant soit la qualité d'associé à titre personnel, soit la qualité de président du conseil d'administration, de membre du directoire ou de gérant d'une société ayant elle-même la qualité d'associé. Ainsi, lorsqu'un associé d'une SCOP est une personne morale constituée sous forme de SA, seul le président du conseil d'administration peut être administrateur de la coopérative es qualité .

Cette rédaction ne posait aucune difficulté tant que le président de la SA associée en était également et obligatoirement le directeur général (DG). Or, la loi « NRE » n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a autorisé la dissociation, dans une SA, des fonctions de président et de DG. Elle a également précisé, à l'article L. 225-56 qu'elle a inséré audit code, que le directeur général, et non plus le président, était désormais « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » .

Cependant, tout en conférant ainsi au DG des pouvoirs d'action et de représentation au nom de la société, le législateur a omis de modifier, par coordination, la rédaction tant du premier alinéa de l'article L. 124-6 que de diverses dispositions de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production. Dès lors, les modalités de fonctionnement de ces coopératives sont singulièrement rendues difficiles, alors que rien ne justifie qu'elles connaissent en la matière un sort différent que celui réservé aux autres SA.

Afin de permettre au directeur général (non président) d'une SA associée d'une SCOP de siéger en qualité d'administrateur es qualité , il convient par conséquent, par un amendement portant article additionnel , de compléter par une mention faisant référence au « directeur général » le premier alinéa dudit article L. 124-6 ainsi que, par cohérence, les articles 15, 37 et 38 de la loi du 19 juillet 1978 portant statut des SCOP, relatifs aux pouvoirs du directeur général dans les instances de direction de ces sociétés.

Il est par ailleurs nécessaire de compléter l'article 15 de la loi de 1978 par un alinéa transposant sans ambiguïté au directeur général d'une SCOP le régime applicable aux membres du CA lors du cumul du contrat de travail et du mandat social à l'occasion de la création de la société.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 23 -
(Article L. 141-2 du code de commerce) -

Conditions de vérification de la comptabilité
du vendeur d'un fonds de commerce

Commentaire : cet article additionnel tend à simplifier les conditions de vérification, par le cessionnaire d'un fonds de commerce, de la comptabilité du cédant.

Le premier alinéa de l'article L. 141-2 du code de commerce impose, à l'occasion de la cession du fonds de commerce, le visa de tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur « et qui se réfèrent aux trois années précédant la vente ou au temps de sa possession du fonds si elle n'a pas duré trois ans » .

Or, une jurisprudence datant de 1983 ^{( ( * )1)} impose, pour cette durée de trois ans, le calcul de quantième à quantième en remontant dans le passé à partir du jour de la conclusion de la vente, quel qu'il soit. Cette obligation est à la fois absurde et dangereuse puisqu'elle impose des reconstitutions comptables qui sont au mieux approximatives, et au pire totalement fantaisistes.

Le but de la prescription légale étant de sécuriser la vente du fonds de commerce pour l'acheteur, il convient donc de lui permettre d'examiner et de viser des documents comptables dont le caractère tangible doit être mieux avéré, c'est à dire les résultats comptables des trois derniers exercices. Quant à la période courant entre la clôture du dernier exercice et la date de la vente, l'examen d'un document retraçant les chiffres d'affaires mensuels réalisés à cette occasion doit permettre de compléter utilement l'information de l'acquéreur sur la base, là encore, d'éléments tangibles.

Votre commission des affaires économiques vous propose ainsi, par un amendement tendant à insérer un article additionnel , à modifier la rédaction de l'article L. 141-2 du code de commerce, cette mesure de simplification ayant également un objectif d'efficacité pratique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 23 -
(Article L. 223-6 du code de commerce) -

Modalités de constitution de l'EURL dont l'associé unique est le gérant

Commentaire : le présent article additionnel vise à simplifier les modalités de constitution de l'EURL en permettant à l'associé-gérant unique de réduire ses statuts au minimum légal nécessaire.

L'article L. 223-6 du code de commerce dispose que « tous les associés doivent intervenir à l'acte constitutif de la société, en personne ou par mandataire justifiant d'un pouvoir spécial » .

Par un amendement portant article additionnel , votre commission des affaires économiques vous propose de compléter cet article afin de simplifier radicalement les modalités de constitution de la SARL comportant un associé unique qui assume personnellement la gérance de la société et dont les apports en capital sont intégralement effectués en numéraire. Il s'agit de lui ouvrir la faculté de substituer aux statuts la simple déclaration des quelques mentions indispensables à l'information des tiers :

- la forme de la société ;

- sa durée ;

- sa dénomination sociale ;

- l'adresse de son siège social ;

- son objet social ;

- le montant de son capital ;

- les modalités de libération de celui-ci ;

- la mention du dépôt des fonds ;

- l'identité de l'associé unique.

Les sept premières mentions constituent les spécifications essentielles définies par l'article L. 210-2 du code de commerce pour figurer obligatoirement dans les statuts de toute société commerciale, tandis que les trois dernières viennent compléter l'information minimale due aux tiers.

Cette nouvelle rédaction doit permettre à l'associé unique qui exerce lui-même la gérance de sa société de s'engager plus facilement dans l'organisation de son entreprise sous la forme sociale de la SARL, et accéder ainsi plus aisément au crédit tout en limitant les risques qu'il encourt à ses seuls apports en société.

Cette mesure de simplification garde cependant un caractère facultatif en ce que l'associé-gérant unique pourra toujours rédiger, s'il le souhaite, des statuts plus développés dès lors qu'ils lui sembleront mieux répondre aux spécificités de son entreprise.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 24 -
(Article L. 223-31 du code de commerce) -

Approbation des comptes de l'EURL dont l'associé unique est le gérant

Commentaire : cet article a pour objet de prévoir que, lorsque l'associé unique est également le gérant de la SARL, le dépôt au RCS, dans les six mois de la clôture de l'exercice, du rapport de gestion, de l'inventaire et des comptes annuels, dûment signés, vaut approbation des comptes.

I - Le droit actuel

Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 223-31 du code de commerce, le gérant doit établir le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels de la SARL ne comprenant qu'un seul associé, et ce dernier approuver les comptes, le cas échéant après le rapport des commissaires aux comptes, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice.

Ces dispositions simplifiées sont dérogatoires aux articles L. 223-26 à L. 223-30 du même code qui fixent les conditions d'établissement et d'approbation des comptes des SARL n'étant pas constituées sous forme d'EURL. Dans la mesure où il existe, de fait, une dualité entre le gérant et l'associé unique, celles-ci gardent un sens. En revanche, lorsque l'associé unique et le gérant sont une même personne, le formalisme de l'approbation est inutile

II - La réforme proposée

Avec l'article 24, le Gouvernement propose d'aller au bout de la logique de simplification de ces modalités annuelles d'approbation des comptes lorsque l'associé de l'EURL en est également le gérant. Il s'agit de formaliser un dispositif de publicité des comptes de l'entreprise limitant les obligations de l'associé-gérant unique en matière d'approbation des comptes au dépôt au RCS, dans les six mois de la clôture de l'exercice, du rapport de gestion, de l'inventaire et des comptes annuels dûment signés.

Ainsi, l'associé unique gérant de la SARL sera désormais engagé simplement par les écritures comptables qu'il aura déposées sous sa signature au greffe du tribunal de commerce.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques est naturellement favorable à cette disposition, qui rejoint totalement son propre objectif, matérialisé par différents amendements portant articles additionnels, tendant à simplifier toutes les procédures applicables aux EURL afin de favoriser le choix de ce statut par les créateurs d'entreprise.

Elle vous propose à cet égard de la compléter par un amendement tendant à supprimer, pour l'associé unique exerçant les fonctions de gérant de l'EURL, l'obligation qui lui est actuellement faite par la seconde phrase du dernier alinéa de l'article L. 223-31 précité de répertorier ses décisions, prises au lieu et place de l'assemblée, dans un registre. Cette formalité, en effet, semble totalement inutile dans le cas d'espèce, votre rapporteur ayant au demeurant été averti que, dans la plupart des cas, elle était satisfaite dans des conditions telles que la validité dudit registre pouvait être fortement sujette à caution.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 25 -
(Article L. 223-30 du code de commerce) -

Institution d'un quorum pour les assemblées générales
des SARL procédant à certaines modification statutaires

Commentaire : le présent article propose, afin de tenir compte de l'augmentation du nombre maximum des associés d'une SARL, d'instituer un quorum pour les délibération des assemblées générales procédant à certaines modifications statutaires.

I - Le droit actuel

Les règles de majorité aux assemblées générales procédant à une modification des statuts autre que la nationalité de la société (pour laquelle l'unanimité est en tout état de cause requise) ou l'augmentation du capital par incorporation de bénéfices ou de réserves (qui nécessite quant à elle l'accord des associés représentant au moins la moitié des parts sociales) sont fixées par le deuxième alinéa de l'article L. 223-30 du code de commerce.

Celui-ci prévoit ainsi que les modifications concernées sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales, toute clause exigeant une majorité plus élevée étant réputée non écrite. Toutefois, est-il ajouté, la majorité ne peut en aucun cas obliger un associé à augmenter son engagement social.

II - La réforme proposée

Le nombre maximum d'associés de la SARL, fixé par l'article L. 223-3 du code de commerce, a été porté de cinquante à cent par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises. Cette augmentation est susceptible de rendre plus difficile l'application des règles de majorité aux assemblées générales procédant à une modification des statuts.

Dans ce contexte, en effet, la règle des trois quarts des parts sociales pour décider d'une modification statutaire ne semble plus réaliste. Aussi, le présent article 25 propose d'aligner la majorité requise sur celle en vigueur pour les sociétés anonymes, à savoir la majorité des deux tiers des parts. Par ailleurs, l'accroissement du nombre possible d'associés rend également nécessaire l'introduction de quorums pour la validité des décisions : ainsi, l'assemblée générale ne pourra-t-elle délibérer valablement que si les associés présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart des parts. A défaut de ce quorum, la deuxième assemblée pourra être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée.

Le choix d'un quorum plus faible que ceux de la société anonyme ^{( ( * )1)} vise à ne pas entraver l'action de la gérance et, de ce fait, l'avenir de la SARL. Celle-ci est en effet une forme sociale fermée dans laquelle les associés sont clairement identifiés, contrairement à la SA dans laquelle la circulation des actions dans les mains de nouveaux actionnaires est aisée. Le caractère fermé de la SARL l'expose dès lors à des situations de blocage plus fréquentes que celles susceptibles d'être connues par la SA, ce qui justifie que le quorum de la première assemblée générale soit fixé au quart des parts sociales.

III - La position de votre commission

Cette proposition correspond à l'une des demandes des experts et des organisations professionnelles qui se sont exprimés dans le cadre des travaux du groupe de travail sur les statuts de l'entreprise animé par votre rapporteur en 2004, et que ledit groupe avait reprise à son compte. Son objectif est de simplifier l'organisation des travaux de la SARL et de se prémunir contre le désintérêt de certains associés.

Si votre commission des affaires économiques ne peut que souscrire à cette suggestion, elle vous proposera cependant d'adopter un amendement visant à rédiger entièrement le présent article 25 afin que les modifications qu'il apporte au contenu actuel de l'article L. 223-30 du code de commerce ne conduisent pas à en supprimer des dispositions qui pourraient continuer à être applicables aux SARL constituées avant la promulgation de la loi.

En effet, le dispositif proposé par l'article ne sera obligatoire que pour les SARL constituées après cette promulgation. Les autres ne seront susceptibles de s'y soumettre que sur décision expresse prise à l'unanimité des associés. A défaut, ce sont les dispositions actuelles qui continueront à régir le déroulement de leurs assemblées générales statutaires. Il convient donc de les maintenir à l'article L. 223-30 afin qu'il puisse être aisément possible de s'y référer.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 25 -

Suppression de l'obligation de déposer au greffe le rapport sur les procédures de contrôle interne des société anonymes non cotées

Commentaire : le présent article additionnel vise à supprimer l'obligation faite aux société anonymes non cotées de déposer au greffe le rapport sur les procédures de contrôle interne.

En application du dernier alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce ajouté par l'article 117 de la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2003 de sécurité financière, le président du conseil d'administration d'une société anonyme doit rendre compte dans un rapport des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédure de contrôle interne mises en place par la société. En vertu du dernier alinéa de l'article L. 225-68 dudit code, lui aussi inséré par l'article 117 de la loi de sécurité financière, le président du conseil de surveillance des SA à directoire et à conseil de surveillance est soumis à la même obligation à l'égard de l'assemblée générale.

Ces dispositions, prises pour améliorer le fonctionnement des sociétés anonymes, ne sauraient être remises en cause, quand bien même leur application à l'ensemble des SA quelles que soient leur taille et la nature de leur capital est souvent source d'incompréhension de la part de chefs de petites et moyennes entreprises non cotées qui estiment que leurs charges sont alourdies par des procédures plus adaptées à de grandes sociétés faisant un appel public à l'épargne qu'à leurs entreprises.

Sans être insensible à leur réflexion, qu'il a eu l'occasion d'entendre maintes fois répétée aux cours des diverses auditions conduites pour préparer ce rapport, votre rapporteur n'a pas cru devoir remettre en cause l'économie générale d'un dispositif adopté il y a moins de deux ans par le Parlement. Celui-ci, après un travail mené par les commissions des finances et des lois des deux assemblées, au cours duquel cette question a été précisément abordée, a décidé à l'issue de ses débats, de rendre le rapport sur les procédures de contrôle interne obligatoire dans toutes les SA, qu'elles soient cotées ou non. Il lui a en effet semblé que, même dans cette seconde catégorie, les actionnaires comme les dirigeants pouvaient en définitive avoir un intérêt au développement et à la généralisation des procédures de contrôle interne, dans un souci d'efficacité et de transparence qui pouvait être partagé.

Toutefois, s'il paraît indispensable que la publicité de ce rapport soit effective et garantie pour les sociétés faisant un appel public à l'épargne, cette obligation est moins compréhensible dans le cas des SA non cotée. La présentation du rapport au conseil d'administration ou à l'assemblée générale semble à cet égard suffisante pour permettre de satisfaire aux nécessités de l'information des actionnaires.

C'est pourquoi, par un amendement portant article additionnel , votre commission des affaires économiques vous propose de n'exiger que le dépôt au greffe du tribunal de commerce du rapport sur les conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que sur les procédure de contrôle interne mises en place par les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 25 -

Nombre maximum des associés d'une SARL coopérative artisanale

Commentaire : cet article additionnel tend à aligner le nombre maximum des associés d'une SARL coopérative artisanale sur le droit commun des sociétés anonymes à responsabilité limitée.

Ainsi que cela a été mentionné précédemment, le nombre maximum d'associés d'une SARL, fixé par l'article L. 223-3 du code de commerce, a été porté de cinquante à cent par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises. Or, les SARL coopératives artisanales sont régies par des dispositions non codifiées figurant sous la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaine activités sociales.

Il s'avère que l'ordonnance de simplification a omis de modifier l'article 7 de cette loi, qui fixe le nombre maximum des associés de cette catégorie singulière de SARL, de manière similaire à l'article L. 223-3. Aucune raison particulière ne justifiant de maintenir à cinquante le nombre maximum des associés de ces sociétés coopératives artisanales alors que celui des SARL de droit commun est désormais fixé à cent, votre commission des affaires économiques, par un amendement portant article additionnel , vous propose de procéder à l'alignement qui s'impose.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 25 -

Procédure d'enregistrement des contrats d'apprentissage

Commentaire : le présent article additionnel propose de simplifier et d'accélérer la procédure d'enregistrement des contrats d'apprentissage en la confiant aux établissements publics consulaires, sans préjudice de la validité de l'enregistrement par la direction du travail.

En application de l'article L. 117-14 du code du travail, le contrat d'apprentissage, revêtu de la signature de l'employeur et de l'apprenti autorisé, le cas échéant, par son représentant légal, est adressé pour un enregistrement à l'administration chargée de l'application de la législation du travail et des lois sociales dans la branche d'activité à laquelle se rattache la formation prévue au contrat. Cet enregistrement est refusé dans un délai de quinze jours si le contrat ne satisfait pas toutes les conditions prévues par les articles L. 117-1 à L. 117-13 et les textes pris pour leur application. Sous réserve des dispositions de l'article L. 117-16, le refus d'enregistrement fait obstacle à ce que le contrat reçoive ou continue de recevoir exécution. La non-réponse dans le même délai a valeur d'acceptation. L'enregistrement ne donne lieu à aucun frais.

Or, dans les faits, la relation apparemment directe entre les co-contractants et l'administration passe par l'intermédiaire soit d'une chambre consulaire - chambre des métiers et de l'artisanat, chambre de commerce et d'industrie, ou chambre d'agriculture -, soit par le centre de formation des apprentis. En effet, aux termes de l'article R. 117-13 du code du travail :

« Dès la conclusion du contrat, l'employeur doit en transmettre les exemplaires originaux à la chambre de métiers, si l'entreprise est inscrite au répertoire des métiers. Dans les autres cas, l'employeur doit transmettre ces exemplaires soit à la chambre de commerce et d'industrie ou à la chambre d'agriculture dont il est ressortissant, soit, s'il le souhaite, au centre de formation d'apprentis où sera formé l'apprenti, à condition que ce centre figure sur une liste établie par le préfet.

« L'organisme qui a reçu les exemplaires du contrat en application de l'alinéa ci-dessus examine le contrat au regard des dispositions législatives et réglementaires qui le régissent. Lorsqu'il constate que le contrat est incomplet, l'organisme informe l'employeur qu'il dispose d'un délai de dix jours ouvrables pour produire les compléments demandés.

« L'organisme recueille le visa du directeur du centre de formation d'apprentis, qui vaut attestation de l'inscription de l'apprenti, puis adresse un exemplaire du contrat, accompagné, le cas échéant, des pièces annexes, au chef du service chargé, dans le département où se trouve le lieu d'exécution du contrat d'apprentissage, du contrôle de l'application de la législation du travail et des lois sociales dans la branche d'activité à laquelle se rattache l'entreprise.

« Lorsque l'employeur n'a pas produit les compléments demandés dans le délai mentionné au deuxième alinéa ci-dessus, l'organisme transmet un exemplaire du contrat au chef du service susmentionné, accompagné de ses observations.

« L'accomplissement par l'organisme des missions définies ci-dessus ne donne lieu à aucun frais pour l'employeur ou l'apprenti.

« Un exemplaire du contrat doit parvenir au service chargé de l'enregistrement au plus tard dans le délai d'un mois à compter de la date dé début de l'apprentissage. »

Ainsi, il apparaît que toute la procédure d'instruction préalable à l'enregistrement du contrat d'apprentissage est assurée par les chambres consulaires ou les CFA : réception des originaux, contrôle du respect des prescriptions légales et réglementaires, sollicitation de l'employeur en cas de contrat incomplet, recueil du visa du directeur du CFA. Sans forcer le trait, il semble que l'administration déconcentrée de l'Etat n'intervienne que pour « donner le coup de tampon ». Sauf lorsqu'une difficulté particulière apparaît, on peut même s'étonner que l'article L. 117-14 prévoie un délai de quinze jours pour permettre d'accomplir cette formalité harassante !

Un allégement certainement bienvenu des charges pesant sur « l'administration chargée de l'application de la législation du travail et des lois sociales dans la branche d'activité à laquelle se rattache la formation prévue au contrat » pourrait consister à confier légalement la dernière étape de la procédure, à savoir l'enregistrement formel, aux établissement publics que sont les chambres consulaires, puisqu'elles assurent déjà toutes les précédentes, de manière gracieuse au demeurant.

Dès lors, les fonctionnaires chargés du contrôle de la législation du travail disposeraient sans doute de davantage de temps pour se consacrer à cette mission, dans le cadre de laquelle figurerait naturellement le contrôle de la validité de l'enregistrement des contrats d'apprentissage désormais assurée par les réseaux consulaire.

Tel est le dispositif rationnel que, par un amendement portant article additionnel , vous propose votre commission des affaires économiques.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE VI -

MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

Ce titre comporte douze articles visant à encadrer les pratiques commerciales et à équilibrer les relations entre distributeurs et fournisseurs, tout en renforçant l'effectivité du droit les régissant.

Article 26 -
(Article L. 420-2 du code de commerce) -

Interdiction des accords de gamme au titre de l'exploitation abusive
d'un état de dépendance économique

Commentaire : cet article vise à mieux encadrer les pratiques dites des « accords de gamme », en sanctionnant celles qui présentent un caractère abusif.

I - Le droit actuel

L'accord de gamme (10 ( * )) peut être défini comme la remise accordée par un fournisseur à un distributeur contre l'achat par ce dernier de l'ensemble - ou tout une moins d'une majeure partie - de ses produits.

Une telle pratique n'est pas en elle-même répréhensible, chacun des deux cocontractants y trouvant son avantage lorsque l'accord est consenti librement et dans l'intérêt mutuel des parties : le fournisseur, en se voyant garantir la présence en linéaire de tout ou partie de sa gamme de produits (11 ( * )), ce qui peut s'avérer particulièrement bénéfique pour la PME qui parvient à contractualiser un tel accord ; le distributeur, qui bénéficie de prix concurrentiels sur l'ensemble de ces produits et obtient par la même occasion une diminution du seuil de revente à perte.

Dans les faits, ce procédé n'est pas cependant sans s'accompagner d'abus ou d'effets pervers. D'une part, le fournisseur, lorsqu'il est en position de force du fait qu'il possède dans son assortiment de gamme un produit dont la commercialisation paraît incontournable (12 ( * )) au distributeur pour conserver sa clientèle, peut faire pression sur ce dernier en liant la vente de ce produit à celle de l'ensemble des autres produits de la gamme. D'autre part, de telles pratiques ont fréquemment pour conséquence d'évincer les PME des linéaires dans la mesure où ceux-ci se trouvent quasi exclusivement occupés par les produits des entreprises possédant ces marques incontournables.

Malgré ces déviances, ni la commission Canivet, ni la mission d'information parlementaire Chatel n'ont estimé opportun d'interdire purement et simplement les accords de gamme. D'une part, ces accords évitent les déréférencements partiels, le distributeur étant fortement incité de continuer à commercialiser l'ensemble des produits concernés par l'accord de gamme. D'autre part, d'aucuns affirment qu'ils peuvent profiter aux PME innovantes qui, alors qu'elles ne disposent le plus souvent pas des moyens d'assurer la promotion de leurs produits à l'échelle nationale, trouvent là un outil de politique commerciale efficace.

Il paraît à tout le moins indispensable d'encadrer ces pratiques afin d'éviter qu'elles ne débouchent sur des abus. C'est la solution qu'avait préconisée le Conseil de la concurrence dans sa décision « Roquefort » du 8 avril 2004 ( ^{13 ( * )} ). C'était également la solution qu'avait recommandée la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) dans son avis rendu le 12 mars 2003 sur le projet de circulaire soumis par le secrétariat d'Etat aux PME, au commerce, à l'artisanat, aux professions libérales et à la consommation concernant les négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs (14 ( * )).

II - La réforme proposée

Suivant en cela les avis formulés par les diverses instances précitées, le Gouvernement a préféré la voie de l'encadrement des accords de gamme à leur interdiction formelle. Cet encadrement se concrétise à travers les dispositions prévues aux articles 26 et 32 du projet de loi, dont les objets sont différents.

L'article 26 mentionne explicitement les accords de gamme parmi les pratiques potentiellement abusives interdites par le deuxième alinéa de l'article L. 420-2 du code de commerce (15 ( * )) lorsqu'elles consistent pour une entreprise ou un groupe d'entreprises à utiliser l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à leur égard une entreprise cliente ou un fournisseur afin d'en tirer un avantage quelconque, dès lors que ces pratiques sont susceptibles d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence.

La deuxième phrase du deuxième alinéa dudit article L. 420-2 cite actuellement, à titre d'exemples d'exploitation abusive d'un état de dépendance économique, trois types de pratiques différentes : le refus de vente, les ventes liées et les pratiques discriminatoires visées à l'article L. 442-6. Outre qu'il précise la disposition de cet article L. 442-6 à laquelle il est fait référence, l'article 26 du projet de loi prévoit donc explicitement qu'un quatrième type de pratique - le recours à des accords de gamme - est susceptible d'être prohibé lorsqu'il présente un caractère abusif.

C'est au juge, saisi d'un recours sur la base de cette disposition, qu'il appartiendra de déterminer au cas par cas si sont réunis les deux critères constitutifs de l'interdiction, à savoir :

- l'exploitation abusive par une entreprise vendeuse de l'état de dépendance économique d'une entreprise acheteuse ;

- l'affectation du fonctionnement ou de la structure de la concurrence par cette exploitation abusive.

III - La position de votre commission

Les accords de gamme peuvent déjà être prohibés par le juge lorsqu'ils correspondent à l'exploitation abusive par une entreprise d'un état de dépendance économique, en ce qu'ils tombent sous l'interdiction du deuxième alinéa de l'article L. 420-2 du code de commerce. C'est d'ailleurs sur cette base que le Conseil de la concurrence a rendu sa décision du 8 avril 2004 précitée. L'article 26 du projet de loi ne fait en réalité que préciser explicitement cette possibilité de sanction, dont les juridictions ordinaires n'ont pas fait jusqu'ici application en matière d'accords de gamme.

Votre rapporteur approuve donc cette précision qui, si elle ne modifie pas le fond du droit, contribue toutefois à sa plus grande clarté et devrait à ce titre renforcer ses effets préventifs. Cependant, il est bien conscient que seule l'interdiction des accords de gamme permettrait de régler définitivement les abus. Aussi votre rapporteur entend conserver la possibilité, sur ce sujet particulièrement complexe et sensible, de procéder à de nouvelles consultations et de poursuivre sa réflexion d'ici les débats en séance publique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 27 -
(Article L. 441-6 du code de commerce) -

Possibilité d'introduire des différenciations dans les conditions générales et particulières de vente des contrats entre fournisseurs et distributeurs

Commentaire : cet article tend à préciser les possibilités de différenciation tarifaire offertes aux fournisseurs en fonction des catégories d'acheteurs ou des services spécifiquement rendus, à l'occasion de l'acquisition des produits, par les distributeurs.

I - Le droit actuel

L'établissement des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs est régi par un principe de mise en concurrence des premiers, qui sont tenus de communiquer leur offre aux seconds, lesquels se trouvent ainsi soumis, à situations égales, aux mêmes conditions d'achat.

La loi n° 96-588 du 1 ^er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite « loi Galland », a souligné la primauté des conditions générales de vente (CGV) dans la négociation commerciale, tout en précisant qu'elles pourraient faire l'objet de conditions particulières de vente (CPV). La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles relations économiques, dite « loi NRE », a conforté le dispositif législatif en ce domaine.

Véritable cadre de la négociation, les CGV sont, aux termes de l'article L. 441-6 du code de commerce tel que résultant de ces deux textes, établies par le fournisseur, quelque soit son statut ( ^{16 ( * )} ), afin d'informer le distributeur du barème des prix et des modalités de vente des produits. Du fait qu'elles doivent être identiques pour des catégories identiques d'acheteurs et qu'elles ne sont pas négociables, elles permettent à ces derniers de s'assurer qu'ils ne font pas l'objet de discriminations de la part de leurs vendeurs. Elles permettent aussi de faire jouer la concurrence non seulement entre fournisseurs - dont les offres sont facilement comparables -, mais aussi entre distributeurs - soumis, à situation égale, aux mêmes conditions par un même fournisseur -.

Tout en rappelant les règles de transparence régissant les CGV et en en précisant leur contenu ( ^{17 ( * )} ), la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, reprise par la jurisprudence, s'est donnée notamment pour objet d'apporter plus de souplesse aux cocontractants en précisant les possibilités de modulation et de différenciation envisageables. De telles possibilités leur sont ainsi reconnues tant dans les CGV elles-mêmes que dans les CPV.

En matière de CGV, le fournisseur peut traiter de manière spécifique certains demandeurs en détaillant ses CGV, par exemple en précisant les éléments qualitatifs qui justifient l'octroi de conditions avantageuses sous forme de réduction immédiate (remise) ou différée (ristourne) de prix. La circulaire invite d'ailleurs les fournisseurs à élaborer des CGV « le plus détaillé(es) possible, intégrant notamment davantage d'éléments qualitatifs » et offrant « des possibilités de différenciation tarifaire des clients au regard de la spécificité de leurs demandes » ( ^{18 ( * )} ).

Le fournisseur peut également prévoir, dans ses CGV, des barèmes de prix différents selon les catégories d'acheteurs dès lors que ceux-ci ne sont pas placés sur les mêmes marchés et ne se font donc pas concurrence ( ^{19 ( * )} ).

En tout état de cause, la communication des CGV est réservée « aux seuls destinataires concernés » . En pratique, cela signifie que tous les demandeurs relevant d'une même catégorie de clientèle doivent avoir connaissance des conditions leur étant applicables.

Se démarquant des CGV du fait de la spécificité de la relation commerciale, les CPV ouvrent la possibilité au vendeur de négocier avec le demandeur les « remises qualitatives accordées en contrepartie de services rendus par l'acheteur et qui ne sont pas détachables de l'opération d'achat vente » , ainsi que le sont par exemple les services logistiques fournis à l'occasion de la livraison des produits. Un tel traitement différencié ne peut être considéré comme abusif dès lors que tous les acheteurs proposant les mêmes conditions d'achat peuvent en profiter et que le traitement est justifié par une contrepartie réelle et proportionnée.

II - La réforme proposée

L'article 27 du projet de loi vise à intégrer au niveau législatif les possibilités de différenciation tarifaire précisées par la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, en conservant la distinction de régime entre CGV et CPV et en précisant dans chacun de ces cas la portée de l'obligation d'information de l'acheteur par le vendeur.

Dans son paragraphe I, cet article complète à cet effet par trois phrases le premier alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce :

- s'agissant des CGV, est reconnue explicitement au vendeur la possibilité de les différencier selon la catégorie à laquelle appartient l'acheteur de produits ou le demandeur de prestations de services. La définition de ces différentes catégories est renvoyée à un décret dont il est prévu qu'il devra tenir compte notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution. Il est par ailleurs précisé que l'obligation de communication par les vendeurs de leurs CGV ne vaut que pour ceux de leurs acheteurs ou demandeurs appartenant à une même catégorie. Cette disposition reprend l'esprit de la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, qui évoquait la diversité des situations dans lesquelles sont placés les acheteurs. A ce titre, un grossiste et un détaillant peuvent se voir proposer des conditions de vente différentes. En tout état de cause, la différence de traitement ainsi accordée ne doit pas être source de discrimination abusive ;

- s'agissant des CPV, est consacrée la possibilité pour le fournisseur d'y recourir. Ces conditions doivent être « justifiées par la spécificité de services rendus » : afin de ne pas encourir le grief de discrimination dans la mesure où elles dérogent aux CGV, les CPV doivent logiquement reposer sur des critères et des justifications objectifs. Il est ainsi précisé que ces conditions ne sont pas soumises à obligation de communication de la part du vendeur, contrairement aux CGV. Reste à savoir si elles sont communicables à tout demandeur qui sollicite le bénéfice de conditions comparables. La circulaire Dutreil précisait à cet égard que seuls les critères objectifs - et non les accords particuliers eux-mêmes - présidant à la négociation des CPV étaient ainsi communicables.

Dans son II, l'article 27 du projet de loi abroge le cinquième alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce, dont les dispositions sont en effet reprises pour partie dans le septième alinéa du I du texte proposé par l'article 28 dudit projet pour insérer un article L. 441-6-1 dans ce code.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve cet article qui précise très utilement dans la loi les possibilités de différenciation tarifaire, dans le respect du principe de non discrimination, sans remettre en cause le caractère non négociable des modalités tarifaires proposées dans les CGV.

Votre rapporteur vous propose toutefois d'adopter un amendement visant à encourager les fournisseurs à pratiquer des CGV plus favorables au profit du réseau de la petite distribution alimentaire. Celui-ci, qui regroupe les détaillants de moins de 150 m², s'approvisionne pour ses achats auprès des grossistes ou des centrales de référencement, et non directement auprès des fournisseurs. Or, ces derniers hésitent à lui accorder des conditions plus favorables, même s'ils ont un intérêt commercial à encourager son dynamisme, car ils craignent une contagion de ces conditions à la grande distribution.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 28 -
(Article L. 441-6-1 [nouveau] du code de commerce) -

Définition du contrat de coopération commerciale, contractualisation des services s'en distinguant et régime de sanction s'y rapportant

Commentaire : cet article vise à donner une définition légale de la coopération commerciale et à renforcer les exigences formelles du contrat afférant. Il prévoit également la contractualisation des services autres que de coopération commerciale rendus par le distributeur. Enfin, il prévoit toute une série de sanctions s'appliquant aux personnes physiques ou morales n'ayant pas respecté les dispositions précitées.

I - Le droit actuel

La loi ne prévoit actuellement aucune définition du contrat de coopération commerciale : les articles L. 441-6 et L. 442-6 du code de commerce font référence à des « services spécifiques » , à un « service commercial » ou à des « conditions de coopération commerciale » sans rien préciser davantage.

La circulaire du 10 janvier 1978 relative aux relations commerciales entre les entreprises (20 ( * )) et la circulaire du 18 mai 1984 relative à la transparence tarifaire dans les relations commerciales entre entreprises (21 ( * )) ont les premières tenté d'en donner une définition.

Reprenant pour l'essentiel les critères établis par la jurisprudence ( ^{22 ( * )} ), la circulaire Dutreil du 16 mai 2003 a précisé que la coopération commerciale s'entendait d'un contrat de service dont le contenu et la rémunération sont définis d'un commun accord entre un fournisseur et un distributeur. Elle porte sur la fourniture, par le second au premier, de services spécifiques parfaitement détachables de simples obligations résultant des achats et ventes ( ^{23 ( * )} ) et visant à stimuler la revente des produits. Ce peuvent être l'attribution de « têtes de gondole » ou d'emplacements privilégiés sur les lieux de vente, ainsi que la promotion publicitaire.

Le contrat de coopération commerciale se distingue donc rigoureusement des CGV, avec lesquelles il ne doit pas interférer et qu'il ne doit pas avoir pour effet de vider de leur contenu. Ainsi, relèvent des conditions de vente les services rendus par le distributeur à l'occasion de l'opération d'achat auprès du fournisseur ; ils ne peuvent donc, à ce titre, que faire l'objet de réductions de prix, et non d'un accord prévoyant leur rémunération en tant que services spécifiques.

D'un point de vue formel, la circulaire n'a fait que rappeler les exigences déjà prévues par plusieurs dispositions du code de commerce, lesquelles ne concernent pas spécifiquement les contrats coopération commerciale en tant que tels :

- les services rendus au titre de la coopération commerciale doivent donner lieu à l'établissement d'une facture conforme aux précisions de l'article L. 441-3 du code de commerce ( ^{24 ( * )} ) ;

- ces services doivent par ailleurs respecter les formalités prévues par le cinquième alinéa de l'article L. 441-6 du même code (25 ( * )).

Cette absence de définition légale de la coopération commerciale n'est pas sans poser problèmes. D'une part, elle est source d'insécurité juridique pour les parties, mais aussi pour les services administratifs chargés d'en contrôler le respect. D'autre part, elle ne permet pas de prévenir la « fausse coopération commerciale » par laquelle les distributeurs facturent à leurs fournisseurs des prestations abusives, inutiles, inexistantes ou tout simplement ressortant de l'activité normale du distributeur ( ^{26 ( * )} ). Or, outre le fait que de tels services n'ont pas à être rémunérés par les fournisseurs, ils contribuent au gonflement des « marges arrière », induisant in fine une augmentation du prix final de revente des produits au consommateur et réduisant d'autant son pouvoir d'achat.

La commission Canivet, rejointe sur ces points par la mission d'information parlementaire Chatel, a ouvert des pistes de réflexion en préconisant une définition du contrat de coopération commerciale respectant un strict formalisme. Proposant de le réduire à une durée déterminée, elle recommandait qu'y soit identifiée avec précision la nature exacte des services rendus, ainsi que leur date de réalisation, afin que leur matérialité et leur effectivité soient aisément contrôlables. Elle suggérait à cet effet un renversement de la charge de la preuve, dont le poids pèserait sur le distributeur en cas de contestation.

II - La réforme proposée

L'article 28 du projet de loi propose d'insérer dans le code de commerce un nouvel article L. 441-6-1 constitué de trois paragraphes.

Comportant sept alinéas, le paragraphe I vise à donner une définition légale de la coopération commerciale et à en préciser le régime.

• S'inspirant de la jurisprudence et des textes administratifs d'interprétation, le premier alinéa définit le contrat de coopération commerciale comme une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de service s'oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à valoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas de ceux incombant par nature au distributeur.

Pour la première fois, une définition précise de la coopération commerciale est donnée par la loi. Elle s'articule autour des trois éléments précités, à savoir les notions de :

- services rendus à l'occasion de la revente des produits aux consommateurs ;

- services propres à favoriser la commercialisation desdits produits ;

- services qui ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente.

De fait, cette définition recouvre essentiellement les services publipromotionnels rendus par les distributeurs ( ^{27 ( * )} ). Ces services peuvent néanmoins également porter sur des statistiques de vente.

L'effectivité et le caractère justifié des services rendus dans le cadre de la coopération commerciale sont réglementés par d'autres dispositions légales ou articles du projet de loi. L'absence de réalité de ces services est en effet sanctionnée par le a du 2° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce, qui engage la responsabilité de leur auteur. S'agissant de leur justification, le III de l'article 32 du projet de loi fait peser sur le distributeur l'obligation de rendre compte de la fourniture des services facturés.

Les services de coopération commerciale sont donc distingués des services ne relevant pas des obligations d'achat et de vente. Ces derniers correspondent essentiellement aux services logistiques rendus lors de l'approvisionnement et qui concernent le transport, les conditions de livraison (palettes...), de stockage (durée, éclatement ...) ou de conditionnement (mise sous blister, étiquetage spécifique ...). Ce peuvent être également les services liés au référencement des produits (préconisation d'assortiment, formation des acheteurs aux spécificités des produits ...) ou à la centralisation des commandes ou de la facturation.

• Le deuxième alinéa prévoit l'élaboration obligatoire d'un contrat de coopération commerciale par les parties avant la fourniture des services correspondants. Ce contrat doit indiquer le contenu des services rendus par le distributeur et les modalités de leur rémunération par le fournisseur. Il peut figurer soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel unique auquel se rapportent des contrats d'application.

Lors de la négociation commerciale, les grandes enseignes de la distribution proposent en effet aux fournisseurs qu'elles référencent un contrat cadre annuel définissant les grandes catégories de services qui font l'objet d'une rémunération tout au long de l'année (généralement par acomptes mensuels ou trimestriels) et dont le détail (produits concernés, date ou durée de l'opération ...) est décliné dans des contrats d'application distincts pour chaque service ou opération de coopération commerciale.

• Le troisième alinéa prévoit la communication à chacune des parties d'un exemplaire complet du contrat.

• Le quatrième alinéa fixe la date limite à laquelle doit être rédigé le contrat au 15 février au plus tard ou à défaut, un mois après le référencement ( ^{28 ( * )} ) si la relation commerciale est entamée en cours d'année.

Cette date devrait utilement inciter les opérateurs à faire aboutir la négociation commerciale le plus tôt possible. En effet, débutant en général dès septembre, celle-ci est souvent tendue et ne s'achève parfois que plusieurs mois après le début de l'année civile, le distributeur parvenant ainsi à réajuster des engagements qui lui paraissaient insuffisants en les faisant rétroagir au 1 ^er janvier. En outre, le solde des versements dus au titre des services facturés l'année précédente, qui s'avère constituer un point de blocage fréquent de la négociation commerciale pour l'année suivante, est réalisé au cours du mois de janvier.

Toutefois, sans perdre le bénéfice des ces effets, votre rapporteur vous proposera de modifier les modalités de calcul du délai durant lesquels les parties doivent rédiger le contrat, afin de les assouplir et de mieux les adapter à la diversité des relations contractuelles.

• Le cinquième alinéa exige que soient contractuellement précisés la date de réalisation des services, leur durée, les produits auxquels ils se rapportent et leur rémunération. Apparaissent ainsi clairement les éléments caractéristiques de la relation contractuelle, permettant une plus grande transparence dans la définition et la mise en oeuvre de ce que recouvre le champ de la coopération commerciale.

• Le sixième alinéa indique que la rémunération du service rendu est exprimée contractuellement en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

Le prix des services de coopération commerciale est aujourd'hui fixé en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé, que ce soit à l'occasion de l'opération ou bien durant l'année. Or, pour garantir l'effectivité du contrôle de la revente à perte, il convient d'obliger les opérateurs à rapporter le prix de la coopération commerciale au prix unitaire net du produit vendu.

• Enfin, le septième alinéa réintègre pour partie dans le nouvel article L. 441-6-1 du code de commerce la disposition abrogée par le II de l'article 27 du projet de loi, soumettant à l'élaboration d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services facture à son fournisseur des services distincts de ceux dits de coopération commerciale.

Il s'agit de l'ensemble des services ne relevant pas de ce type de coopération et pouvant être, soit négociés dans le cadre de CPV (à l'occasion de l'achat-vente), soit négociés à l'étranger (au titre d'un référencement européen, par exemple), soit constituer une nouvelle forme de service qu'imagineraient les opérateurs pour échapper au cadre légal en vigueur (sont ainsi apparus des contrats de mandat concernant les nouveaux instruments promotionnels). Ces services, quoique distincts des services de coopération commerciale, sont rémunérés en pourcentage du prix du ou des produits ou du chiffre d'affaires global.

Comportant cinq alinéas, le paragraphe II de l'article 28 du projet de loi instaure un régime de sanction pénale propre à assurer le respect des dispositions prévues au paragraphe I.

• Le premier alinéa fixe à 75.000 euros le montant de l'amende encourue pour un tel non respect. La sanction attachée à la violation de ce nouvel article L. 441-6-1 du code de commerce se trouve donc alignée sur celle prévue en matière d'interdiction de revente à perte à l'article L. 442-2 du même code.

• Les deuxième à cinquième alinéas énumèrent les faits susceptibles d'entraîner l'application d'une telle sanction. Les deuxième à quatrième alinéas s'appliquent à chacune des deux parties, acheteur comme vendeur, et sanctionnent :

- l'impossibilité de prouver la conclusion, dans les délais impartis, d'un contrat de coopération commerciale précisant tant le contenu des services rendus que leur rémunération. Il est ici fait référence au document unique et au contrat cadre annuel, à l'exclusion des contrats d'application, visés à l'alinéa suivant ;

- l'impossibilité de prouver la conclusion, avant la fourniture des services le cas échéant, des contrats d'application précisant la date des prestations de services, leur durée, les produits auxquels elles se rapportent et leur rémunération ;

- l'impossibilité de prouver la conclusion d'un contrat précisant les conditions de rémunération des services distincts de ceux figurant dans le contrat de coopération commerciale.

• Le cinquième alinéa s'applique spécifiquement au distributeur ou au prestataire de services. Ceux-ci encourent ainsi l'amende de 75.000 euros s'ils n'ont pas communiqué à leurs fournisseurs, avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations auxquelles ont donné lieu l'ensemble des services rendus l'année précédente, exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires pour chacun des produits concernés.

Cette disposition donnera au fournisseur les moyens de vérifier que le contenu et le montant des services rendus par le distributeur sont conformes à ce qui était prévu dans le contrat, s'agissant à la fois des services dus au titre de la coopération commerciale et de ceux n'en relevant pas. Elle devrait en outre faciliter la finalisation de la négociation pour l'année suivante.

Le paragraphe III de l'article 28 du projet de loi rend possible la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales pour chacune des infractions visées au paragraphe II.

Cet engagement de leur responsabilité intervient dans les conditions prévues à l'article L. 121-2 du code pénal. A cet égard, il fait suite à des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants, lesquels peuvent également voir mise en jeu leur propre responsabilité pénale, soit qu'ils aient eux-mêmes commis l'infraction, soient qu'ils s'en soient rendus complices.

La peine encourue est celle prévue par l'article 131-38 du code pénal, soit le quintuple de l'amende applicable aux personnes physiques coupables de l'infraction. En l'espèce, le II de l'article L. 441-6-1 du code de commerce ayant fixé à 75.000 euros le montant de l'amende, celle encourue par les personnes morales serait donc de 375.000 euros.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques souscrit entièrement à cet article, qui devrait permettre, en donnant de la coopération commerciale une définition légale et en renforçant les exigences formelles attachées au contrat s'y rapportant, de mettre fin aux dérives des « marges arrière ».

Il est ressorti des auditions auxquelles a procédé votre rapporteur l'attachement de la majorité des acteurs concernés à la définition légale de la coopération commerciale et au renversement de la charge de la preuve des services rendus. Ces mesures devraient en effet réellement permettre de moraliser les pratiques relevées en ce domaine.

La question s'est posée de savoir s'il était possible d'aller plus loin et de proposer une liste exhaustive des services de coopération commerciale. Or, cet exercice est apparu très difficile dans un secteur d'activité aussi vivant que le commerce, la nature des services de coopération commerciale évoluant aussi rapidement que les techniques de vente elles-mêmes. La loi, texte qui par nature doit avoir une certaine permanence, ne paraît donc pas en mesure de décrire par le détail tous les types de coopération commerciale existants ou imaginables. En revanche, la définition des seuls principes de la coopération commerciale, telle que le propose le présent projet de loi, paraît à même de garantir aux opérateurs une certaine sécurité juridique tout en permettant une grande adaptabilité du texte aux évolutions des pratiques de vente.

Outre deux amendements portant améliorations ou précisions d'ordre purement formel, votre commission vous propose d'adopter un amendement visant à substituer au mode de calcul du délai laissé aux parties pour rédiger les différents contrats un système plus souple.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 29 -
(Article L. 470-4-1 [nouveau] du code de commerce) -

Extension de la procédure de transaction pénale à certaines des infractions prévues par le titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : afin de renforcer l'effectivité du droit applicable, cet article propose de reconnaître à l'administration le pouvoir de proposer à l'auteur d'un délit prévu par le titre IV du livre IV du code de commerce une procédure dite de « transaction pénale ».

Le problème de l'effectivité du droit en vigueur se pose avec une particulière acuité en matière de pratiques commerciales. Les personnes auditionnées par votre rapporteur ont ainsi fait état de l'inapplication des règles de droit positif dans une large partie des cas. Ce constat résulte également des travaux de la commission Canivet et de la mission d'information parlementaire Chatel, qui ont consacré des développements substantiels à cette problématique.

Le dispositif répressif actuellement en vigueur est d'une double nature. Depuis l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 ( ^{29 ( * )} ), coexistent en effet deux types d'actions :

- celles de nature pénale, concernant les infractions visées aux articles L. 441-3 et L. 441-6 du code de commerce relatifs aux relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs ;

- celles de nature civile, permettant d'engager la responsabilité de toute personne auteur de pratiques illicites relevant de l'article L. 442-6 du même code.

Or, ces voies d'action juridictionnelles ont une faible efficacité, et ceci pour plusieurs raisons. D'une part, nombre de procès-verbaux dressés par l'administration en matière pénale sont classés sans suite : la mission d'information parlementaire Chatel estime ainsi ce taux à 40 % en ce qui concerne les infractions à la législation sur le seuil de revente à perte. D'autre part, les délais dans lesquels sont jugées les affaires, mais aussi les délais dans lesquels sont appliquées les sanctions qui en résultent, sont excessivement longs. En outre, du fait des éléments précédents mais aussi en raison de la crainte que leur inspirent des représailles commerciales telles que le déréférencement de leurs produits, les entreprises victimes de pratiques abusives hésitent à intenter des actions juridictionnelles. La structure de la distribution alimentaire française, dont cinq centrales d'achat se partagent l'essentiel du marché et peuvent donc aisément faire pression sur les fournisseurs, explique à elle seule ce travers. Enfin, la nature et l'intensité des peines actuelles paraissent insuffisamment dissuasives.

Le projet de loi prévoit plusieurs dispositions propres à remédier à cette situation, en accélérant les procédures, en rendant les sanctions plus dissuasives et en favorisant leur application effective. Sont ainsi insérés des dispositifs relatifs à la transaction pénale (article 29), la composition pénale (article 30), la publication de la condamnation pénale (article 35), le recours à l'ordonnance pénale (article 36) et l'assouplissement de la convocation en justice (article 37).

I - Le droit actuel

La transaction n'est pas, en droit français, une cause générale d'extinction de l'action publique : elle ne produit un tel effet qu'en présence d'une disposition particulière de la loi. Certaines dispositions législatives, notamment dans le code des douanes et le livre des procédures fiscales ( ^{30 ( * )} ), prévoient de longue date une telle extinction dans des cas où une administration publique est habilitée à sanctionner elle-même une infraction lésant les intérêts qu'elle représente.

Cette procédure, qui était utilisée par les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) avant l'ordonnance du 1 ^er juin 1986, consiste pour l'administration à proposer au parquet, à titre de sanction des faits délictueux constatés, une transaction proportionnée à leur gravité et qui ne peut excéder le quantum de la peine prévue par la loi. Si le parquet en est d'accord, l'administration propose alors à la personne mise en cause le paiement de cette transaction et le Trésor public en assure le recouvrement. En revanche, si le parquet s'y oppose ou si la personne mise en cause la conteste, la procédure est transmise au parquet qui engage l'action publique, l'affaire étant alors renvoyée devant la juridiction de jugement.

Le règlement transactionnel présente des avantages indéniables pour chacune des parties en présence : économie d'une intervention de la justice sans empêcher pour autant le règlement définitif du contentieux pénal ; accélération de la procédure juridictionnelle ; effet dissuasif vis-à-vis du délinquant devant exécuter la prestation convenue ; encaissement par l'Etat de la somme payable par le prévenu au titre de la transaction, particulièrement appréciable au vu du faible taux de recouvrement des amendes pénales ; discrétion de la sanction ne nuisant pas à la (ré)intégration sociale ou professionnelle du prévenu ...

II - La réforme proposée

L'article 29 du projet de loi a pour objet d'étendre le mécanisme de la transaction à certains des délits mentionnés dans le titre IV du livre IV du code de commerce. A cet effet, il propose de créer dans ledit code un article L. 470-4-1 comportant trois alinéas.

Le premier alinéa prévoit la possibilité même de transiger pour les délits précités ainsi que les modalités de la transaction :

- celle-ci est conférée au « chef du service d'enquête compétent » au sein de la DGCCRF. Sont visés par cette formule le directeur départemental de cette administration, ainsi que son ou ses adjoints. N'est pas concerné, en revanche, l'enquêteur qui a constaté l'infraction ;

- elle ne s'applique qu'aux délits mentionnés au titre IV du livre IV du code commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas prévue. L'exclusion des délits punis d'une peine d'emprisonnement, que l'on retrouve à d'autres articles du titre VI du projet de loi instaurant des mécanismes visant à renforcer l'effectivité du droit, permet de s'assurer que seules les moins graves des infractions puissent faire l'objet d'une procédure de transaction ;

- elle ne peut être mise en oeuvre qu'après accord du procureur de la République. Le recours à la transaction reste bien entendu une faculté, le procureur de la République restant seul juge, en fonction de la gravité des délits ainsi que du profil du prévenu, de l'opportunité d'y recourir plutôt qu'à la procédure pénale ordinaire ;

- elle intervient selon des modalités fixées par un décret en Conseil d'Etat.

Le deuxième alinéa prévoit que la prescription de l'action publique est interrompue par l'accord donné par le procureur de la République à la proposition de transaction.

Le troisième alinéa précise que l'exécution par l'auteur de l'infraction des obligations résultant de la transaction acceptée entraîne l'extinction de l'action publique. Alternative aux poursuites pénales ordinaires, la transaction pénale, une fois exécutée, met logiquement fin à toute action publique.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques approuve l'extension par cet article du dispositif de transaction pénale aux délits du titre IV du livre IV du code de commerce, qui devrait être un moyen efficace, en incitant la personne mise en cause à régler une amende fixée par l'administration sans avoir à comparaître devant le juge, d'accélérer le traitement des contentieux et de renforcer ainsi l'effectivité du droit. Le fait que la charge en revienne aux autorités administratives chargées des enquêtes en matière commerciale devrait permettre, en outre, de tenir compte au mieux de la technicité du dossier et de fixer ainsi des peines d'amende mieux adaptées.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 30 -
(Article L. 470-4-2 [nouveau] du code de commerce) -

Extension de la procédure de composition pénale à certaines des infractions prévues par le titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : cet article tend à reconnaître la possibilité de proposer à l'auteur d'un délit prévu au titre IV du livre IV du code de commerce une procédure dite de « composition pénale ».

I - Le droit actuel

La composition pénale est une forme de transaction pénale créée par la loi n° 99-515 du 23 juin 1999 renforçant l'efficacité de la procédure pénale et codifiée aux articles 41-2 et 41-3 du code de procédure pénale. Elle représente une extension remarquable de la procédure de transaction dans le champ répressif au-delà des matières spéciales dans lesquelles elle avait cours de longue date. Les dispositions la régissant tiennent compte de la décision du Conseil constitutionnel du 2 février 1995 exigeant l'intervention, au cours de la procédure, d'un magistrat du siège, indépendant et impartial.

Dans le système actuel, le ministère public se voit reconnaître la possibilité de proposer à la personne prévenue une prestation dont l'exécution éteint l'action publique. Les infractions visées sont les délits punis au maximum de trois ans d'emprisonnement, ainsi que les violences et dégradations contraventionnelles. La proposition de composition est adressée au délinquant par le parquet, qui doit à cet effet requérir l'accord du président du tribunal. Les prestations proposées au prévenu consistent soit en un paiement d'une somme d'argent, soit en la remise de permis administratifs, soit en l'accomplissement de travaux d'intérêt général, soit enfin en la remise de l'objet ayant servi à commettre l'infraction ou en étant le produit. Si la proposition de composition est rejetée par le président du tribunal ou par le prévenu, ou si ce dernier ne l'exécute pas, le procureur de la République apprécie librement les suites à donner à l'affaire.

Deux éléments majeurs distinguent la composition pénale de la transaction pénale proprement dite. D'une part, la composition pénale est à l'initiative du seul parquet qui peut, s'il le juge opportun, recourir aux voies alternatives aux poursuites pénales prévues par les articles 41-1 et suivants du code de procédure pénale, tandis que la transaction constitue une démarche dont l'initiative revient à l'administration, de sorte qu'elle maîtrise mieux les délais de procédure. En outre, le président du tribunal rend une ordonnance validant la composition pénale, tandis qu'il n'intervient pas dans le cadre de la transaction pénale.

II - La réforme proposée

L'article 30 du projet de loi vise à étendre au domaine des relations commerciales la procédure de composition pénale. Il crée à cet effet dans le code de commerce un article L. 470-4-2 composé de deux paragraphes.

Dans son premier alinéa, le paragraphe I rend applicable aux personnes morales reconnaissant avoir commis un ou plusieurs délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas encourue, ainsi qu'éventuellement une ou plusieurs contraventions connexes, la procédure de composition pénale prévue à l'article 41-2 du code de procédure pénale pour les personnes physiques. Pour les délits précités, cette procédure sera donc applicable aux personnes physiques comme aux personnes morales, selon les mêmes procédures et garanties que celles prévues aux articles 41-2 et 41-3 et suivants dudit code concernant l'actuel dispositif de composition pénale.

Le deuxième alinéa du I restreint à la seule peine d'amende prévue au 1° de l'article 41-2 du code de procédure pénale la sanction applicable aux personnes morales, les autres types de sanctions ne pouvant par nature être prononcées qu'à l'encontre de personnes physiques.

Le paragraphe II ouvre au procureur de la République la faculté de proposer la composition pénale à la personne mise en cause par l'intermédiaire de fonctionnaires de catégorie A spécialement habilités par le garde des sceaux à recevoir des commissions rogatoires, c'est-à-dire, concrètement, des fonctionnaires qui, dans les services déconcentrés, ont la charge des enquêtes de concurrence.

Le droit commun prévoit que la proposition de composition pénale émanant du procureur de la République peut être portée à la connaissance de l'auteur des faits par l'intermédiaire d'un officier de police judiciaire. Dans un souci de rapidité et d'efficacité, le projet de loi permet donc à un fonctionnaire de la DGCCRF d'informer l'auteur des faits de cette proposition. Naturellement, cette mesure de simplification ne touche en rien le pouvoir d'initiative du procureur en matière de composition pénale.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve cet article qui, conjugué avec l'article 29 du projet de loi, relatif à la transaction pénale, offrira à la juridiction compétente une palette de dispositifs alternatifs aux poursuites pénales ordinaires devant permettre de renforcer substantiellement l'effectivité du droit et le caractère dissuasif des sanctions encourues.

Elle vous propose simplement de l'assortir d' un amendement rédactionnel .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 31 -
(Article L. 442-2 du code de commerce) -

Modification de la définition du seuil de revente à perte

Commentaire : cet article tend à modifier de façon progressive le calcul du seuil de revente à perte (SRP) de façon à favoriser la baisse du prix des produits de grande consommation ainsi que la réduction des services facturés au titre de la coopération commerciale.

I - Le droit actuel

Le dispositif antérieur à la loi Galland

L'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 a interdit les pratiques de revente à perte ( ^{31 ( * )} ), les considérant comme déloyales pour au moins deux raisons : d'une part, elles peuvent conduire, notamment sur les « produits d'appel » ( ^{32 ( * )} ), à la fixation de prix prédateurs ayant pour effet d'éliminer le petit commerce ; d'autre part, elles peuvent nuire aux producteurs dans la mesure où chaque distributeur exerce une pression sur son fournisseur afin qu'il aligne ses prix sur ceux du distributeur revendant à perte.

La définition qu'a donnée du SRP l'ordonnance du 1 ^er décembre 1986 est cependant apparue rapidement comme insuffisamment précise et pouvant aisément être contournée par les distributeurs. En prévoyant que le SRP était présumé équivalent au prix porté sur la facture d'achat, elle incitait à se concentrer sur l'établissement de la facture ( ^{33 ( * )} ) afin d'intégrer dans celle-ci, en les anticipant, un maximum de rabais ( ^{34 ( * )} ), remises ( ^{35 ( * )} ) et ristournes ( ^{36 ( * )} ) permettant de le réduire artificiellement.

Le système mis en place par la loi Galland et ses dérives

Pour contrer ces dérives, la loi Galland a cherché à clarifier ce SRP et à renforcer les sanctions encourues en cas de non respect. Elle a, pour ce faire, fixé le prix de référence définissant le SRP au prix exact porté sur la facture d'achat, majoré des diverses taxes et du prix du transport, sans laisser la possibilité d'y intégrer les rabais, remises et ristournes. Ceux-ci, qui pouvaient auparavant être anticipés et intégrés dans le calcul du SRP, doivent désormais être facturés à part et ne peuvent être pris en compte qu'une fois effectivement versés.

Louable dans son principe, la loi Galland n'en devait pas moins donner lieu à un contournement de la part des acteurs concernés. Ne pouvant plus « jouer » sur le SRP dont la définition se trouvait désormais strictement encadrée et devant donc respecter un prix minimum de revente imposé par leurs fournisseurs, les distributeurs ont progressivement assis une part croissante de leur rémunération sur ce qu'il est convenu d'appeler « marges arrière » . Rémunérant des services de coopération commerciale distincts de l'acte d'achat, celles-ci présentent en effet l'avantage d'être négociées à huis clos, en-dehors des CGV, de ne pouvoir être répercutées sur le prix de revente au consommateur, et donc de constituer une rémunération entièrement garantie pour les distributeurs. S'appuyant sur leur poids économique et leur concentration extrême, ceux-ci se sont ainsi mis à facturer à leurs fournisseurs un nombre croissant de services plus ou moins réels au titre de la coopération commerciale.

Certes, le recentrage de la stratégie commerciale des distributeurs sur leurs marges arrière s'est aussi accompagné d'effets positifs. L'encadrement strict du SRP a mis fin aux pratiques de « prix prédateurs » qui avaient, en provoquant une « guerre des prix », mis à mal le commerce de détail et de proximité. Les écarts de prix entre ce type de commerce et la grande distribution s'étant réduits, puis stabilisés, la diminution structurelle du nombre de ces petits commerces a pu être freinée. Par ailleurs, les grands distributeurs ont vu leurs marges très fortement progresser à partir de 1997, ce qui a notamment permis à certains d'entre eux de financer une expansion à l'échelle internationale les plaçant aujourd'hui parmi les tous premiers groupes européens et mondiaux. D'autre part, les fournisseurs ont pu indirectement maîtriser entièrement la définition du prix de revente de leurs produits aux consommateurs et, du fait de leur alignement progressif, se protéger d'une concurrence intra-marques. Enfin, certaines PME ont également trouvé avantage à ce système : si le poids de leurs marques propres est resté relativement marginal par rapport à celui des grandes marques, elles ont en revanche bénéficié du développement des marques de distributeurs (MDD) ( ^{37 ( * )} ) dont elles assurent la fabrication à près de 90 %.

Entièrement régulé par la facturation des services de coopération commerciale, ce système a rapidement donné lieu à des dérives qui n'ont cessé de croître. En effet, comme l'a souligné le rapport de la commission Canivet, « outre les interrogations que l'on peut avoir sur l'effet anticoncurrentiel d'un tel système, on constate qu'un seul acteur du marché y a progressivement perdu : le consommateur » ( ^{38 ( * )} ). Ce dernier a en effet été victime de la spirale inflationniste provoquée par le report de la quasi totalité des marges réalisées par les distributeurs sur la coopération commerciale : afin de se prémunir contre l'accroissement des sommes demandées au titre de celle-ci, les fournisseurs ont préventivement augmenté le tarifs de leurs produits dans leurs CGV, dont il a été souligné qu'elles n'étaient pas négociables. Ne pouvant les revendre en dessous de leur prix d'achat, du fait de la parfaite rigidité du SRP, les distributeurs ont à leur tour augmenté le montant des sommes exigées au titre de la coopération commerciale. Outre ses effets néfastes à l'égard du consommateur, cette spirale inflationniste s'est également avérée préjudiciable pour les plus vulnérables des PME, dont les produits se sont trouvés soumis aux marges arrière les plus élevées.

Chacun rejetant sur l'autre la responsabilité de la hausse des prix, fournisseurs et distributeurs ont en réalité profité d'un système leur garantissant un niveau de rentabilité stable et élevé, au détriment du consommateur dont le pouvoir d'achat s'est trouvé progressivement érodé. L'INSEE a ainsi relevé, dans son rapport 2003-2004 sur l'économie française ( ^{39 ( * )} ), que l'augmentation du prix des produits alimentaires avait « considérablement accéléré entre 1999 et 2001 » , leur taux de croissance étant passé « de + 0,7 % en 1999 à + 3,3 % en 2000 et à + 6 % en 2001 » , tendance haussière qui s'est poursuivie jusqu'en 2004. L'institut relève qu' « outre des causes conjoncturelles, le fait que les produits alimentaires progressent plus vite depuis le milieu des années 90 que les autres prix ou que les prix alimentaires dans les autres pays européens peut avoir des causes structurelles tenant aux évolutions du contexte concurrentiel dans la grande distribution en France. On observe en effet une augmentation importante des marges des distributeurs depuis le milieu des années 90. Entre 1996 et 2000, ces marges ont augmenté de 31 % en volume, dont 19 % peuvent être attribués aux services facturés aux producteurs (marges arrière) » .

Ce constat d'une inflation des marges arrière a été également réalisé par la commission présidée par M. Guy Canivet. Tout en convenant qu'elles existaient avant que la loi Galland n'entre en vigueur en 1996, son rapport ( ^{40 ( * )} ) souligne que « la coopération commerciale est devenue, progressivement, le poste dominant de la marge arrière » , et que ce type de marge a doublé sur la seule période 1996-1999, expliquant à lui seul « plus de la moitié des 20 points de croissance de la marge totale des distributeurs » . Citant les chiffres communiqués par l'Institut de liaison et d'études des industries de consommation (ILEC), il fait état de marges arrière « variables selon les produits » qui, « au début de l'année 2003, (...) oscillent entre moins de 10 % et plus de 60 % » et se situent en moyenne à 32 % ( ^{41 ( * )} ). Peuvent ainsi être distingués, à chaque extrémité de l'échelle, les produits agricoles bruts où les taux de rémunération varient « de 1 à 15 %, avec une prédominance des taux inférieurs à 5 % » , et les secteurs épicerie/entretien-hygiène-beauté/liquides, où ils peuvent culminer à plus de 60 %.

Outre un affaiblissement du pouvoir d'achat du consommateur, les effets pervers d'un tel accroissement des marges arrière sont évidents. Discutées secrètement entre fournisseurs et distributeurs, et dépendant pour l'essentiel de leurs rapports de force, elles ne font l'objet d'aucune transparence, contrairement aux marges avant qui constituent clairement la différence entre le prix de détail et le prix facturé. De plus, il a été affirmé à votre rapporteur, lors des auditions qu'il a menées, que les services qu'elles prétendent rémunérer sont pour une partie d'entre eux fictifs, leur facturation servant fréquemment au distributeur de prétexte pour augmenter ses marges. Or, il est excessivement difficile aux autorités de la concurrence d'estimer si elles sont justifiées ou si elles expriment simplement le pouvoir de négociation du distributeur. Enfin, et sauf s'agissant des plus importants d'entre eux, il est extrêmement délicat pour les fournisseurs de contester les services de coopération commerciale facturés par les distributeurs face au risque de voir leurs produits déréférencés.

Les différentes tentatives de correction de la loi Galland

Face à ce constat, les pouvoirs publics ne sont pas demeurés inactifs et ont tenté d'encadrer la progression des marges arrière.

La loi NRE du 15 mai 2001, tout d'abord, a cherché à définir les abus en matière de coopération commerciale en sanctionnant les rémunérations « ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » ( ^{42 ( * )} ). Cette loi a également créé la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) chargée de formuler avis et recommandations sur les relations entre producteurs, fournisseurs et distributeurs.

La circulaire Dutreil du 16 mai 2003 a quant à elle apporté une première définition de la coopération commerciale, précisé les règles formelles de contractualisation ( ^{43 ( * )} ), encouragé le transfert de la rémunération de la coopération commerciale des marges arrière vers les marges avant et rappelé qu'elle ne devait être ni génératrice « de discriminations ou d'abus » , ni « disproportionné(e) par rapport à la valeur du service rendu » , sous peine d'engager la responsabilité civile de son auteur.

Les conséquences pratiques de ces deux textes s'étant révélées modestes, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de l'époque, M. Nicolas Sarkozy, a obtenu des industriels, producteurs et distributeurs concernés la signature, le 17 juin 2004, d'un accord par lequel ces derniers s'engageaient à diminuer de 2 % le niveau du prix des produits de grandes marques. Cet accord a été suivi d'effet puisque dès le début de l'année 2005, l'INSEE relevait une baisse de 0,4 % sur l'année 2004 de son indice rendant compte de l'évolution du prix des produits de grande consommation, sachant que celui-ci n'avait cessé d'augmenter depuis l'année 1998, où l'institut a commencé à le suivre. Plus encore, non seulement l'objectif d'une réduction de 2 % des prix des produits de grandes marques a été atteint, mais même largement dépassé si l'on en croit l'indice d'ECR France ( ^{44 ( * )} ).

Ces avancées n'ont cependant pas semblé suffisantes, et ce à deux égards. D'une part, les consommateurs n'ont pas perçu cette baisse comme substantielle, les diminutions de prix demeurant encore trop faibles pour qu'ils aient l'impression de récupérer véritablement du pouvoir d'achat ( ^{45 ( * )} ). D'autre part, et surtout, il ne s'est agi que d'une baisse ponctuelle du prix moyen des grandes marques, résultant d'un simple engagement volontaire de l'ensemble des acteurs et non d'une tendance structurelle. Il semblait donc nécessaire, afin de prévenir tout regonflement des marges arrière et toute hausse concomitante des prix de vente, d'avoir une action sur l'un au moins des deux éléments centraux du système de fixation des prix : la coopération commerciale et le SRP.

C'est dans cet esprit et à cette fin, entre autres, qu'ont été constituées, entre l'été et l'automne 2004, une commission de réflexion présidée par M. Guy Canivet et une mission d'information parlementaire présidée par M. Luc Chatel. Toutes deux ont souhaité voir précisée et encadrée la coopération commerciale, afin qu'elle ne soit plus le prétexte à la facturation de services indus. S'agissant du SRP, toute une palette de réponses diverses a été envisagée, chaque groupe de travail en retenant finalement une ou deux. Il importe de préciser qu'aucune des solutions potentielles ne paraît « idéale » en elle-même : s'agissant de prendre en compte les intérêts divergents de trois groupes d'acteurs principaux - consommateur, fournisseur, distributeur -, et même si l'on s'accorde pour donner la priorité à une réduction du niveau des prix à la revente, toute option se traduit en réalité par un déplacement du « curseur » entre ces trois groupes, à chacun desquels il est bien sûr impossible de donner entièrement satisfaction.

Tout en dressant la liste des autres options envisageables ^{46 ( * )} et en précisant que le choix du législateur dépendrait, « d'une part, de l'objectif final qu'il retient, d'autre part, de la prise en compte des effets externes qu'il redoute et, enfin, du rythme auquel il juge bon de procéder à cette modification » , la commission Canivet s'est prononcée en faveur d'une fixation du SRP au prix d'achat « trois fois net ». Simple et d'un contrôle aisé, ce système consisterait à déduire du prix d'achat tous remises, ristournes et rabais. La fixation du SRP à un niveau beaucoup plus bas que le prix de facture permettrait de faire jouer une concurrence par les prix et de redonner ainsi du pouvoir d'achat au consommateur.

Si elle s'est également accordée sur le principe de la nécessité du maintien d'un SRP, la mission d'information parlementaire Chatel, quant à elle, a toutefois rejeté le système dit du « triple net », estimant qu'il risquerait, en dépit de ses indéniables avantages, de fragiliser fortement la situation des plus petits acteurs du secteur et de conduire à une « guerre des prix ». Aussi a-t-elle retenu deux options différentes, entre lesquelles elle n'a pas tranché :

- la référence au seuil du « triple net » majoré, pour les commerces de plus de 300 m², d'un coefficient de marge, par exemple de 10 %, solution qui permettrait de protéger les petits commerces tout en préservant les avantages du « triple net », mais qui présenterait l'inconvénient d'augmenter les prix dans les secteurs où les marges arrière sont inférieures au coefficient de marge retenu ;

- l'abaissement progressif sur plusieurs années du SRP par la prise en compte des marges arrière, soit au-delà d'un seuil (par exemple, les marges arrière au-delà de 20 % la première année, de 15 % la suivante et de 10 % la troisième), soit d'une fraction croissante des marges arrière existantes (par exemple, un tiers la première année, puis un second tiers la suivante, et ce jusqu'à environ 90 % de la marge arrière totale). Cette solution serait de nature à neutraliser les effets pervers de l'augmentation des marges arrière sans les plafonner pour autant, mais risquerait d'être complexe à mettre en oeuvre et à contrôler.

II - La réforme proposée

La solution retenue par le Gouvernement à l'article 31 de son projet de loi consiste à modifier l'article L. 442-2 du code de commerce afin de jouer à la fois sur la coopération commerciale et sur le SRP. Il propose que la partie des avantages financiers versés par le fournisseur au titre de la coopération commerciale dépassant le seuil de 20 % du prix net d'achat du produit puisse être prise en compte par le distributeur pour fixer le prix de vente dudit produit. Un dispositif transitoire de six mois, sécurisé au niveau juridictionnel, est par ailleurs prévu.

Non affecté par le projet de loi, le premier alinéa dudit article maintient la pénalisation de la revente à perte, punie d'une amende de 75.000 euros.

En revanche, le paragraphe du I du présent article 31 en modifie le second alinéa. Celui-ci reprend la définition actuelle du SRP, fixé au prix unitaire figurant sur la facture du produit majoré des taxes sur le chiffre d'affaires des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport. Mais si le texte proposé par le projet de loi conserve donc ce premier élément de définition ( ^{47 ( * )} ), il le complète toutefois en ajoutant que le prix unitaire net ainsi défini est « minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et excédant 20 % » .

Ainsi, tous les avantages financiers versés au titre de la coopération commerciale et excédant le seuil de 20 % pourront être réintégrés à la discussion et à la fixation du prix du produit. Ce seuil de 20 % a été choisi en tenant compte de plusieurs paramètres. Il correspond au niveau moyen de coopération commerciale à l'étranger, ainsi qu'à la marge moyenne que requiert la grande distribution pour couvrir ses frais de fonctionnement et au niveau nécessaire afin d'atteindre l'objectif d'une baisse des prix de 5 %.

Ce dispositif devrait avoir pour avantages de réduire le prix de revente des produits, dès lors que l'excédent de coopération commerciale au-delà du seuil de 20 % pourra être répercuté à la baisse dans le prix du produit et que le fournisseur, anticipant un niveau de coopération tendanciellement baissier, sera incité à réduire le prix de ses produits et de contenir l'évolution du niveau des marges arrière, dont la correspondance à un service effectivement rendu devra par ailleurs être justifiable.

Prenons l'exemple d'un baril de lessive vendu actuellement 5 euros par le fournisseur et revendu au consommateur au SRP, c'est-à-dire au même prix, par le distributeur. En l'état actuel de la règlementation et des équilibres commerciaux, le distributeur facture environ 30 % du prix de ce produit au fournisseur au titre de la coopération commerciale. Ce dernier doit donc lui reverser 1,5 euro sur les 5 qu'il a perçus et cette somme est intégralement conservée par le distributeur. En application du dispositif prévu dans le projet de loi, le distributeur aura désormais la faculté de déduire du prix de vente au consommateur tout ou partie de la rémunération de la coopération commerciale dépassant 20 %, c'est-à-dire, en l'espèce, 10 % (30 % - 20 %). Dans les faits, le baril pourra ainsi être vendu moins de 5 euros, et jusqu'à 4,5 euros au minimum.

Le II de l'article 31 du projet de loi prévoit un système transitoire de six mois permettant de parvenir de façon progressive à ce seuil de 20 %. Ainsi, durant la demi-année suivant la publication de la loi, le montant minorant le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat ne peut excéder la moitié du montant total de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit. Prenons l'exemple d'un produit d'une valeur de 100 euros, affecté d'une marge arrière de 50 %. L'application du I de l'article 31 conduit à minorer le SRP de 30 %, celui-ci devenant alors 70 euros. En application du II de ce même article, seule la moitié des marges arrière - soit 25 % - pourra être répercutée dans le SRP. Ce dernier pourra donc être abaissé à 75 euros les six premiers mois, puis à 70 euros ensuite.

Enfin, le III de cet article vise à s'assurer que la mise en oeuvre progressive du dispositif de redéfinition du SRP inséré dans l'article L. 442-2 du code de commerce par le II ne soit contournée par certains opérateurs souhaitant l'appliquer de façon intégrale et immédiate, dès l'entrée en vigueur de la loi. Concrètement, il s'agit d'éviter, en vue de ne pas créer les conditions d'une concurrence inégale, qu'un distributeur puisse décider, dès que la loi reçoit application, de répercuter l'intégralité de la partie de la coopération commerciale supérieure au seuil de 20 %, et non la moitié de cette même partie, comme le prévoit le II de l'article.

A cet effet, il est dérogé aux articles 112-1 et 112-4 du code pénal qui prévoient le principe de rétroactivité de la loi pénale plus favorable à l'auteur d'une infraction. Il est en effet explicitement précisé que toute infraction commise avant l'expiration du délai de six mois suivant la publication de la présente loi se verra appliquer, si elle est jugée après ce délai de six mois, c'est-à-dire une fois le dispositif progressif d'entrée en vigueur disparu au profit du dispositif définitif, non sur la base de ce dispositif définitif, comme le principe de rétroactivité in mitius l'exigerait normalement, mais sur la base du dispositif progressif en vigueur lors de la commission de l'infraction.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques approuve le mode de calcul retenu par cet article pour redéfinir le SRP en relation avec l'encadrement des services de coopération commerciale. Elle estime qu'il constitue un système intermédiaire entre les deux extrêmes que constitueraient la suppression du SRP d'un côté, et l'instauration du « triple net » de l'autre. Elle considère ainsi qu'il devrait être à même de conjuguer un impact favorable sur le niveau des prix et le montant des services de coopération commerciale sans affecter de façon spécifique l'un des acteurs concernés.

Votre rapporteur tient à souligner l'extrême difficulté que représente la définition d'un nouveau seuil de SRP corrélé au niveau des marges arrière, la modification, même minime, d'un seul de ces paramètres impliquant des effets souvent aussi importants qu'imprévisibles. La multiplicité des dispositifs évoqués et étudiés au cours des auditions le conduit à juger celui proposé par le projet de loi globalement équilibré au regard des différents acteurs et objectifs pris en considération.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 31 -
(Article L. 442-6 du code de commerce) -

Encadrement des sanctions appliquées d'office par le distributeur au fournisseur pour compenser l'inexécution partielle
de ses obligations contractuelles

Les auditions auxquelles a procédé votre rapporteur ont fait apparaître l'existence d'une pratique, récurrente chez les distributeurs, consistant à utiliser le déséquilibre existant en leur faveur dans les relations qu'ils entretiennent avec les plus vulnérables de leurs fournisseurs pour imposer à ceux-ci, sans qu'ils n'aient été en mesure d'en discuter le bien fondé, des sanctions financières ou matérielles en compensation d'une prétendue inexécution partielle de leurs obligations contractuelles.

Ces sanctions sont donc de deux types, selon le moment auquel elles interviennent. Il s'agit le plus fréquemment pour le distributeur, lors de la livraison du produit par le fournisseur, soit d'en refuser la réception, soit de l'accepter mais en pratiquant d'office une remise directe sur facture, dès lors qu'il estime que la marchandise n'a pas été livrée en temps et en heure, ou bien ne satisfait pas entièrement aux conditions qualitatives précisées dans les dispositions contractuelles. Mais la sanction peut également être imposée par le distributeur après qu'il ait accusé réception des produits, et même après qu'il les ait proposés à la vente en magasin : il les retournera alors sous prétexte de n'avoir pu les commercialiser du fait que leur aspect ou leur tenue, par exemple, se seraient rapidement dégradés une fois entreposés.

De telles pratiques ne sont pas acceptables, tant sur le fond que sur la forme. Sur le fond, car elles constituent souvent pour le distributeur un moyen de pression sur des fournisseurs n'étant pas économiquement en mesure de les contester. Si certaines peuvent être justifiées, comme un retard substantiel de livraison empêchant la commercialisation du produit aux périodes prévues, nombreuses sont celles ne l'étant pas, soit du fait de leur disproportion - remise d'un pourcentage conséquent sur facture pour compenser un léger retard -, soit du fait de leur caractère fictif, dégradation prétendue des produits due en réalité à leurs mauvaises conditions de stockage en magasin. Par ailleurs, ces sanctions sont inacceptables sur la forme dans la mesure où elles interviennent unilatéralement, sans que le fournisseur soit en mesure d'en discuter à la fois le bien-fondé et le montant, et sans même parfois avoir été prévues et encadrées dans le contrat.

Etudiant dans son rapport 2004-2005 les stipulations contractuelles ayant pour objet de traiter les défaillances du fournisseur et du distributeur, qui sont susceptibles de servir de fondement à de telles pratiques, la CEPC ( ^{48 ( * )} ) a relevé à la fois la brutalité, la disproportion et le caractère inégalitaire des sanctions auxquelles elles aboutissaient. Toutefois, force est de constater que les dispositions en vigueur, aussi bien au regard des règles de droit civil sur la compensation, dont les articles 1289 et suivants du code civil établissent seulement le principe général, que de celles du code de commerce encadrant les pratiques restrictives, sont insuffisantes pour sanctionner des pratiques de ce type.

Votre commission des affaires économiques vous propose-t-elle, afin de rééquilibrer les termes des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs, d'adopter un article additionnel après l'article 31 consistant à viser expressément ces pratiques au titre des pratiques restrictives encadrées par l'article L. 442-6 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 32 -
(Article L. 442-6 du code de commerce) -

Diverses dispositions sur la règlementation des relations commerciales
entre fournisseurs et distributeurs

Commentaire : cet article vise à interdire les accords de gamme constituant des abus de puissance de vente, à encadrer la rupture de relations commerciales résultant d'une procédure d'enchères à distance et à contraindre le professionnel se prétendant libéré de ses obligations commerciales à justifier le fait prouvant leur extinction.

I de l'article 32 -
(Alinéa b du 2° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce) -

Interdiction des accords de gamme constituant
des abus de puissance de vente

Complétant le dispositif mis en place par l'article 26 du projet de loi, le I de l'article 32 dudit projet vise à interdire les accords de gamme abusifs. Là où l'article 26 vise le second alinéa de l'article L. 420-2 du code de commerce concernant l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique, l'article 32 vise le b du 2° du I de l'article L. 442-6 du même code et concerne l'abus de puissance de vente.

I - Le droit actuel

Régi par le I de l'article L. 442-6 du code de commerce, l'abus de puissance de vente consiste, pour tout professionnel, à soumettre un partenaire commercial à des conditions ou obligations injustifiées en abusant pour ce faire de la relation de dépendance dans lequel il le tient, ou bien de sa puissance d'achat ou de vente. Cette pratique est sanctionnée par l'engagement de la responsabilité dudit professionnel et l'obligation de réparation du préjudice causé de son fait.

II - La réforme proposée

Si rien ne s'oppose, en l'état actuel du droit, à ce que cette voie de recours soit utilisée pour sanctionner des accords de gamme abusifs, aucune décision de justice n'a jusqu'ici été rendue sur la base de cet article L. 441-6, faute, peut-être, qu'il mentionne expressément une telle possibilité.

C'est donc une telle mention explicite que prévoit le paragraphe I du présent article du projet de loi. Il complète à cet effet le b du 2° du I dudit article L. 442-6, en précisant que peut constituer un abus de puissance de vente le fait, par un accord de gamme, de lier la mise en linéaire de plusieurs produits à l'octroi d'un quelconque avantage. Sont visés les avantages financiers prenant la forme de remises, de ristournes ou de rémunérations au titre de la coopération commerciale.

Comme pour le dispositif prévu à l'article 26 du projet de loi, il appartiendra donc au juge de déterminer au cas par cas si les conditions sont réunies pour que ces dispositions puissent s'appliquer. A ce titre, il vérifiera :

- s'il existe un état de dépendance entre les parties ou si l'une d'entre elles bénéficie d'une puissance d'achat ou de vente particulière. La jurisprudence, tant française que communautaire, a précisé ce dernier élément. Le Conseil de la concurrence, en particulier, a assimilé la puissance d'achat des distributeurs à un « fort pouvoir de négociation vis-à-vis des fournisseurs ( ^{49 ( * )} ) » , tandis que la Commission européenne a estimé qu'elle conférait une « influence considérable sur le choix des produits mis sur le marché, c'est-à-dire ceux que le consommateur peut acheter » ( ^{50 ( * )} ) ;

- s'il est fait abus de cet état ou de cette puissance. Ce critère est beaucoup plus difficile à apprécier pour le juge, la discussion d'un accord commercial débouchant souvent, de par sa nature même, sur un déséquilibre entre les obligations des parties dépendant de leur poids respectif dans la négociation. Il serait toutefois possible de fixer des pratiques systématiquement assimilables à des abus, comme le fait pour un distributeur de sanctionner de façon brutale et disproportionnée son fournisseur pour retard de livraison de la marchandise ( ^{51 ( * )} ) ;

- si cet abus vise à obtenir des conditions ou obligations commerciales pouvant être jugées non justifiées. Difficilement distinguable du critère précédent, cet élément d'appréciation devrait donner lieu à des difficultés d'interprétation comparables. On peut se demander, toutefois, si l'énumération par le législateur, de façon non limitative, à partir des pratiques généralement constatées, des abus ou éléments non justifiés, afin de guider le juge en la matière, serait une solution éclairante. Proposées par la commission Canivet, ces précisions risqueraient en effet de se trouver rapidement inadaptées à l'évolution des pratiques, dont on sait qu'elle est extrêmement rapide en ce domaine. Il semble donc plus opportun de conserver une formulation générale en laissant le juge, au cas par cas et en s'inspirant des précédents, décider de son application.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques approuve cette extension explicite de la possibilité d'invoquer le mécanisme de l'abus de puissance de vente en ce qui concerne les accords de gamme. Une telle disposition devrait en effet favoriser la protection des PME, souvent victimes d'éviction des linéaires des distributeurs en raison d'accords de gamme imposés par de puissantes entreprises possédant des marques incontournables.

Votre commission vous propose en outre d'adopter un amendement insérant au début de cet article un nouveau paragraphe visant à interdire et sanctionner la pratique dite de la « corbeille de la mariée » et consistant, pour des distributeurs concurrents vis-à-vis du consommateur mais se regroupant au sein de la même centrale ou super centrale d'achat, à négocier ensemble et en pleine transparence leurs conditions commerciales avec leurs fournisseurs. Le Conseil de la concurrence s'étant en effet toujours refusé à sanctionner ces pratiques en l'état actuel du droit, il convient de lui fournir les bases légales lui permettant d'y mettre fin.

II de l'article 32 -
(Alinéa 5° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce) -

Encadrement de la rupture de relations commerciales
résultant d'une procédure d'enchères à distance par voie électronique

Complétant le dispositif mis en place par l'article 33 du projet de loi, le paragraphe II de l'article 32 dudit projet propose de fixer à un an le délai de préavis à respecter pour rompre une relation commerciale du fait d'une mise en concurrence résultant d'enchères à distance par voie électronique.

I - Le droit applicable

La rupture des relations commerciales établies entre deux professionnels est régie par le 5° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce. Sous peine d'engager la responsabilité de son auteur et de l'obliger à réparer le préjudice causé, cette disposition interdit de rompre brutalement de telles relations, même de façon partielle, lorsqu'il n'a pas été notifié de préavis écrit prenant en considération la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis fixée par des accords interprofessionnels en référence aux usages du commerce. Du fait du degré important de dépendance dans lequel se trouve un fabricant de produits de MDD par rapport à son distributeur, l'article prévoit dans ce cas le doublement de la durée minimale de préavis. Il prévoit également la possibilité pour le ministre en charge de l'économie, en l'absence d'accords interprofessionnels et pour chaque catégorie de produits, de fixer un tel délai et d'encadrer les conditions de rupture des relations commerciales en tenant compte notamment de leur durée. Il rappelle enfin, en application du droit commun des contrats, la possibilité d'une résiliation unilatérale sans préavis en cas d'inexécution par l'une des parties de ses obligations contractuelles ainsi qu'en cas de force majeure.

Il ressort de ces dispositions que la relation commerciale entre un distributeur et l'un de ses fournisseurs ne peut être unilatéralement rompue qu'en respectant un délai de préavis dont la durée est d'autant plus longue que les rapports contractuels sont stables et anciens, ceci afin de protéger les fournisseurs ayant investi de façon prolongée sur la fabrication de produits spécifiquement adaptés à la demande de leur distributeur, tout particulièrement lorsqu'il s'agit de MDD.

II - La réforme proposée

Le paragraphe II de l'article 32 du projet de loi tend à compléter le 5° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce par une phrase portant à une année minimum ce délai de préavis lorsque la rupture de la relation commerciale provient d'une mise en concurrence par enchères à distance par voie électronique. Il s'agit d'éviter que ce type d'enchères soit le moyen pour un distributeur de congédier de façon brutale l'un de ses fournisseurs en le mettant en concurrence directe avec d'autres opérateurs et en sélectionnant le moins-disant, la disposition valant d'ailleurs indépendamment de la participation aux enchères du fournisseur évincé. Un minimum de visibilité et de sécurité est en effet indispensable au fabricant s'engageant dans l'élaboration d'un produit ou d'une gamme de produits pour un distributeur spécifique. La fixation d'un délai d'une année reprend la durée qu'accordent les juridictions commerciales lorsqu'elles sont saisies de tels cas.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve le principe de cette disposition visant à protéger le fournisseur éconduit suite à la tenue d'enchères à distance par voie électronique en obligeant le distributeur avec lequel il entretenait une relation commerciale au respect d'un délai de préavis renforcé.

Elle estime toutefois que la durée d'un an retenue par cet article est insuffisamment souple pour convenir à la diversité des relations commerciales envisageables, apparaissant trop longue dans les cas de contrats de courte durée et pouvant à l'inverse être jugée trop courte s'agissant d'accords très anciens.

Aussi vous propose-t-elle d'adopter un amendement substituant à ce délai d'un an un dispositif plus souple permettant de mieux tenir compte de la diversité des situations contractuelles.

III de l'article 32 -
(Paragraphe III de l'article L. 442-6 du code de commerce) -

Justification par le professionnel se prétendant libéré de ses obligations commerciales du fait prouvant leur extinction

Le III de l'article 32 projet de loi tend à modifier le III de l'article L. 442-6 du code de commerce afin de faire reposer sur le professionnel se prétendant délié de ses obligations commerciales la preuve de leur extinction.

I - Le droit applicable

Actuellement, le III de l'article L. 442-6 du code de commerce se contente de préciser les personnes ayant intérêt à agir pour obtenir l'application de ses dispositions relatives aux pratiques restrictives, et d'énumérer les demandes spécifiques que peuvent présenter le ministre en charge de l'économie et le ministère public. En l'absence de précision sur le régime de la preuve, le droit commun des contrats s'applique : c'est donc à celui qui se prétend lésé d'apporter la preuve que la partie adverse n'a pas rempli ses obligations à son égard.

II - La réforme proposée

Le III du présent article du projet de loi propose de compléter le III de l'article L. 442-6 du code de commerce par une phrase précisant que la charge de la preuve repose dans tous les cas sur le professionnel se prétendant libéré de ses obligations. L'administration, qui conduit la procédure généralement en lieu et place des entreprises victimes n'osant agir par crainte de mesures de rétorsion, est confrontée à une réelle difficulté lorsqu'elle doit prouver qu'un service n'a pas été rendu par le distributeur. Le III lui permet, lorsqu'elle a démontré devant le juge que le fournisseur a bien payé les sommes qui lui ont été facturées, d'exiger du distributeur qu'il justifie s'être acquitté de ses obligations et qu'il prouve avoir réellement fourni le service en cause.

L'inversement de la charge de la preuve à laquelle procède cette disposition constitue l'une des grandes novations du projet de loi en matière de relations commerciales. Là où le fournisseur doit aujourd'hui prouver que les services commerciaux que lui rend son distributeur sont inexistants, inutiles ou différents de ce qui avait été prévu, il reviendra à ce dernier de démontrer la matérialité et l'effectivité desdits services rendus. Une telle solution est logique puisque le distributeur est le mieux à même de justifier de la réalité des services qu'il rend lui-même. De plus, cette solution a l'avantage appréciable de faciliter l'administration de la preuve en cas de litige et ainsi de rendre plus aisé, le cas échéant, l'application des sanctions par le juge.

III - La position de votre commission

Les diverses auditions menées par votre rapporteur ont bien fait ressortir l'importance qu'attachent les opérateurs à cette inversion de la charge de la preuve, dont certains ont même considéré qu'elle constituait la disposition la mieux à même d'assainir les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs. Votre commission des affaires économiques soutient donc entièrement l'adoption de cette disposition.

*

En résumé, votre commission vous propose d'adapter le présent article 32 assorti d' un amendement à son paragraphe II.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 33 -
(Article L. 442-10 nouveau du code de commerce) -

Règlementation des enchères à distance

Commentaire : le présent article vise à encadrer les pratiques dites d'« enchères à distance », et plus particulièrement les enchères électroniques inversées, afin d'offrir aux fournisseurs soumissionnaires un cadre juridique stable et clair les protégeant de comportements déloyaux et leur assurant une plus grande transparence de fonctionnement.

I - Le droit actuel

Pratique commerciale très ancienne, les enchères consistent pour un opérateur à vendre un produit à l'acheteur qui lui en offre le prix le plus élevé. Basées sur une même logique mais dont chaque élément se trouve inversé, les enchères inversées consistent pour un acheteur à sélectionner le vendeur acceptant de lui céder son produit au moindre coût.

Les enchères électroniques inversées ( ^{52 ( * )} ) ont pour spécificité de se dérouler sur une place de marché non pas physique, mais virtuelle : le réseau Internet. Ce type d'enchères a été autorisé par la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 relative aux ventes volontaires de meubles aux enchères publiques. Mises en oeuvre dans différents secteurs d'activité ( ^{53 ( * )} ), elles concernent tant les produits autoconsommés que les produits destinés à la production, les produits destinés à la revente et les services. Elles mettent en concurrence plusieurs offreurs pouvant faire l'objet d'une présélection et recevant un cahier des charges précis. Le prix de départ leur étant fixé est un prix maximum, chacun d'entre eux renchérissant à la baisse, la procédure pouvant aboutir à la conclusion d'un contrat avec l'enchérisseur le moins coûtant ou le mieux disant.

Les enchères électroniques inversées ne sont pas condamnables par principe. Elles permettent en effet à l'acheteur de réduire ses coûts d'approvisionnement, d'élargir sa palette de choix, de proposer des procédures d'achat plus transparentes et d'en accélérer le déroulement. Mais elles ne sont pas sans inconvénients, dont certains donnent lieu à des dérives particulièrement inquiétantes d'un point de vue économique (réduction de la qualité des produits, baisse de l'innovation ...) et juridique. En ce qui concerne ce dernier point, les difficultés peuvent survenir en amont de l'enchère (sélection inéquitable des participants, exigence éventuelle d'une participation financière, insuffisance des informations préalablement communiquées ...), comme lors de son déroulement (diminution des prix artificiellement provoquée par l'organisateur de l'enchère, entente entre les soumissionnaires sur son déroulement ...). Or, les PME du secteur de l'agroalimentaire, susceptibles d'être fréquemment soumises à des enchères électroniques inversées pour ce qui est de la commercialisation de leurs produits, sont particulièrement vulnérables aux abus qu'elles peuvent occasionner.

Il n'existe pas actuellement de règlementation visant spécifiquement les enchères électroniques inversées. Si des travaux en ce sens sont en cours au sein des instances communautaires, est pour l'instant privilégiée une autorégulation des acteurs par la promotion de codes de bonne conduite, dépourvus naturellement de valeur juridique. En tout état de cause, la CEPC estime qu'au regard, tant du droit des contrats que celui de la concurrence, « le mécanisme des enchères électroniques inversées paraît licite en l'état actuel du droit positif » . Le fait cependant que, comme elle l'ajoute aussitôt, « tout risque de dérive n'est pas exclu » , a pu légitimement inciter le Gouvernement à prévenir et réprimer ces éventuels abus.

II - La réforme proposée

Les articles 33 et 34 du projet de loi visent tout deux à encadrer la pratique des enchères électroniques inversées, le premier tendant à les définir, à en régir le déroulement et à prévoir la mise en jeu de la responsabilité civile de la personne n'en respectant pas la règlementation, le second à sanctionner pénalement la personne ayant cherché à influer frauduleusement sur leur déroulement.

Le présent article 33 insère ainsi dans le chapitre II du titre IV du livre IV du code de commerce consacré aux « pratiques restrictives de concurrence » un article L. 442-10 comprenant trois paragraphes.

Le I de cet article comprend quatre alinéas. Le premier prévoit la nullité de principe de tout contrat d'enchères à distance, réalisées notamment par voie électronique, passé entre d'une part un fournisseur et d'autre part un producteur, commerçant, industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, et ne respectant pas certaines conditions.

Si sont explicitement visées, à titre d'exemple d'enchères à distance, les enchères électroniques, tout autre support d'enchère à distance, tel que le téléphone ou le visiophone, se verrait logiquement appliquer les mêmes dispositions. On notera par ailleurs que la définition retenue pour l'acheteur excède largement le seul distributeur puisqu'elle englobe tout professionnel souhaitant acquérir des biens ou services au moyen d'enchères inversées.

Les trois alinéas suivants dressent la liste des conditions de validité du contrat ainsi défini, celles-ci concernant respectivement les périodes préalable, concomitante et postérieure aux enchères.

• Le deuxième alinéa (1°) contraint l'organisateur des enchères à communiquer aux candidats les éléments d'information nécessaires à l'établissement de leur offre.

Cette obligation doit évidemment être satisfaite avant que les enchères n'aient débuté. Elle pèse soit sur l'acheteur, soit sur la personne qui les organise pour son compte, cette dernière précision visant à ce que soit couverte par la législation les cas où l'acheteur chercherait à contourner le droit français en demandant à une tierce personne d'organiser la procédure d'enchères depuis l'étranger. La communication des informations requises doit par ailleurs se faire de façon transparente et non discriminatoire, l'organisateur des enchères ne pouvant donc la restreindre à certaines seulement des entreprises soumissionnaires. Elle vise l'ensemble des candidats admis à présenter une offre, cette formulation faisant référence à la procédure de présélection que mettent parfois en place les organisateurs d'enchères afin de ne conserver que les soumissionnaires les plus sérieux. Limitativement énumérée, la liste des informations devant leur être transmises comprend les éléments déterminants des produits ou des prestations de services que désire acquérir l'acheteur, les conditions et modalités d'achat, les critères de sélection ainsi que les règles selon lesquelles les enchères doivent se dérouler.

• Le troisième alinéa (2°) interdit à l'organisateur des enchères, qu'il s'agisse de l'acheteur ou de la personne qu'il a mandatée, d'avoir la moindre relation, ne serait-elle qu'indirecte, avec les candidats durant le déroulement des enchères. Il s'agit d'éviter, par cette disposition, que ledit organisateur ne fasse pression sur l'un ou plusieurs des candidats afin d'orienter le déroulement des enchères, les principes de loyauté et d'égalité devant être absolument respectés.

• Le quatrième alinéa (3°) prévoit que l'identité du candidat retenu à l'issue de la procédure soit communiquée à l'ensemble des autres candidats, afin que le principe de transparence soit parfaitement préservé et qu'il soit clairement établi que les enchères ont bien abouti à la conclusion d'un contrat. Est ainsi exclue la pratique des enchères dites « pour voir », qui consistent pour un acheteur à organiser des enchères auxquelles il ne donne pas suite, simplement pour « tester » le marché ou contraindre son fournisseur à s'aligner sur l'offre la plus basse. Il est vrai cependant que la variable « prix » n'est pas systématiquement retenue par l'acheteur pour exercer son choix : en l'état actuel de la législation, il fait appel plutôt au mieux disant qu'au moins disant, de nombreux critères étant en effet de nature à guider le choix d'un fournisseur au-delà du seul prix négocié. La formulation de l'article 33 du projet de loi ne change rien sur ce point, les parties pouvant toutefois prévoir dans le règlement des enchères que l'acheteur s'engage à retenir le candidat présentant l'offre la plus basse.

Ce quatrième alinéa dispose également qu'aucun candidat n'est tenu de reprendre le marché au dernier prix ou à la dernière enchère si le candidat est défaillant, la procédure demeurant alors suspendue. Ainsi, aucun candidat ne peut être contraint de faire sienne une offre à des conditions moins avantageuses que celles qu'il aurait acceptées. En tout état de cause, l'obligation qu'a ou non le candidat retenu à l'issue des enchères de conclure le contrat dépend de la façon dont est formulé le règlement des enchères. Il peut légitimement refuser de contracter si des contraintes supplémentaires, non prévues dans le cahier des charges présidant aux enchères, sont exigées à leur issue (conditions de livraison, exigences de qualité ...).

Le II fait obligation à l'organisateur des enchères, acheteur ou personne mandatée, de s'assurer de la réalité des offres présentées. Il lui appartient de vérifier que celles-ci ne sont pas fictives et que les participants à l'enchère sont en mesure de répondre au cahier des charges dans les conditions de prix proposées. En pratique, le choix des interlocuteurs par l'acheteur et l'importance que revêt le contrat pour le vendeur éliminent bien des risques d'offres fictives. En outre, ces dernières tomberaient sous le coup des nouvelles sanctions pénales prévues par l'article 34 du projet de loi.

Ce paragraphe contraint également l'organisateur des enchères à réaliser un enregistrement de leur déroulement, à le conserver pendant un an et à être en mesure de le présenter s'il est procédé à une enquête. Le support de cet enregistrement peut être un CD-Rom gravé et affecté éventuellement d'une signature électronique. Les candidats devront être informés de cet enregistrement, qui pourra donc servir légalement en cas de contestation.

Le III prévoit enfin l'engagement de la responsabilité civile de la personne n'ayant pas respecté les dispositions régissant l'organisation et le déroulement des enchères, et la contraint à réparer le préjudice ainsi causé. Il rend par ailleurs applicable auxdites dispositions les III et IV de l'article L. 442-6 du code de commerce, qui régissent en ce cas la procédure. Ainsi, l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la concurrence. Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques illégales, de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites ou de demander la répétition de l'indu, le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder deux millions d'euros ou encore la réparation des préjudices subis. Le juge des référés, quant à lui, peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire.

Les prescriptions du I et du II incombant à l'acheteur, personne morale, seule sa responsabilité peut être engagée sur la base du III. Dans le cas où l'un des candidats serait sélectionné au terme d'une procédure illégale, chacun des autres candidats pourrait être fondé à en demander réparation devant le juge commercial en sollicitant le versement de dommages et intérêts.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques approuve entièrement l'encadrement des systèmes d'enchères électroniques inversées auquel procède cet article. Leur développement croissant depuis quelques années dans des secteurs économiques très divers n'est pas sans susciter, chez de nombreux opérateurs, la crainte d'abus ou de pratiques frauduleuses. Cet article devrait donc permettre très utilement de combler le vide juridique existant et de prévenir ainsi des conduites condamnables.

S'il vous propose, en l'état actuel de ses analyses, d'adopter un simple amendement rédactionnel à cet article, votre rapporteur souhaite cependant enrichir ses réflexions et se réserve la possibilité, sur ce sujet à la fois récent, technique et sensible, de vous suggérer d'ici l'examen du projet de loi par le Sénat des aménagements législatifs supplémentaires visant à parfaire la bonne adaptation du droit ainsi élaboré avec différents cas d'espèce qu'il s'attache à encadrer.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 34 -
(Article L. 443-2 du code de commerce) -

Régime de sanction des pratiques d'enchères à distance illégales

Commentaire : complétant le dispositif d'encadrement des enchères inversées prévu par l'article 33 précédent, cet article instaure un régime de sanction pénale s'appliquant à toute personne ayant influé ou tenté d'influer sur le résultat d'enchères à distance.

I - Le droit actuel

Le paragraphe I de l'actuel article L. 443-2 du code de commerce prévoit un régime de sanction pénale s'appliquant à toute personne ayant cherché à influer de façon frauduleuse sur le prix de biens, services ou effets publics comme privés. Sont ainsi visées les pratiques consistant, dans cet objectif, à diffuser des informations mensongères ou calomnieuses, à faire état d'offres destinées à troubler les cours ou de sur-offres faites au prix demandé par les vendeurs, ou encore à utiliser tout autre moyen de nature frauduleuse. Sont encourus dans ces cas une peine d'emprisonnement de deux années et une peine d'amende de 30.000 euros.

Le paragraphe II du même article prévoit un alourdissement des peines lorsque sont concernés des produits alimentaires, tandis que son III énumère les peines complémentaires applicables à toute personne physique reconnue coupable des faits évoqués au I.

Le champ d'application de cet article est extrêmement large puisqu'il ne précise pas les supports (négociations en vis-à-vis, marchés au cadran ...) du processus de formation des prix au cours duquel certaines pratiques peuvent être incriminées. On peut donc légitimement penser qu'il serait applicable aux enchères à distance, telles qu'encadrées par l'article 33 du projet de loi. Le présent article a pour objet de le préciser explicitement.

II - La réforme proposée

L'article 34 modifie ainsi le I de l'article L. 443-2 du code de commerce en substituant au seul alinéa le composant actuellement cinq alinéas.

Le premier alinéa a pour objet d'étendre explicitement son régime de sanction aux enchères à distance. Il précise à cet effet qu'est sanctionnable, « notamment à l'occasion d'enchères à distance » , le fait d'opérer la hausse ou la baisse artificielle soit du prix de biens ou de services, soit d'effets publics ou privés. S'il n'est fait référence expressément ni à des enchères « inversées » , ni à des enchères « électroniques » , le terme d' « enchères à distance » est suffisamment générique pour englober ces deux sous-catégories. Les peines - deux ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende - restent quant à elles inchangées par rapport à la règlementation existante.

Les trois alinéas suivant clarifient la rédaction de l'article en distinguant les différents cas dans lesquels l'auteur d'une telle hausse ou baisse artificielle encourt les sanctions précitées. Est ainsi visé le fait de :

- diffuser, quel qu'en soit le moyen, des informations mensongères ou calomnieuses (deuxième alinéa [1°]). Le principe de loyauté dans les relations commerciales interdit en effet que l'une des parties aux enchères, qu'il soit organisateur ou candidat, n'introduise la confusion auprès des entreprises soumissionnaires en faisant état de renseignements erronés sur, par exemple, la capacité ou volonté de l'une ou plusieurs d'entre elles à proposer ou satisfaire telle ou telle offre. Une telle pratique serait d'ailleurs susceptible, dans le cas où elle proviendrait de l'acheteur, d'être sanctionnée sur le fondement du droit commun des obligations, en recourant au mécanisme du dol ;

- introduire sur le marché ou solliciter soit des offres destinées à troubler les cours, soit des sur-offres ou sous-offres faites aux prix demandés par les vendeurs ou prestataires de services (troisième alinéa, [2°]).

Provenant de l'ancien article 419 du code pénal, la référence à des « offres destinées à troubler les cours » ne concerne pas les enchères mais les cours de produits mis sur le marché, qu'il s'agisse de bestiaux, de denrées alimentaires ou de matières premières.

Sont en revanche visés par les « sur-offres ou sous-offres » les offres fictives faites par un « lièvre », à la hausse dans le cadre des enchères classiques et à la baisse dans celui des enchères inversées. La référence à des « sous-offres » est introduite par le projet de loi, l'article L. 443-2 du code de commerce n'évoquant actuellement que les « sur-offres » : il s'agit ainsi d'étendre le dispositif de sanction aux enchères inversées. La pratique du « lièvre » peut être un moyen pour l'organisateur des enchères d'influer sur leur cours, soit en y participant lui-même sous couvert d'anonymat, soit en instrumentalisant des candidats auxquels il accorde une compensation par ailleurs. Sont également visés par cette formulation les cas dans lesquels une entreprise candidate chercherait de sa propre initiative à faire baisser les enchères, éventuellement en concertation avec leur organisateur, afin d'obliger un concurrent à accepter un contrat qui lui ferait perdre de l'argent ;

- utiliser tout autre moyen frauduleux (quatrième alinéa, [3°]).

Enfin, le cinquième et dernier alinéa précise qu'est punie de peines identiques la simple tentative.

III - La position de votre commission

Votre commission souscrit pleinement à cet article prévoyant clairement la pénalisation des pratiques frauduleuses visant à influer sur le bon déroulement d'enchères à distance. Elle considère en effet que la définition extensive des faits incriminés et l'importance des peines encourues constituent des éléments extrêmement dissuasifs qui devraient permettre de moraliser fortement le recours au système des enchères inversées et de protéger ainsi les entreprises soumissionnaires se trouvant en position de faiblesse.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 35 -
(Article L. 470-2 du code de commerce) -

Affichage ou diffusion de condamnations au titre d'un délit prévu par le titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : cet article modifie l'article L. 470-2 du code de commerce afin de donner au juge la faculté de prononcer, comme peine complémentaire à une condamnation prononcée sur la base d'un délit prévu au titre IV du livre IV du code de commerce, l'affichage ou la diffusion de la décision correspondante.

I - Le droit actuel

L'article L. 470-2 du code de commerce permet au juge de prononcer, en complément d'une peine principale, l'affichage ou la diffusion d'une décision de condamnation au titre des articles L. 441-3, L. 441-4 et L. 441-5 ( ^{54 ( * )} ), L. 442-2, L. 442-3 et L. 442-5 ( ^{55 ( * )} ), ainsi que L. 443-1 ( ^{56 ( * )} ) du code de commerce. C'est au juge d'apprécier, en fonction des circonstances et de la gravité des faits, la nécessité de publier ou non sa décision, le code de commerce ne l'y contraignant pas.

Ce même article L. 470-2 prévoit que l'affichage ou la diffusion s'effectue dans les conditions prévues par l'article 131-10 du code pénal. Si ce dernier ne précise en rien les modalités d'affichage de la décision, cet affichage consiste habituellement pour le distributeur condamné à mettre en place, à l'entrée de son magasin, un panonceau ou une affiche rapportant de façon claire et lisible le principe et les modalités de la décision judiciaire le concernant. Cet article fait en revanche référence, s'agissant des moyens de diffusion de la condamnation, d'une part à la presse écrite, d'autre part à tout autre moyen de communication au public par voie électronique.

II - La réforme proposée

L'article 35 du projet de loi propose de modifier la première partie de l'unique phrase constituant l'article L. 470-2 du code de commerce, afin d'élargir les possibilités pour le juge de prononcer la peine accessoire de publication aux condamnations pour un délit prévu dans l'ensemble du titre IV du livre IV du code de commerce. Cette formulation étend le champ d'application dudit article puisque sont en outre visés les articles L. 441-2 (publicité des produits alimentaires périssables), L. 441-6 (communication des conditions de vente), L. 441-6-1 (inséré par l'article 28 du projet de loi) et L. 443-2 (modifié par l'article 34 dudit projet).

Si la publication a donc pour objet la décision juridictionnelle réprimant une infraction pénale à certaines dispositions du code de commerce, rien ne paraît s'opposer à ce que le juge, sanctionnant par une amende civile les pratiques visées à l'article L. 442-6 du code de commerce qui constituent des délits civils et troublent l'ordre public économique, puisse également en ordonner la publication.

La deuxième partie de la phrase unique constitutive de l'article, prévoyant qu'il s'agit d'une faculté conférée au juge et qu'elle doit s'appliquer dans les conditions prévues par l'article 131-10 du code pénal, reste quant à elle inchangée.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve entièrement l'extension par cet article à l'ensemble du titre IV du livre IV du code de commerce de la peine complémentaire d'affichage ou de diffusion. Il s'agit là d'une obligation contraignante pour le professionnel condamné, dont les pratiques frauduleuses ou dolosives sont portées à la connaissance du grand public, et donc de sa clientèle effective ou potentielle. Il est en effet certain que les répercussions sur l'image de marque d'une grande enseigne de la distribution de la publication dans ses surfaces de vente ou dans la presse de décisions judiciaires reconnaissant sa culpabilité peuvent être extrêmement importantes.

Votre commission des affaires économiques n'a pas jugé opportun, en revanche, de faire de cette faculté laissée au juge une obligation. Il convient en effet selon elle aux juridictions de conserver le pouvoir d'apprécier, eu égard au degré de gravité de l'infraction et à ses circonstances, de l'utilité et de la portée de la publicité de leurs décisions. De plus, l'affichage ou la diffusion systématique de toute condamnation risquerait de priver cette peine complémentaire de son caractère relativement exceptionnel, garant de la force de son impact auprès des consommateurs.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 36 -
(Article 495 du code de procédure pénale) -

Possibilité de recourir à la procédure de jugement simplifiée pour traiter de certains des délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : cet article modifie l'article 495 du code de procédure pénale afin de permettre d'appliquer la procédure de jugement simplifiée à certains des délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce.

I - Le droit actuel

Prévue et régie par la section VII du titre IV du livre IV du code de procédure pénale, la procédure de jugement simplifiée, dite « procédure simplifiée » ou encore « procédure de l'ordonnance pénale » , est une procédure écrite, diligentée par l'autorité judiciaire, faisant l'économie de la phase d'audience et débouchant sur des décisions assimilables à des jugements, telle l'ordonnance pénale. Elle permet donc d'accélérer substantiellement le cours de la justice.

Saisi sur ce point au motif qu'aurait été contraire au principe d'égalité devant la justice la possibilité de faire échapper le jugement de certaines infractions à la formation collégiale de droit commun, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 29 août 2002 rendue à propos de la loi d'orientation et de programmation pour la justice adoptée définitivement le 3 août 2002 ( ^{57 ( * )} ), a jugé constitutionnelle cette procédure, s'agissant des délits prévus par le code de la route, dès lors qu'elle est définie précisément, que son choix repose sur des critères objectifs et rationnels inspirés par un souci de bonne administration de la justice et qu'elle ne lèse pas les droits des parties.

De nombreuses contraintes formelles ont donc été prévues par la loi afin de garantir le respect des droits tant du prévenu soumis à une telle procédure que de la partie civile. Ainsi, aux termes des articles 495-1 et suivants du code de procédure pénale, le choix en revient au ministère public, qui communique le dossier de la poursuite et ses réquisitions au président du tribunal, ce dernier statuant sans débat par une ordonnance pénale motivée portant relaxe ou condamnation à une amende, ainsi qu'une ou plusieurs peines complémentaires, le cas échéant.

Une fois rendue, cette ordonnance est transmise au ministère public qui peut, dans les dix jours, soit s'y opposer, soit en poursuivre l'exécution. Elle est également transmise au prévenu, qui dispose d'un délai de 45 jours pour s'y opposer. Si le ministère public ou le prévenu s'y oppose, l'affaire est renvoyée à l'audience du tribunal correctionnel. A défaut, elle reçoit exécution et se voit conférer les effets d'un jugement passé en force de chose jugée.

Sont soumis à une telle procédure simplifiée par l'actuel article 495 du code de procédure pénale, d'une part les délits prévus dans le code de la route, d'autre part les contraventions connexes prévues dans le même code, et enfin les délits en matière de règlementation relative aux transports terrestres.

II - La réforme proposée

L'article 36 du projet de loi propose de modifier la rédaction du premier alinéa de l'article 495 du code de procédure pénale afin d'étendre à certains des délits du titre IV du livre IV du code de commerce la procédure simplifiée.

En effet, la procédure de l'ordonnance pénale est très utilisée par certains parquets mais ne s'applique qu'aux contraventions et non aux délits du code de commerce. Dans un souci d'effectivité du droit et afin de prendre en compte les spécificités de la politique pénale des parquets, le projet de loi propose d'élargir la possibilité d'utiliser cette procédure simplifiée pour traiter des infractions formelles au titre IV du livre IV du code de commerce.

A cet effet, le présent article 36 substitue au premier alinéa de l'article 495 du code de procédure pénale quatre alinéas nouveaux, dont seul le dernier modifie le droit positif. Le premier alinéa prévoit la possibilité même du recours à la procédure simplifiée. Les trois autres alinéas dressent la liste des infractions qui sont passibles, reprenant, pour les deuxième (1°) et troisième (2°), les délits déjà visés par l'actuel article 495, et ajoutant, au quatrième alinéa (3°), la catégorie constituée par les délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas encourue.

L'application de la procédure simplifiée à cette dernière catégorie de délits devrait permettre d'accélérer substantiellement les procédures judiciaires et, ainsi, d'améliorer l'effectivité du droit applicable. L'exclusion de cette disposition des délits passibles d'une peine de prison permet par ailleurs de garantir aux infractions les plus graves le respect de la procédure ordinaire. Pour le reste, sera applicable l'ensemble des dispositions prévues aux articles 495 et suivants du code de procédure pénale, qui satisfont aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle en matière de procédure de jugement simplifiée.

III - La position de votre commission

Votre commission souscrit entièrement à l'objectif et aux modalités de cet article. La lenteur des procédures judiciaires concernant les professionnels ayant commis des infractions à la législation sur les pratiques commerciales constitue en effet la cause principale de la moindre effectivité des sanctions encourues. Prévoir pour une large part d'entre elles une procédure simplifiée devrait permettre d'accélérer fortement ces procédures, sans pour autant priver les personnes incriminées du respect de leurs droits et garanties, conformément aux prescriptions du juge constitutionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 37 -
(Article L. 470-4-3 nouveau du code de commerce) -

Possibilité pour certains fonctionnaires de la DGCCRF de notifier une convocation en justice au prévenu ayant commis une infraction au titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : cet article vise à étendre aux fonctionnaires de la DGCCRF la possibilité de notifier une convocation en justice aux personnes mises en cause pour une infraction aux dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce.

I - Le droit actuel

Aux termes de l'article 390 du code de procédure pénale, la citation informe le prévenu qu'il doit comparaître à l'audience, en possession de certains documents. L'article 390-1 du même code précise que vaut citation la convocation en justice notifiée au prévenu, sur instruction du procureur de la République et dans les délais légaux, par un greffier ou un officier ou agent de police judiciaire. Cette convocation énonce le fait poursuivi, vise le texte de loi qui le réprime et indique le tribunal saisi, le lieu, la date et l'heure de l'audience. Elle précise, en outre, que le prévenu peut se faire assister d'un avocat, et l'informe qu'il doit comparaître à l'audience en possession des justificatifs de ses revenus ainsi que de ses avis d'imposition ou de non imposition.

II - La réforme proposée

Les dispositions du code de procédure pénale ne sont applicables qu'aux officiers de police judiciaire et non aux fonctionnaires de la DGCCRF. Aussi le présent article 37 vise-t-il à élargir à ces fonctionnaires la possibilité de convoquer en justice les personnes mises en cause à qui sont notifiées les infractions aux dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce.

L'intérêt d'une telle disposition consiste en un gain de temps substantiel puisque, lors de la notification par la DGCCRF du procès-verbal à l'intéressé qui reconnaît les faits, l'attache du procureur est prise téléphoniquement et la date d'audience lui étant indiquée vaut citation en justice.

L'article 37 du projet de loi crée donc à cet effet un article L. 470-4-3 dans le code de commerce, qui s'insère après les articles L. 470-4-1 et L. 470-4-2 du même code, créés par les articles 29 et 30 du présent projet de loi et concernant respectivement les procédures de transaction et de composition pénale. Ce nouvel article L. 470-4-3 comprend deux alinéas.

Reprenant la formulation de l'article 390-1 du code de procédure pénale, le premier alinéa prévoit que la convocation en justice notifiée au prévenu équivaut à citation à personne, tout en la soumettant à certaines conditions :

- elle ne peut s'appliquer qu'à ceux des délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas prévue. Selon une même logique que celle à l'oeuvre dans les articles 29, 30 et 36 du projet de loi, sont exclus des dispositifs de simplification des procédures pénales les délits les plus graves, requérant les garanties formelles des dispositifs de droit commun ;

- elle doit avoir fait l'objet d'une instruction du procureur de la République ;

- elle doit provenir d'un fonctionnaire mentionné au troisième alinéa de l'article L. 450-1 du code de commerce. De la même façon que ce qui a été précisé pour le II de l'article L. 470-4-2 que propose de créer l'article 30 du projet de loi, il s'agit des fonctionnaires de catégorie A spécialement habilités par le garde des Sceaux à recevoir des commissions rogatoires, soit concrètement des fonctionnaires qui, dans les services déconcentrés, ont la charge des enquêtes de concurrence.

Le deuxième alinéa soumet la convocation ainsi notifiée aux dispositions de l'article 390-1 du code de procédure pénale. A ce titre, elle doit :

- intervenir dans les délais prévus par l'article 552 du même code ( ^{58 ( * )} ) ;

- comporter un certain nombre d'éléments d'information et préciser au détenu ses droits et obligations ;

- être constatée par un procès-verbal signé par le prévenu, qui en reçoit copie.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve cet article qui devrait permettre, en ouvrant à un fonctionnaire de la DGCCRF la possibilité de notifier au prévenu la convocation en justice, de simplifier et d'accélérer le déroulement des procédures juridictionnelles relatives aux pratiques commerciales, sans porter en aucune façon atteinte aux droits et garanties des parties au contentieux.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 37 -
(Article L. 430-2 du code de commerce) -

Aménagement du régime de contrôle des concentrations
ayant des effets sur des marchés locaux

Comme l'a relevé et longuement illustré le rapport Canivet, « le secteur de la distribution en France est oligopolistique » . Ce haut degré de concentration peut être apprécié de plusieurs points de vue. D'une part, les principaux groupes de distribution nationaux, qu'ils exercent sous la forme d'un commerce intégré ( ^{59 ( * )} ) ou indépendant ( ^{60 ( * )} ), contrôlent la très grande majorité du marché français de la distribution. Ainsi, en 2004, les cinq premiers groupes français de distribution ( ^{61 ( * )} ) représentent plus de 75 % des parts de marché en valeur. D'autre part, ces grands groupes, qui occupent une place importante au niveau européen ( ^{62 ( * )} ) et même mondial ( ^{63 ( * )} ), sont présents sur la totalité ou la majeure partie des segments de la distribution alimentaire ( ^{64 ( * )} ), certains se diversifiant même en intégrant des spécialistes non alimentaires ( ^{65 ( * )} ). Enfin, ce phénomène de concentration s'est trouvé aggravé dernièrement par le regroupement de l'ensemble des enseignes dans quelques centrales d'achat, qui centralisent à leur profit les négociations avec leurs fournisseurs : dans le secteur alimentaire, les cinq plus importantes d'entre elles ( ^{66 ( * )} ) totalisent ainsi plus de 86 % des parts de marché.

Du fait de cette course à la constitution de regroupements dont la taille critique ne cesse d'augmenter, les relations commerciales entre distributeurs et fournisseurs sont structurellement déséquilibrées. Si les grands fabricants de marques internationales conservent un certain pouvoir de négociation, en raison du caractère souvent incontournable de leurs produits, la situation est beaucoup plus délicate pour les PME, dont les catalogues sont souvent considérés comme interchangeables par les distributeurs.

Afin de réguler ces phénomènes de concentration, le législateur est intervenu à plusieurs reprises. Le titre III du livre IV du code de commerce intègre ainsi un système de contrôle des opérations de concentration par le ministre en charge de l'économie et le Conseil de la concurrence. Ce dispositif n'est cependant applicable qu'au-delà d'un certain seuil de parts de marché qui, du fait de son relèvement par la loi NRE du 15 mai 2001, ne permet pas de contrôler la plupart des petites opérations de prise de contrôle de supermarchés. Or, il s'avère que ces opérations peuvent conduire à la constitution de positions dominantes sur des marchés locaux, dont les effets sont souvent néfastes au niveau tant des conditions d'approvisionnement des distributeurs que de la fixation des prix à la revente.

Afin de prendre en compte ces situations et de faire suite sur ce point aux recommandations émises par la commission Canivet, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter un amendement portant article additionnel après l'article 37 du projet de loi. Modifiant le dernier alinéa de l'article L. 430-2 du code de commerce, il permettrait à l'administration de contrôler a posteriori et de sa propre initiative les opérations n'atteignant pas les seuils de notification obligatoire en chiffre d'affaires mais affectant plus de 25 % d'un marché pertinent et étant donc susceptibles de porter atteinte à la libre concurrence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 37 -

Remise d'un rapport au Parlement sur l'impact des dispositions
du titre VI du présent projet de loi

L'effet des dispositions du titre VI du projet de loi sur les acteurs concernés est extrêmement délicat à apprécier, s'agissant notamment de celles relatives à la redéfinition du seuil de revente à perte ou touchant aux accords de gamme. Nombreux sont en effet les paramètres susceptibles d'affecter leurs conséquences concrètes en termes d'évolution des relations commerciales et de fixation des prix. Les précédentes réformes législatives en ce domaine ont démontré à quel point il était difficile d'anticiper avec exactitude la façon dont peut réagir l'ensemble des acteurs intéressés.

Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement portant article additionnel après l'article 37 qui engage le Gouvernement à remettre au Parlement, au plus tard le 1 ^er octobre 2007, soit un peu plus de deux années après l'entrée en vigueur prévisible de la présente loi, un rapport analysant l'impact de son titre VI pour chacun des partenaires commerciaux concernés, mais aussi pour les consommateurs. Ce rapport recenserait par ailleurs l'ensemble des infractions à ce titre commises durant ce délai.

Une telle étude permettrait d'informer la représentation nationale sur les conséquences pratiques des mesures adoptées et le degré d'effectivité du régime de sanction retenu pour garantir leur application. Elle pourrait servir de base, le cas échéant, à de nouveaux aménagements législatifs ou règlementaires visant à ajuster les dispositions contenues dans la présente loi ou à les adapter à l'évolution des pratiques.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE VII -

DES DISPOSITIONS DU CODE DE COMMERCE RELATIVES
AUX CHAMBRES DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE

Le présent titre VII procède pour l'essentiel à une profonde réécriture du titre I ^er du livre VII du code de commerce afin d'adapter le texte des dispositions législatives applicables aux chambres de commerce et d'industrie (CCI), qui datent pour beaucoup de la loi fondatrice du 9 avril 1898, aux réalités contemporaines de l'organisation de ces chambres en réseau et de leur implication plus grande en matière de soutien au développement économique du territoire. Mais l'ultime article de ce titre modifiant quant à lui l'article 1600 du code général des impôts, votre commission vous propose un amendement corrigeant la rédaction de son intitulé, qui ne peut faire uniquement référence au code de commerce.

Article 38 -
(Titre Ier du livre VII du code de commerce) -

Nouvel intitulé du titre Ier du livre VII du code de commerce

Commentaire : cet article a pour objet de modifier l'intitulé du titre I ^er du livre VII du code de commerce afin d'y faire figurer la notion de « réseau » des chambres de commerce et d'industrie.

Le réseau des CCI est actuellement constitué de 171 établissements consulaires, soit 145 chambres locales en métropole et 5 dans les départements d'outre-mer, 20 chambres régionales (CRCI) et l'Assemblée française des chambres de commerce et d'industrie (ACFCI). Il existe deux chambres consulaires interdépartementales : la chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP), qui comprend Paris et les départements de la petite couronne, et la chambre de commerce et d'industrie de Versailles, qui couvre les départements du Val d'Oise et des Yvelines. On dénombre en outre 92 chambres infra-départementales ainsi que 5 groupements interconsulaires également dotés du statut d'établissement public. Ce réseau est animé, à l'issue du dernier scrutin de novembre 2004, par 5.149 chefs d'entreprises ou cadres d'entreprises élus représentant quelque 1.500.000 entreprises industrielles, commerciales et de services.

La modernisation du fonctionnement des chambres consulaires (CCI) est une préoccupation partagée par les pouvoirs publics et l'ACFCI. Dès l'année 2002, une réflexion a été engagée afin d'adapter la législation aux nouvelles relations qui se sont tissées entre les établissements consulaires. Cette réflexion, faisant suite notamment aux rapports de l'Inspection générale des finances (67 ( * )) et du Conseil économique et social (68 ( * )), visait également à rationaliser l'architecture du réseau afin d'en faire l'un des acteurs du développement économique du territoire, à l'égard duquel la région joue désormais un rôle prépondérant.

La première étape de cette entreprise de modernisation a été la modification des modalités de l'élection des membres des chambres consulaires (69 ( * )), lesquelles ont été codifiées sous les articles L. 713-6 à L. 713-10 du code de commerce. La seconde étape est constituée par les articles 38 à 45 du présent projet de loi qui, s'agissant de l'organisation et des missions des CCI, consacrent notamment l'existence d'un « réseau consulaire » structuré par des échelons territoriaux distincts.

A cet égard, l'actuelle rédaction de l'intitulé du titre I ^er du livre VII du code du commerce relatif aux CCI témoigne du fait que ledit titre assure, en majeure partie, la codification des articles de la loi du 9 avril 1898 consacrée aux chambres de commerce départementales. Ce faisant, ses articles accordent une place essentielle aux CCI et ne font guère référence aux autres types d'établissement consulaire. En outre, ils ne mettent nullement en évidence, pas davantage au reste que l'intitulé du titre, l'organisation en réseau des différents établissements, caractérisée par la montée en puissance des chambres régionales de commerce et d'industrie (CRCI) et de l'ACFCI.

Cette architecture des différents niveaux consulaires, que le présent titre VII du projet de loi a notamment pour objet d'organiser clairement par une restructuration de l'ensemble du titre I ^er du livre VII du code du commerce, est présentée dans l'encadré suivant.

Quant au présent article 38, il modifie l'intitulé dudit titre afin qu'il mette en évidence la notion de réseau des CCI. Votre commission vous propose de l'adopter, sous réserve d' un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

COMPÉTENCES ET ORGANISATION DU RÉSEAU DES CCI

L'organisation et les attributions des CCI sont actuellement fixées par les articles L. 711-1 à L. 711-10 du code de commerce, les dispositions relatives à l'administration financière figurant sous les articles L. 712-1 à L. 712- dudit code.

A. Les compétences des chambres de commerce et d'industrie (CCI)

Créées par un décret en Conseil d'Etat, les chambres de commerce et d'industrie, établissements publics économiques, sont, auprès des pouvoirs publics, les organes des intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription (article L. 711-1 du code de commerce).

Aux termes de l'article L. 711-2, elles ont pour comme attributions :

- de donner au gouvernement les avis et renseignements qui leur sont demandés sur les questions industrielles et commerciales ;

- de présenter leurs vues sur les moyens d'accroître la prospérité de l'industrie et du commerce ;

- d'assurer, sous réserve d'une autorisation ministérielle ou, dans des cas d'espèce, d'autorisation réglementaire ou législative, l'exécution des travaux et l'administration des services nécessaires aux intérêts dont elles ont la garde.

L'article L. 711-3 énumère les matières pour lesquelles l'avis des CCI est obligatoire tandis que l'article L. 711-4 indique celles où elles peuvent émettre des voeux. Quant aux articles L. 711-5 et L. 711-6, ils rappellent les compétences des CCI prévues par le code de l'urbanisme en matière de schémas directeurs et d'implantation des équipements commerciaux et artisanaux, et les autorisent à créer et gérer un certain nombre d'établissements « à l'usage du commerce » , précisément définis.

Le code prévoit par ailleurs que les CCI peuvent, de même que les chambres de métiers :

- créer des fonds d'assurances formation (FAF) pour commerçants et artisans (article L. 711-7) ;

- être déclarées concessionnaires de travaux publics ou chargées de services publics (article L. 711-8) ;

- réaliser en qualité de maître d'ouvrage, en accord avec la collectivité locale ou l'organisme constructeur, toute forme d'équipement commercial et artisanal répondant à des préoccupations économiques et sociales au profit de commerçants et artisans, en vue de leur installation ou de la reconversion de leurs activités, ou de leur transfert (article L. 711-9) ;

- faciliter l'accès des commerçants et artisans à la propriété de fonds commerciaux et éventuellement de locaux, sans apport initial en capital (article L. 711-9) ;

- être enfin délégataires du droit de préemption urbain pour la réalisation d'équipements commerciaux et artisanaux et être titulaires ou délégataires pour les mêmes équipements du droit de préemption institué dans les zones d'aménagement différé (article L. 711-9) ;

- contracter des emprunts pour la réalisation de ces actions en faveur des commerçants et des artisans, qui peuvent être garantis par les collectivités locales et souscrits auprès de la Caisse des dépôts et consignation et de la Caisse d'aide à l'équipement des collectivités locales (article L. 711-9).

B. Les compétences des chambres régionales de commerce et d'industrie (CRCI)

Le code du commerce, dans sa rédaction actuelle, n'énumère pas les compétences des CRCI.

L'article L. 711-10 se borne à mentionner que les CCI sont regroupées en CRCI, établissements publics dotés de la personnalité civile chargés de représenter, auprès des pouvoirs publics, les organes consultatifs des intérêts régionaux du commerce et de l'industrie, sous réserve du droit que conservent les CCI de former des groupements en vue de la défense d'intérêts spéciaux et communs à certaines d'entre elles.

C'est un décret en Conseil d'Etat qui fixe la répartition des CCI en CRCI et, surtout, les attributions de ces dernières, leur organisation et leur fonctionnement administratif et financier.

C. Les compétences de l'Assemblée française des chambres de commerce et d'industrie (ACFCI)

Initialement créée par le décret n° 64-1200 du 4 décembre 1964, l'Assemblée permanente des chambres de commerce et d'industrie, devenue en 1991 l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (70 ( * )), est l'établissement public fédérateur et animateur du réseau des CCI et des CRCI. L'ACFCI dispose du statut d'établissement public et a son siège à Paris. Elle est composée des présidents des chambres consulaires départementales et régionales.

A l'exception de sa mention à l'article L. 712-3, article introduit dans le code de commerce en 1984 (71 ( * )) et qui, dans le titre I ^er du livre VII, figure au chapitre II consacré à l'administration financière des CCI, l'ACFCI ne figure pas dans le code en raison de l'ancienneté des articles contenus par les deux premiers chapitres du titre I ^er du livre VII.

D. Les groupements interconsulaires

L'article L. 711-10 du code du commerce évoque des « groupements constitués en vue de la défense d'intérêts spéciaux et communes aux CCI » sans donner plus ample précision sur leurs compétences ou leur organisation. En revanche, l'article L. 712-3, de rédaction plus récente ainsi qu'il l'a été relevé précédemment, mentionne les groupements interconsulaires parmi les établissements publics consulaires soumis aux conditions d'administration financière définies par la loi du 1 ^er mars 1984.

Ces groupements, qui peuvent comprendre autant des CCI que des CRCI, sont régis par le décret du 3 octobre 1972, modifié par le décret du 18 juillet 1991, aux termes duquel ils ont vocation à défendre des intérêts spéciaux et communs à plusieurs chambres, à créer et à gérer des services répondant à leur besoin. Ce sont des établissements publics pouvant être concessionnaires aussi bien pour l'Etat que pour les collectivités territoriales et percevoir des taxes et péages afférents à l'exploitation des infrastructures concédées, qui peuvent être éventuellement de grande ampleur (72 ( * )).

E. Les autorités de tutelle des divers niveaux consulaire

La tutelle des établissements consulaires est assurée par la direction du commerce, de l'artisanat, des services et des professions libérales (DCASPL) qui représente le ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation, compétent pour l'ensemble du réseau. L'exercice de la tutelle sur les échelons du réseau se répartit ainsi :

- le ministre chargé du commerce assure directement la tutelle l'ACFCI ;

- la tutelle sur les autres échelons est assurée au niveau déconcentré le plus pertinent par le décret de 1991 : les CRCI sont ainsi placées sous la tutelle des préfets de région, et les CCI sous celle des préfets de département ;

- s'agissant enfin des groupements interconsulaires, le choix a été fait de privilégier le niveau départemental, la tutelle incombant au préfet du département dans lequel se trouve leur siège (73 ( * )). Cette disposition ne vaut toutefois pas pour les actes financiers des groupements soumis au contrôle du ministre chargé du commerce.

Article 39 -
(Articles L. 711-1 à L. 711-10 et articles L. 711-11 à L. 711-13 [nouveaux]
du code de commerce) -

Définition des échelons composant le réseau des CCI
et de leurs compétences respectives

Commentaire : cet article réécrit le chapitre I ^er du titre I ^er du livre VII du code de commerce consacré à l'organisation en réseau des CCI et à leurs attributions. Sous trois sections distinctes, ce chapitre précise désormais les compétences et les missions des différents échelons territoriaux. Il est précédé d'un article liminaire de principe présentant l'ensemble des niveaux du réseau.

Article L. 711-1 du code de commerce

I - Le droit actuel

Comme nous l'avons vu, l'actuelle rédaction du code de commerce ne pose pas l'existence d'un réseau consulaire mais s'attache à préciser les compétences et attributions des CCI, auxquelles n'est pas conférée, au sens strict du terme, de représentativité (74 ( * )).

Elle précise encore, aux articles L. 771-1 et L. 771-10, que les CCI et les CRCI constituent des établissements publics économiques, ce qui implique notamment qu'elles sont créées par décret en Conseil d'Etat. On relèvera que la jurisprudence estime qu'une telle qualification n'implique aucune modification quant au statut d'établissement public administratif de l'organisme, mais qu'elle caractérise la nature de certains de leurs services, qui peuvent avoir une nature industrielle et commerciale (75 ( * )).

Les groupements interconsulaires sont quant à eux mentionnés de manière subreptice par l'article L. 711-10, sans que celui-ci envisage ni les modalités de leur création, ni les attributions précises qu'ils peuvent se voir confier.

En revanche, il n'est nulle part fait référence à l'ACFCI dans le chapitre I ^er du titre I ^er du livre VII consacré à l'organisation et aux attributions des CCI.

II - La réforme proposée

Le paragraphe I du présent article 39 procède à une nouvelle rédaction de l'article L. 711-1 du code de commerce, article liminaire de principe qui définit le réseau des CCI.

Celui-ci énumère tout d'abord les différents échelons du réseau, dans un ordre croissant de compétence territoriale : CCI, CRCI, groupements interconsulaires et enfin ACFCI. Il distingue comme types de mission du réseau consulaire :

- les missions de service public : les chambres les assument, au titre de leur spécialité, en accompagnant et en informant les entreprises ainsi qu'en organisant à leur profit des prestations de formation, de conseil et d'assistance technique, dans un cadre soit obligatoire (centre de formalité des entreprises), soit facultatif ;

- les missions d'intérêt général : celles-ci, qui s'exercent dans un cadre non concurrentiel, contribuent notamment à défendre les intérêts du commerce et de l'industrie, à mettre en oeuvre les politiques publiques locales ou nationales, voire communautaires, et à mettre à la disposition des ressortissants des chambres des prestations immatérielles ne donnant pas lieu à rémunération ;

- les missions d'intérêt collectif : constituées par l'ensemble des actions sectorielles et conduites à l'initiative des chambres, ces missions peuvent donner lieu à rémunération ou à subventions. Relèvent de cette catégorie la gestion d'équipements de portée supra-départementale (écoles, palais des congrès, parcs d'exposition, équipements touristiques) et d'intérêt local (parcs d'activité, pépinières d'entreprises, entrepôts), les actions de développement économique à vocation régionale ou locale (campagne de communication, prospection d'investisseurs) ainsi que les services directs aux entreprises.

La fin du premier alinéa du nouvel article L. 711-1 dispose par ailleurs que les établissements du réseau ont une fonction de représentation auprès des pouvoirs publics des intérêts de l'industrie, du commerce et des services. Cette définition ne saurait être comprise comme conférant aux CCI un rôle comparable à celui des partenaires sociaux de représentation de catégories. Elle résulte d'une adaptation pour les CCI de la formulation prévalant pour les autres organismes consulaires que sont les chambres d'agriculture (76 ( * )) et les chambres des métiers et de l'artisanat (77 ( * )). Comme les premières représentent « l'agriculture » et les secondes « l'artisanat », les CCI représentent ainsi les secteurs économiques que sont l'industrie, le commerce et les services.

On observera que la nouvelle rédaction de l'article L. 711-1 reconnaît d'emblée à l'ensemble des établissements du réseau une fonction de représentation, alors que la version de l'ancien article L. 711-1 ne se référait, pour les seules CCI, qu'à un statut d' « organes du commerce et de l'industrie » n'impliquant pas, dans sa stricte acception, de représentativité.

Le deuxième alinéa précise ensuite la catégorie d'établissement public dont relèvent les différentes chambres du réseau, avant que d'évoquer les ressources dont elles disposent.

S'agissant de la catégorie d'établissement public, une notion d'« établissement public placé sous la tutelle de l'Etat et administré par des dirigeants d'entreprises élus » est substituée à l'ancienne désignation d'« établissement public économique ». Cette nouvelle définition rappelle ainsi la spécificité de ces établissements, qui est de disposer d'un exécutif élu et composé de dirigeants d'entreprise en activité. Cette définition ne porte toutefois nullement création d'un établissement public sui generis . On relèvera ainsi que le Conseil d'Etat a récemment conclu à l'impossibilité, quelles que soient les adaptations envisageables au régime juridique des CCI, de constituer « une nouvelle catégorie d'établissement public » au sens de l'article 34 de la Constitution.

En ce qui concerne par ailleurs les ressources dont disposent les établissements consulaires, l'article L. 711-1 adapte les termes de la loi à leur récente diversification. Il précise ainsi qu'au produit de l'impôt - en l'occurrence la taxe additionnelle à la taxe professionnelle, mentionnée à l'article L. 712-1 du code de commerce et à l'article 1600 du code général des impôts - s'ajoutent les produits d'activités commerciales (vente ou rémunération d'activités ou de services), ainsi que les éventuels revenus tirés des dividendes d'actions et de la rémunération de parts sociales qu'ils détiennent dans des filiales régies par le droit commun des sociétés commerciales. En outre, la possibilité, pour les établissements consulaires, de recevoir en donation des établissements à l'usage du commerce, telle qu'elle résulte de l'actuel article L. 711-6 du code de commerce, est étendue par le présent article L. 711-1 qui autorise aussi les dons et legs en numéraire. Enfin, le texte dispose que les établissements consulaires pourront également percevoir « toute autre ressource légale entrant dans leur spécialité ».

Les deux derniers alinéas de cet article précisent enfin que, dans les limites fixées par le pouvoir réglementaire, les établissements consulaires, déjà dotés de la personnalité civile en raison de leur statut d'établissement public autonome, se voient reconnaître la capacité de transiger et de compromettre, sans être soumis comme auparavant à une autorisation préalable concédée au cas par cas. La création et l'entrée au capital de sociétés civiles et de sociétés par action sont elles aussi autorisées, après acceptation de l'autorité de tutelle.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Chapitre I ^er

DE L'ORGANISATION ET DES MISSIONS DU RÉSEAU
DES CHAMBRES DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE

Le paragraphe II du présent article 39 propose une nouvelle rédaction des articles L. 711-2 à L. 711-10 du code du commerce, qui en constituent le chapitre I ^er du titre I ^er du livre VII.

Il précise l'organisation et les missions des différents échelons du réseau, à l'exception des groupements interconsulaires. Il se compose de trois sections respectivement consacrées aux CCI, aux CRCI et à l'ACFCI.

Section 1

Les chambres de commerce et d'industrie

La présente section traite des CCI, lesquelles constituent le premier échelon du réseau consulaire. Elle codifie les nouveaux articles L. 711-2 à L. 711-6 du code du commerce.

Article L. 711-2 du code de commerce

I - Le droit actuel

Les CCI sont créées par décret en Conseil d'Etat ; toute modification affectant leur statut ou leur circonscription s'effectue selon les mêmes formes.

II - La réforme proposée

L'article L. 711-2 modifie substantiellement les conditions de création des CCI : désormais, un décret simple suffit. Leur circonscription et leur siège peuvent être ultérieurement modifiés dans les mêmes formes. Cet allègement des procédures répond au souci des pouvoirs publics de favoriser la simplification de l'organisation du réseau et de son fonctionnement.

Il s'inscrit également dans la politique conduite par l'ACFCI visant à favoriser la fusion de certaines CCI situées dans un même département et dont la coexistence ne correspond plus à l'organisation actuelle de l'activité économique locale. Le mouvement, initié en 1964 avec le fusionnement des chambres d'Evreux et de Pont-Audemer, s'est intensifié ces dernières années :

- en 1997 : Sedan et Charleville-Mézières ;

- en 2000 : Castres et Mazamet ;

- en 2001 : Lure et Vesoul ;

- en 2003 : Épinal et Saint-Dié ;

- en 2004 : Chalon-sur-Saône et Macon, Auxerre et Sens, Meaux et Melun, ainsi que Périgueux et Bergerac.

Le présent texte adapte ainsi le cadre légal pour faciliter l'oeuvre de rationalisation du réseau poursuivie dans un souci d'efficacité et de cohérence et qui pourrait aboutir, à plus ou moins long terme, à la limitation du nombre de CCI à une par département.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article L. 711-3 du code de commerce

I - Le droit actuel

On rappellera que le premier alinéa de l'article L. 711-1 du code de commerce reconnaît aux CCI le statut d'organes des intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription auprès des pouvoirs publics.

Dans ce cadre, les domaines où la consultation des CCI par lesdits pouvoirs publics est présentée comme obligatoire sont strictement énumérés par l'article L. 711-3 :

- les règlements relatifs aux usages commerciaux ;

- la création, dans leur circonscription, de nouvelles CCI, de courtiers maritimes, de tribunaux de commerce, de conseils de prud'hommes, de magasins généraux et de salles de ventes publiques de marchandises neuves aux enchères et en gros ;

- les taxes destinées à rémunérer les transports concédés, dans leur circonscription, par l'autorité publique ;

- la totalité des matières déterminées par des lois ou des règlements spéciaux, notamment l'utilité des travaux publics à exécuter dans leur circonscription et les taxes ou péages à percevoir pour faire face aux dépenses de ces travaux ;

- les tarifs de main d'oeuvre pour le travail dans les prisons.

A l'évidence, cette énumération, qui n'a pas été modifiée depuis la loi du 9 avril 1898, est relativement surannée. En tout état de cause, elle ne semble plus adaptée ni aux conditions de l'activité économique de ce siècle, ni à l'évolution des missions des CCI, induite en particulier par l'administration décentralisée du territoire.

II - La réforme proposée

Le premier alinéa de l'article L. 711-3 dans sa nouvelle rédaction attribue aux CCI la représentation des intérêts de l'industrie, du commerce et des services de leur circonscription. Il s'agit ainsi de la déclinaison locale du principe général de représentation des établissements du réseau posé par le nouvel article L. 711-1.

Les domaines où la consultation des CCI par l'Etat est obligatoire se limitent désormais aux règlements relatifs aux usages commerciaux, formule reprise du texte actuel de l'article L. 711-3. Cette restriction n'est toutefois qu'apparente car des articles ultérieurs étendent par ailleurs les domaines de compétence des CCI, lesquelles deviennent des interlocuteurs à part entière des administrations de l'Etat, notamment au niveau local, et des collectivités territoriales.

Les chambres consulaires peuvent ainsi être consultées :

- par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, sur leurs projets de développement économique, de création d'infrastructures et de dispositifs d'assistance aux entreprises, ainsi que sur leurs projets en matière de formation professionnelle. Cette compétence s'inscrit dans l'évolution de la décentralisation et du développement de l'intercommunalité : le présent article fonde ainsi légalement la participation des CCI aux différentes étapes de l'élaboration des contrats de pays et d'agglomération, ainsi que leur participation à des instances locales comme les conseils de développement ;

- par l'ensemble des pouvoirs publics nationaux et locaux, sur toute question relative au commerce, à l'industrie, aux services, au développement économique, à la formation professionnelle, à l'aménagement du territoire et à l'environnement dans leur circonscription.

Au-delà de ces procédures consultatives, l'article L. 711-3 ouvre aux CCI la faculté, de leur propre initiative, d'émettre des avis et des voeux sur toute question relative au développement économique de leur circonscription.

Enfin, il confirme l'association des CCI (78 ( * )) à l'élaboration des schémas de cohérence territoriale (SCOT). Aux termes de l'article L. 122-1 du code de l'urbanisme, ces schémas « exposent le diagnostic établi au regard des prévisions économiques et démographiques et des besoins répertoriés en matière de développement économique, d'aménagement de l'espace, d'environnement, d'équilibre social de l'habitat, de transports, d'équipements et de services ».

Les SCOT permettent aux communes appartenant à un même bassin de vie de mettre en cohérence, dans le respect du principe de subsidiarité, leurs politiques dans le domaine de l'urbanisme, de l'habitat, des implantations commerciales, des déplacements et de l'environnement. L'élaboration d'un SCOT permet en outre de réaliser des études nécessaires à l'élaboration des plan locaux d'urbanisme (PLU), dont la loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 relative à l'urbanisme et à l'habitat a précisé le contenu. Outils principaux de la mise en oeuvre, à l'échelle communale, des politiques urbaines, les PLU fournissent aux communes un cadre de cohérence opérationnelle pour l'ensemble de leurs actions d'aménagement.

Les CCI sont associées aux collectivités locales en amont de l'élaboration des SCOT et des PLU. Elles participent à des groupes de réflexion et fournissent des données statistiques aux collectivités en s'appuyant, le cas échéant, sur le réseau des observatoires départementaux des équipements commerciaux (ODEC).

Ainsi, c'est désormais sur l'ensemble des questions afférentes au « développement économique » de leur circonscription que les CCI ont la faculté de s'exprimer.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article assorti de deux amendements rédactionnels .

Article L.711-4 du code de commerce

I - Le droit actuel

La législation en vigueur ne précise qu'une faible partie des activités de service que peuvent proposer les CCI aux entreprises de leur ressort.

Comme nous l'avons précédemment évoqué, l'ancienne rédaction de l'article L. 711-7 du code de commerce précise que les CCI ont la faculté de créer, en liaison avec les organisations professionnelles, des fonds d'assurance formation (FAF) dont peuvent bénéficier les commerçants et artisans, conformément à l'article L. 961-10 du code de travail. En outre, l'article L. 711-9 les autorise, dans le cadre d'opérations d'urbanisme, à faciliter l'accès des commerçants et artisans à la propriété du fonds, et éventuellement des locaux, sans apport initial en capital.

Cependant, le dispositif actuel n'offre aucune base légale aux différents autres services que les CCI proposent aux entreprises. Or, les chambres consulaires sont devenues, ces trente dernières années, des acteurs essentiels du développement de services diversifiés aux entreprises industrielles, commerciales et de services. Chaque année, elles enregistrent plus de 800.000 formalités liées à la création, à la reprise ou à la transmission d'entreprise dans leurs centres de formalités d'entreprises (CFE) qui assument une mission d'intérêt général (soit environ 60 % des formalités effectuées en France). Elles disposent également de 159 services d'information "CCI Info" où sont proposés aux entreprises des produits standards ou personnalisés, des prestations de veille, des études de marché, des recherches de fournisseurs et de prospects, des conseils pour leur démarche globale d'information, ainsi qu'un accès multimédia aux principales sources d'information économique.

Afin de constamment améliorer cette offre de service, les CCI s'appuient sur d'autres dispositifs de conseil et d'assistance, organisés autour de réseaux spécialisés dans l'analyse du tissu économique :

- 187 observatoires économiques ;

- le réseau d'analyse RESIS, spécialisé dans les secteurs de la consommation ;

- 30 Euro-Info-Centres gérés en partenariat avec la Commission Européenne, qui favorisent notamment l'accession des PME-PMI aux programmes communautaires ;

- 30 centres régionaux de documentation internationale, gérés en partenariat avec l'Agence française pour le développement international des entreprises et spécialisés dans le conseil à l'exportation ;

- 23 agences régionales d'information stratégique et technologique (ARIST) qui proposent des prestations de veille stratégique et technologique.

En outre, 3.200 conseillers des CCI, spécialisés par secteurs d'activités, assurent une prestation de conseil personnalisée aux entreprises.

Aussi semble-t-il nécessaire que la modernisation des dispositions du code de commerce relatives aux chambres consulaires reconnaisse l'ensemble des activités de service proposées par les CCI aux entreprises de leur ressort.

II - La réforme proposée

Le premier alinéa de l'article L. 711-4 du code de commerce pose tout d'abord que les CCI ont une mission de service aux entreprises industrielles, commerciales et de service de leur circonscription, avant que les deux alinéas suivants définissent les moyens dont elles disposent à cette fin :

- les centres de formalités d'entreprise, qui apportent à celles-ci toutes informations et tous conseils utiles à leur développement ;

- l'ensemble des dispositifs de conseil et d'assistance aux entreprises que les CCI peuvent créer ou assurer directement.

La réforme proposée prend ainsi acte dans le droit positif de cette diversité d'activités et de services rendus par les CCI, qui se voient conférer une grande latitude quant à la définition des moyens qu'elles estiment nécessaires pour assumer, dans les meilleures conditions possibles, leur mission auprès des entreprises de leur circonscription.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article L. 711-5 du code de commerce

I - Le droit actuel

L'actuelle législation reconnaît aux CCI des compétences en matière d'équipement commercial pour les opérations d'aménagement du territoire et d'urbanisme conduites au niveau local. On relèvera que celles-ci sont, en l'espèce, analogues à celles des chambres des métiers et de l'artisanat.

S'agissant des opérations d'aménagement du territoire, l'actuel article L. 711-5 définit les compétences des CCI pour l'établissement des schémas directeurs d'aménagement et d'urbanisme, ainsi que pour l'implantation des équipements commerciaux et artisanaux (79 ( * )). En tant que code suiveur du code de l'urbanisme, il reprend en l'espèce les dispositions de ses articles L. 121-4 à L. 121-6 qui précisent les modalités d'association des CCI à l'établissement desdits « schémas directeurs ». Ainsi, les CCI peuvent :

- participer à l'élaboration des schémas directeurs à leur demande, et en concertation avec les organisations professionnelles concernées ;

- réaliser les études économiques nécessaires à la préparation des documents prévisionnels d'organisation commerciale et artisanale ;

- être associées, à leur demande et en liaison avec les organisations professionnelles intéressées, à l'élaboration des plans d'occupation des sols en ce qu'ils concernent l'implantation des équipements commerciaux et artisanaux.

En outre, en application de l'article L. 711-8, les CCI peuvent être déclarées concessionnaires de travaux publics ou chargées de service public.

Enfin, l'article L. 711-9 reconnaît aux CCI, en accord avec la collectivité territoriale ou l'organisme constructeur, la maîtrise d'ouvrage de toute forme d'équipement commercial et artisanal répondant à des préoccupations économiques et sociales au profit de commerçants et artisans, en vue de contribuer à l'installation ou à la reconversion de leur activité ou à leur transfert. Il dispose également que les chambres consulaires, CCI et chambres de métiers et de l'artisanat confondues, peuvent, dans le cadre de la réalisation d'équipements commerciaux et artisanaux, être délégataires du droit de préemption urbain ainsi que titulaires ou délégataires du droit de préemption institué dans les zones d'aménagement différé.

Reste que, la loi de 1898 et la loi Royer demeurant, dans l'actuelle version du code du commerce, les principales sources des compétences des CCI en matière d'aménagement local, la législation actuelle ne prend pas en compte les évolutions consécutives au processus de décentralisation dans ce domaine. Il convient ainsi de moderniser le corpus juridique en vigueur afin de conférer une base légale certaine à la gestion des nombreuses infrastructures qui incombent désormais aux chambres consulaires.

En effet, les CCI gèrent, seules ou en partenariat, de nombreux équipements, parmi lesquels on compte 107 aéroports, 100 ports maritimes, souvent polyvalents (parmi lesquels 34 ports fluviaux et 17 ports de voyageurs), 36 plates-formes multimodales ou zones à vocation logistique, 28 entrepôts et 18 complexes routiers. Elles sont par ailleurs impliquées dans une quarantaine d'équipements routiers spécifiques (parkings, aires de service sur autoroute, rocade, tunnel, centre de contrôle...) ainsi que dans plus d'une centaine de zones d'activités. Elles ont enfin assuré la construction de 246 bâtiments relais et de 55 palais des congrès ou parcs d'exposition, ainsi que la réalisation de 75 équipements sportifs et de 32 équipements touristiques et hôteliers.

Il convient dès lors de remédier à l'apparente vétusté juridique des dispositions en vigueur précisant la participation des CCI à l'aménagement économique du territoire dans le nouveau contexte créé par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales. L'application de cette nouvelle législation impliquera, à l'horizon 2007, le transfert aux collectivités territoriales, qui pourront alors en déléguer la gestion aux chambres consulaires, de la propriété des ports nationaux et départementaux, ainsi que des aéroports ne présentant pas un caractère national ou international.

II - La réforme proposée

L'article L. 711-5, dans sa nouvelle rédaction proposée par le présent article 39, confère aux CCI une compétence étendue en matière de contribution au développement économique du territoire. Il précise ainsi l'ensemble des modalités de l'exercice de cette compétence :

- les CCI peuvent assurer non seulement la maîtrise d'ouvrage, mais aussi la maîtrise d'oeuvre, de tout projet d'infrastructures ou d'équipement, et gérer tout service concourant à l'exercice de leurs missions. S'il n'existe pas d'incompatibilité pour l'Etat entre les fonctions de maître d'oeuvre et celles de maître d'ouvrage, il est en revanche indispensable que la loi précise la compatibilité de ces deux fonctions pour qu'elle soit effective pour les CCI. Cette faculté ne peut cependant s'exercer que pour des considérations d'intérêt général ou en cas de carence de l'initiative privée (80 ( * )) ;

- les chambres peuvent aussi recevoir délégation par les pouvoirs publics pour la gestion de tout équipement, infrastructure ou service relevant de l'exercice de leurs missions. Cette disposition devrait permettre l'extension des types d'infrastructures appartenant à l'Etat, aux collectivités territoriales ou à leurs groupements susceptibles d'être délégués aux CCI ;

- à l'exception de celles correspondant à une délégation de service public, les missions de ces établissements doivent être exercées dans le cadre de structures juridiques distinctes, dans des conditions définies par décret ;

- enfin, les CCI continuent, comme aujourd'hui, à pouvoir se voir déléguer le droit de préemption urbain et à être titulaires du droit de préemption institué dans les zones d'aménagement différé (ZAD).

On rappellera que les zones urbaines sont régies par l'article L. 183-1 du code de l'urbanisme modifié par la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains. Ce sont les communes dotées d'un plan local d'urbanisme qui peuvent, par délibération, instituer un droit de préemption urbain sur tout ou partie des zones urbaines ou des zones d'urbanisation future délimitée par ce plan. En ce qui concerne le droit de préemption urbain, l'article L. 213-3 du code de l'urbanisme prévoit qu'il peut être délégué à une collectivité territoriale ou à un établissement public y ayant vocation. La nouvelle rédaction de l'article L. 711-5 précise que les CCI répondent à ce dernier critère.

Par ailleurs, les ZAD sont régies par les dispositions de l'article L. 212-1 du code de l'urbanisme. Elles permettent de réaliser des opérations d'urbanisme tendant à préserver des possibilités d'aménagement cohérent d'un secteur. Créées en l'absence de plan d'occupation des sols et de plan local d'urbanisme, elles constituent des réserves foncières où peuvent être réalisés des équipements publics ou privés industriels et commerciaux. Selon l'article L. 712-2 du code de l'urbanisme, un droit de préemption peut être exercé dans les ZAD pendant une période de 14 ans à compter de la publication de l'acte créateur de la zone. Le titulaire du droit de préemption, désigné par l'acte qui la crée, peut être une CCI, aux termes du présent article L. 711-5 du code de commerce.

III - La position de votre commission

Votre commission, qui approuve la reconnaissance des CCI comme acteurs majeurs du développement économique des territoires, vous propose d'adopter deux amendements de précision au présent article L. 711-5.

Le premier propose que la gestion des aéroports, des ports maritimes et des voies navigables figure expressément parmi les domaines pouvant être délégués par les autorités publiques aux CCI.

Cette précision doit ainsi permettre aux CCI de continuer à déroger aux procédures de mise en concurrence préalable à la délégation d'une activité par une collectivité publique. En effet, l'article 41 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », exonère les collectivités locales de la mise en concurrence à l'occasion de la délégation d'une activité dès lors que le délégataire est un établissement public dont les statuts mentionnent expressément l'activité déléguée. Les statuts des CCI étant fixés par la loi ou le règlement, il convient donc de mentionner dans le code de commerce les aéroports, les ports et les voies maritimes parmi les infrastructures intéressant l'exercice des missions des CCI.

On rappellera que l'Acte II de la décentralisation a prévu le transfert de l'ensemble des ports nationaux et départementaux ainsi que des aéroports, à l'exception de certains aéroports présentant un intérêt national ou international, aux collectivités locales. Ces transferts devront être au plus le tard effectués le 1 ^er janvier 2007. Le périmètre du transfert aux collectivités concerne à la fois le développement, le mode d'exploitation, le choix de l'exploitant ainsi que la propriété de chaque site. De ce fait, la modification proposée par votre commission permettra aux CCI d'être assurées se voir déléguer sans mise en concurrence préalable, si les collectivités territoriales le souhaitent, la gestion de ces infrastructures.

Le second amendement a pour objet de réparer une omission rédactionnelle intervenue à l'occasion de la reprise, sous ce nouvel article L. 711-5, de certaines dispositions de l'ancien article L. 711-9.

Article L.711-6 du code de commerce

I - Le droit actuel

Au titre des établissements que l'actuel article L. 711-6 du code de commerce autorise les CCI à fonder et administrer figurent expressément les écoles de commerce, les écoles professionnelles et les cours pour la propagation des connaissances commerciales et industrielles.

Par ailleurs, l'article L. 711-7 leur ouvre la faculté de créer, en liaison avec les organisations professionnelles, des fonds d'assurance formation pour artisans et commerçants, tels que définis par l'article L. 961-10 du code du travail.

Au-delà, l'actuelle législation n'évoque pas davantage le rôle des CCI en matière de formation professionnelle.

II - La réforme proposée

Pour tenir compte de l'évolution observée en la matière depuis plusieurs années, la nouvelle rédaction de l'article L. 711-6 reconnaît plus clairement les CCI comme acteurs de la formation professionnelle, en précisant les modalités de cette compétence :

- d'une part, elles peuvent intervenir dans le domaine de la formation initiale qui, d'après l'article L. 122-3 du code de l'éducation (81 ( * )), relève d'un droit pour les jeunes en cours de scolarisation et est destinée à favoriser leur insertion dans le monde du travail ; elles le peuvent par ailleurs dans celui de la formation professionnelle continue, entendue au sens de l'article L. 900-1 du code du travail (82 ( * )) ;

- d'autre part, les CCI peuvent administrer ou créer tout établissement de formation professionnelle à titre principal ou en partenariat. Il est ainsi donné acte aux partenariats, qui relèvent de la liberté contractuelle et d'association, entre les CCI et les autres acteurs de la formation professionnelle que sont notamment les chambres de métiers et de l'artisanat, les chambres d'agriculture, les organisations professionnelles, les collectivités locales et leurs établissements publics, l'Etat et les institutions européennes. En outre, le régime des établissements de formation professionnelle est assimilé à celui des écoles techniques privées et des écoles de commerce, dont les critères de reconnaissance sont fixés par décret en Conseil d'Etat et dont les plans d'études ainsi que les programmes doivent être préalablement approuvés par le ministre chargé de l'éducation (83 ( * )) ;

- enfin, comme aujourd'hui, les CCI peuvent créer, en liaison avec les organisations professionnelles, des fonds d'assurance formation (FAF).

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 2

Les chambres régionales de commerce et d'industrie

La présente section présente les missions et les compétences des chambres régionales de commerce et d'industrie (CRCI) qui constituent le deuxième échelon du réseau consulaire. Elle assure la codification des articles L. 711-7 à L. 711-10 et introduit un nouvel article L. 711-11 au chapitre I ^er du titre I ^er du livre VII du code du commerce. Elle vise à accorder dans la législation une place bien plus grande qu'aujourd'hui aux CRCI afin de reconnaître leur rôle et leur importance dans l'animation du réseau.

Articles L. 711-7 et L. 711-8 du code de commerce

I - Le droit actuel

Créées en 1964, les CRCI sont aujourd'hui au nombre de vingt. Les dispositions qui les concernent sont contenues dans l'actuel article L. 711-10 du code de commerce, qui précise que, issues du regroupement des CCI, les CRCI représentent auprès des pouvoirs publics les organes consultatifs des intérêts régionaux du commerce et de l'industrie. L'actuelle législation ne reconnaît aucune influence aux CRCI sur les chambres départementales ni sur les groupements interconsulaires, quand bien même la composition et les activités de ces derniers présenteraient une dimension régionale.

L'article L. 711-10 rappelle en outre que les CRCI, à l'instar des CCI dont elles sont les émanations, ont la qualité d'établissement public. Il précise enfin que les différentes modalités afférentes à l'existence même des CRCI (répartition sur le territoire national, attributions, organisation, fonctionnement administratif et financier) sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

II - La réforme proposée

La nouvelle rédaction des articles L. 711-7 et L. 711-8 du code du commerce précise, respectivement, les conditions de création des CRCI ainsi que les modalités de la fonction de représentation qui leur est désormais conférée.

Le premier de ces deux articles simplifie la création des CRCI, qui relèvera dorénavant d'un décret simple, toute modification de leur circonscription ou de leur siège s'effectuant selon les mêmes formes.

Quant au second, son premier alinéa précise que la fonction de représentation des intérêts de l'industrie, du commerce et des services, dont le principe est énoncé par l'article L. 711-1, est exercée par les CRCI pour toute question dépassant les compétences des CCI de leur circonscription. Elles sont ainsi pourvues d'une compétence subsidiaire qui reflète l'organisation en réseau des chambres consulaires en strates d'établissements publics avec, pour chacune d'elles, des compétences d'ordre territorial adaptées au maillage administratif issu de la décentralisation. Cette fonction répond à l'exigence de rationalisation du fonctionnement du réseau, caractérisé par le rôle structurant que les CRCI sont appelées à y jouer.

Les alinéas suivant de l'article L. 711-8 précisent ensuite les domaines d'intervention spécifiques aux CRCI, devenues les interlocuteurs consulaires des régions auxquelles incombe désormais, conformément aux dispositions de l'article L. 1511-1 du code des collectivités territoriales, la coordination des actions de développement économique des collectivités locales et de leurs groupements :

- les CRCI sont d'une part consultées par les régions lors de l'élaboration annuelle du schéma régional de développement économique (SRDE) (84 ( * )) ou sur tout projet impliquant un dispositif d'assistance aux entreprises. Elles doivent en outre être associées à l'élaboration des schémas régionaux d'aménagement et de développement du territoire (SRADT), s'agissant notamment de la rédaction de la charte régionale qui fixe les principaux objectifs d'aménagement et d'équipement en cohérence avec la politique de l'Etat et des différentes collectivités territoriales. Elles sont également associées à l'élaboration des plans régionaux de développement des formations professionnelles (85 ( * )) qui définissent, sur une base annuelle, les actions de formation professionnelle des jeunes et des adultes ;

- les CRCI peuvent d'autre part être consultées par les pouvoirs publics (Etat, organes régionaux ou d'autres collectivités territoriales) sur toute question afférente au développement économique régional ;

- en l'absence de sollicitation obligatoire par les pouvoirs publics, toute CRCI peut encore émettre publiquement un avis sur toute question intéressant le développement économique.

III - La position de votre commission

Votre commission vous proposer d'adopter l'article L. 711-7 sans modification et l'article L. 711-8 assorti d'un amendement rédactionnel .

Article L. 711-9 du code de commerce

I - Le droit actuel

Réservant une place secondaire aux CRCI, l'actuelle législation ne rend compte ni de la structuration du réseau consulaire, ni des relations nouées dans ce cadre entre les CRCI et les CCI de leur ressort. Or, cette nouvelle organisation, appelée de leurs voeux par l'ACFCI et les pouvoirs publics, doit permettre une meilleure synergie des acteurs du réseau consulaire et améliorer leur contribution commune en faveur du développement économique local.

Ainsi, le droit en vigueur ne précise pas les compétences des CRCI, qui apparaissent avant tout comme les émanations des CCI, seules instances consulaires aux membres directement élus par les entrepreneurs de leur circonscription.

II - La réforme proposée

Le présent article L. 711-9 indique tout d'abord que les CRCI ont une mission d'animation du réseau constitué par les CCI situées dans leur circonscription. Le rôle des CRCI est ainsi confirmé comme structurant et coordonnateur des actions des CCI dans le réseau, sans pour autant que ces chambres régionales se voient attribuer une quelconque compétence hiérarchique.

Après avoir énoncé que les CRCI veillent à la cohérence des actions et des avis des CCI qui se trouvent dans leur circonscription, l'article présente le schéma directeur et les schémas sectoriels comme des moyens dont disposent les CRCI pour assumer leur mission. Le schéma directeur, dont l'établissement incombe désormais aux CRCI, doit structurer les relations au sein du réseau. Son principe a été adopté par l'assemblée générale de l'ACFCI d'octobre 2004 et sa mise en oeuvre devrait faire l'objet d'un décret d'application de la loi pris en Conseil d'Etat. Ce schéma devrait notamment conduire les CRCI à évaluer les actions des CCI dans les domaines suivants :

- la rationalisation des moyens mis en oeuvre pour optimiser l'usage de l'impôt ;

- l'examen de la nécessité du service, de son niveau de qualité, de sa conformité au cahier des charges et de son adaptation aux besoins des entreprises de la circonscription ;

- la réalité des relations de confiance entretenues entre les CCI et les entreprises de leur circonscription.

En outre, les CRCI participeront à l'élaboration des schémas sectoriels relevant des compétences des CCI. Ces schémas sectoriels, dont les domaines devraient être prochainement précisés par décret, concerneront notamment la formation professionnelle (création des centres de formation des apprentis) et l'aménagement économique (création de nouvelles zones industrielles).

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article assorti d'un amendement rédactionnel .

Article L. 711-10 du code de commerce

I - Le droit actuel

Jusqu'à présent dépourvues légalement de compétences propres à l'égard des CCI dont elles ne sont que les émanations, les CRCI ne s'inscrivent pas non plus dans une logique de services susceptible de définir les relations entre ces deux échelons consulaires. En outre, les groupements créés par les CCI en vue de la défense d'intérêts spéciaux et communs à certaines d'entre elles ont pour fonction d'assumer, sur une échelle dépassant celle de la simple CCI, des missions propres aux chambres consulaires.

Se pose cependant le problème de l'instance de coordination de ces groupements interconsulaires, qui ne relèvent pas des CRCI quand bien même leurs activités pourraient avoir des incidences sur l'activité économique régionale. Aussi la nouvelle rédaction du livre VII du code de commerce se devait-elle de conférer aux CRCI les moyens de s'affirmer à la fois comme le prolongement et l'interlocuteur des CCI sur l'ensemble des questions dépassant leur niveau de compétence.

II - La réforme proposée

Le présent article L. 711-10 constitue ainsi une réelle innovation en ce qu'il modifie le principe de fonctionnement des établissements consulaires. Jusqu'à présent, la CCI était seule habilitée à fournir directement aux entreprises qui la sollicitaient des services ou des prestations. Désormais, la CRCI peut également le faire au bénéfice l'ensemble des ressortissants des CCI de sa circonscription dans des domaines qui devraient être prochainement précisés par décret. Cet article érige ainsi l'échelon régional consulaire au rang d'interlocuteur pertinent auprès de l'ensemble des entreprises d'une même région.

Les CRCI se voient en outre conférer une compétence subsidiaire à celle des CCI pour mettre en oeuvre des dispositifs de conseils et d'assistance aux entreprises ainsi que de formation professionnelle, dès lors que leur objet excède celui de chacune des CCI ou du groupement de plusieurs d'entre elles. En pratique, cette compétence expressément reconnue par la loi aux CRCI devrait, en comblant le vide juridique jusque là constaté, leur permettre d'asseoir leur rôle de coordination des groupements consulaires. Dans le cas où la constitution d'un groupement interconsulaire impliquerait des CCI situées dans plusieurs régions, la CRCI compétente pour en assurer la coordination devra être déterminée par les parties lors de la création.

L'expression d'une mission autonome et directe auprès des ressortissants des chambres, qu'assure le présent article L. 711-10, confirme ainsi la reconnaissance du rôle grandissant que les CRCI sont appelées à jouer dans un réseau consulaire au fonctionnement rationalisé.

III - La recommandation de votre commission :

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel .

Article L. 711-11 (nouveau) du code de commerce

I - Le droit actuel

Le contexte politique, administratif et juridique dans lequel les actuelles missions et compétences des CRCI ont été définies ne prend nullement en compte le processus de décentralisation caractérisé par l'affirmation de la région comme pôle structurant de l'activité économique.

A l'émergence de l'exécutif régional comme le maître d'oeuvre de l'activité économique doit correspondre un échelon consulaire dûment identifié. En raison de l'ancienneté des textes régissant les statuts des CRCI, la reconnaissance de ces dernières comme l'acteur principal du développement économique et l'interlocuteur de premier ordre des autorités régionales ne trouve, dans le code de commerce, aucun fondement juridique.

II - La réforme proposée

Le premier alinéa du présent article vise précisément à combler ce vide juridique en posant que les CRCI sont des acteurs contribuant à l'animation économique du territoire régional, ce qui en fait les interlocuteurs obligés des autorités régionales dans les domaines afférents au développement du territoire.

Ses alinéas suivants précisent ensuite les modalités de cette participation. Ainsi, les CRCI peuvent :

- assurer elles-mêmes ou par délégation la mise en oeuvre de tout projet de développement économique, dans les conditions analogues à celles définies pour les CCI par le nouvel article L. 711-5, à la différence près que seules les CRCI peuvent avoir pour délégataire l'Etat agissant au nom de l'Union européenne. Cette mesure s'inspire ainsi de la pratique initiée avec les Fonds structurels, dont la gestion peut, en application du règlement communautaire n° 1260/1999 du 21/06/1999, être confiée aux Etats, aux régions ainsi qu'à des organisations représentatives des entreprises au niveau régional ;

- recevoir délégation de l'ensemble des autorités publiques pour la réalisation ou la gestion d'équipements, d'infrastructures et de services. Cette modification législative devrait en particulier favoriser la participation des CRCI à la gestion des infrastructures et des équipements des collectivités territoriales, tant ceux leur appartenant déjà que ceux qui feront prochainement l'objet d'un transfert de propriété de l'Etat en application de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales. Comme pour ce qui concerne les CCI, l'exercice de ces nouvelles missions s'effectuera dans le cadre de structures juridiques distinctes qui pourront prendre, le cas échéant, la forme d'un groupement interconsulaire.

III - La position de votre commission

A cet article, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter, outre deux amendements rédactionnels , un amendement de coordination transposant aux CRCI la disposition proposée pour les CCI pour préciser expressément dans la loi que les aéroports, ports maritimes et voies navigables sont des domaines pour lesquels les chambres régionales pourront se voir confier des délégations de service public. Cette mention doit permettre d'assurer en tout sécurité juridique la poursuite de l'application des dispositions de la loi Sapin sur les exceptions au principe de mise en concurrence pour certaines de ces délégations.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 3

L'assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie

La présente section précise les missions et les compétences de l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) qui constitue le troisième échelon du réseau consulaire. Elle porte création des deux nouveaux articles L. 711-12 et L. 711-13 du code du commerce.

Articles L. 711 - 12 et L. 711-13 (nouveaux) du code de commerce

I - Le droit existant

Bien que devenue, depuis sa création il y a quelque trente ans, l'animateur reconnu du réseau consulaire des CCI et des CRCI, l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) n'est pas définie comme tel par la législation en vigueur. Or, l'ACFCI est à l'origine des mesures phares de développement et de rationalisation du réseau parmi lesquelles l'élaboration du schéma directeur, qui devrait conférer à l'échelon régional une plus grande autorité pour animer et coordonner le fonctionnement des CCI locales.

Pour combler le vide juridique dans lequel agit ainsi cet établissement public qui a su impulser, en partenariat avec les pouvoirs publics, la réorganisation du réseau consulaire, il était donc nécessaire que la législation précisât les missions de l'ACFCI.

II - La réforme proposée

Les deux nouveaux articles L. 711-12 et L. 711-13 ont pour fonction de préciser à la fois les niveaux spécifiques de représentation et d'animation du réseau consulaire incombant à l'ACFCI.

? Aux termes de L. 711-12, l'ACFI se voit ainsi reconnaître une fonction de représentation analogue à celle des autres établissements consulaires. Si les domaines dont elle assure la représentation - « les intérêts du commerce, de l'industrie et des services » - sont communs aux CCI et CRCI, les niveaux (Etat, Union européenne et international) auxquels l'ACFCI assure cette représentation lui sont en revanche spécifiques. L'Assemblée se voit ainsi conférer par le présent article un horizon propre de représentation dépassant, en les englobant, ceux des CCI et des CRCI.

Ce faisant, l'article L. 711-12 reconnaît l'émergence de l'ACFCI comme le représentant national du réseau consulaire auprès des pouvoirs publics français et européens, des instances internationales et des principaux acteurs du secteur privé. Elle représente également le réseau auprès des principaux organismes nationaux de concertation à vocation économique et sociale.

A cet égard, pour ce qui concerne les modalités de sa représentation auprès des instances européennes, l'ACFCI dispose d'un bureau de liaison à Bruxelles travaillant en liaison permanente avec sa Commission des relations internationales et européennes. Cet organe est plus spécifiquement chargé de relayer auprès des instances européennes les attentes des régions consulaires dans les domaines notamment de la politique régionale et de l'élargissement.

Le présent article précise encore les modalités d'expression de cette représentation. L'Assemblée peut ainsi émettre des avis ou des voeux à destination des pouvoirs publics sur l'ensemble des domaines de compétence des CCI et des CRCI. Cette reconnaissance confère une base légale aux diverses missions assumées par l'ACFCI, auprès notamment du Conseil économique et social, du Conseil national de l'information, de l'Observation national du commerce, du Conseil supérieur de l'éducation et du Conseil national d'aménagement et de développement du territoire.

? L'article L. 711-13 précise quant à lui les attributions de l'ACFCI en sa qualité d'animatrice du réseau consulaire national. Si l'on relie cette notion d'animation à celle reconnue aux CRCI par la nouvelle rédaction de l'article L. 711-9 du code, on peut considérer que les chambres régionales sont « les courroies de transmission » des décisions impulsées par l'Assemblée dans les domaines relatifs à l'animation de l'ensemble du réseau consulaire.

Aux termes du 1° de cet article, il incombe tout d'abord à l'ACFCI de fixer un cahier des charges pour l'ensemble des établissements du réseau dont elle apparaît comme l'instance coordinatrice. Elle définit à ce titre des normes d'intervention visant à uniformiser ou à mettre en cohérence les modes de gestion des CCI et des CRCI et les dispositifs d'offre de services aux entreprises dans les domaine où ces chambres exercent des missions obligatoires. Cependant, l'ACFCI ne disposant pas de pouvoir de sanction, son action dans ce domaine s'inscrit dans une logique de concertation et d'animation. Il n'en demeure pas moins que les normes d'intervention arrêtées dans ce cadre s'imposeront aux chambres, l'ACFCI ayant notamment toute compétence pour commander des audits sur la façon dont les établissements respecteront ces normes édictées au niveau national.

Le 2° de l'article prévoit ensuite que l'Assemblée apporte au réseau un appui technique, juridique et financier. Ce faisant, il confère une base légale à l'ensemble des activités déjà conduites par l'ACFCI au bénéfice des chambres consulaires, notamment en ce qui concerne le soutien qu'elle apporte à la contribution des CCI à l'élaboration et à l'évaluation des contrats de plan Etat-Régions (CPER). Elle les tient par ailleurs régulièrement informées des initiatives gouvernementales et des programmes communautaires européens susceptibles de contribuer au financement des projets locaux de développement économique. Elle coordonne enfin l'implication des CCI dans les groupements et les réseaux d'entreprises. Il convient de relever que l' «appui financier» défini par le présent article ne peut être entendu de la même manière que la solidarité financière entre les échelons consulaires régional et local prévu par le nouvel article L. 712-5 ( v. infra ), lequel prévoit que les CRCI peuvent être sollicitées pour abonder, de manière exceptionnelle, le budget des chambres consulaires de leur ressort.

Le 3° confère à l'ACFCI la responsabilité de définir la politique des ressources humaines pour l'ensemble du réseau, qui représente un effectif global de près de 32.000 experts et collaborateurs permanents, et de négocier et signer les accords nationaux en matière sociale applicables aux personnels des chambres.

Ces missions s'expriment, en pratique, par la participation de l'ACFCI, au titre de représentante du réseau, au sein de la commission paritaire nationale (CPN) qui fixe les règles applicables à l'ensemble des agents, statutaires ou contractuels, relevant d'un statut particulier. Cette commission, qui se réunit depuis 2002 trois fois par an, est présidée par le représentant du ministre chargé du commerce et rassemble six représentants des chambres consulaires et six représentants des personnels désignés par les organisations syndicales les plus représentatives.

En confirmant la compétence de l'ACFCI pour la gestion du personnel des chambres, le présent article, fournit par ailleurs une base légale à la mise en oeuvre du programme de modernisation des statuts, qui constitue l'un des objectifs de la nouvelle équipe élue en 2004. Ce programme devrait conduire à la modernisation de la grille de classification des emplois, à l'édition d'un bilan social consolidé à l'échelle nationale ainsi qu'à la création d'un observatoire des métiers et des compétences pour l'ensemble du réseau.

Au titre du 4° dudit article, l'Assemblée coordonne enfin les actions du réseau consulaire avec celles des 110 chambres de commerce et d'industrie française à l'étranger (CCIFE), associations de droit privé présentes dans soixante-quinze pays.

Ces organes, administrés par des chefs d'entreprises françaises à l'étranger, ont pour mission de promouvoir l'image de la France auprès des investisseurs étrangers et d'offrir une gamme de services contribuant au développement des entreprises françaises sur les marchés étrangers. Les CCI franco-étrangères sont indépendantes du réseau national des chambres de commerce et d'industrie et leur capacité d'appui varie d'une chambre à l'autre, dans la mesure où leur fonctionnement dépend du nombre de leurs adhérents et des cotisations perçues.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter ces nouveaux articles L. 711-12 et L. 711-13 du code de commerce, assortis pour le premier d' un amendement rédactionnel et, pour le second, de deux amendements rédactionnels .

*

En résumé, votre commission des affaires économiques, tout à fait favorable à l'expression juridique de la réorganisation du réseau consulaire des CCI, vous propose d'adopter le présent article 39 du projet de loi, assorti des amendements suivants :

- deux amendements de précision visant à inscrire la gestion des aéroports, des ports maritimes et des voies navigables parmi les domaines pouvant être délégués par les autorités publiques aux CCI et aux CRCI sans obligatoirement mettre en oeuvre une procédure de mise en concurrence préalable ;

- dix amendements rédactionnels .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 40 -
(Articles L. 712-1 à L. 712-10 du code de commerce) -

Modification de l'administration financière du réseau consulaire

Commentaire : le présent article assure la réécriture de l'intitulé du chapitre II du titre I ^er du livre VII du code de commerce, consacré à l'administration financière des CCI, en y incluant la notion de réseau jusqu'à présent occultée par son actuelle rédaction, et en y supprimant le terme « financière » qui limitait le contenu même dudit chapitre. En outre, il indique la numérotation des articles qui constituent désormais celui-ci.

L'article 40 prend acte de la reconnaissance par la loi de l'organisation des chambres consulaires en réseau : il était ainsi nécessaire que l'intitulé du chapitre du code de commerce précisant les modalités de l'organisation des CCI évoquât cette nouvelle organisation. Par ailleurs, la réécriture des dispositions constituant ce chapitre ne se limitant pas à moderniser la seule administration financière des établissements, le terme « financière » est précisément supprimé de l'intitulé. Enfin, l'article indique que le chapitre comprend les articles L. 712-1 à L. 712-10, dans leur rédaction issue des articles 41, 42 et 43 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 41 -
(Articles L. 712-2, L. 712-3 et L. 712-6 du code du commerce) -

Nouvelle numérotation des articles L. 712-1, L. 712-2 et L. 712-3 et simplification de la désignation des établissements du réseau consulaire

Commentaire : comme le précédent, cet article assume lui aussi une fonction essentiellement organisationnelle.

L'article 41 procède à une nouvelle numérotation des articles L. 712-1, L. 712-2 et L. 712-3, qui deviennent respectivement les articles L. 712-2, L. 712-3 et L.712-6, afin de préparer la création, prévue par les articles 42 et 43 suivants, des articles L. 712-1, L. 712-4 et L. 712-5 et des articles L. 712-7 à L. 712-10. Par ailleurs, il simplifie l'actuelle rédaction de l'article L. 712-3 devenu, au terme de la nouvelle numérotation, l'article L. 712-6, l'expression générique « les établissements du réseau » étant substituée à l'énumération des différents échelons : CCI, CRCI, groupements interconsulaires et ACFCI.

Les articles de l'ancien chapitre II du titre I ^er du livre VII du code de commerce relatif à l'administration financière des CCI, conservés mais désormais respectivement numérotés L. 712-2, L. 712-3 et L. 712-6, disposent que :

- les dépenses ordinaires des CCI sont pourvues au moyen d'une taxe additionnelle à la taxe professionnelle. A cet égard, on relèvera que la rédaction de cette disposition ne précise pas que, depuis 2004, les chambres consulaires votent le taux et non plus le produit de cette taxe (86 ( * )) ;

- les CCI peuvent constituer un fonds de réserve destiné à faire face aux dépenses urgentes et imprévues, en affectant tout ou partie des recettes provenant de la gestion de leur service ordinaire. Cette disposition rend l'inscription nécessaire de ce fonds de réserve à un article spécial des comptes et des budgets et fixe comme limite à son montant la moitié de la totalité des ressources annuelles du budget annuel de la CCI concernée ;

- les établissements consulaires sont tenus de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant conformément à l'article 32 bis de la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.

S'agissant de cette dernière disposition, figurant sous l'article désormais numéroté L. 712-6, il convient de relever que, pour ce qui concerne les peines encourues par les commissaires aux comptes en cas d'infraction au contrôle et par les dirigeants consulaires ayant dérogé aux règles en matière de suivi annuel de l'exercice comptable de leur établissement, elle renvoie à des articles du code de commerce pour partie abrogés (87 ( * )). Désormais, les dispositions régissant les commissaires aux comptes font l'objet d'un nouveau chapitre II ajouté, par la loi NRE, au livre VIII du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sous réserve d' un amendement rédactionnel visant à corriger cette imprécision. Au-delà de cet amendement, votre rapporteur relève qu'il ne semble pas que des dispositions existent encore pour réprimer les dirigeants de CCI coupables des infractions visées ci-dessus, dès lors que les renvois actuellement mentionnés par le présent article L. 712-3 s'avèrent être caducs depuis 2001. Sous réserve que l'expertise des ministères compétents confirme cette analyse, il conviendra que ceux-ci procèdent aux ajustements juridiques dès lors nécessaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 42 -
(Articles L. 712-1 et L. 712-4 et L. 712-5 [nouveaux] du code de commerce) -

Fonctions de l'assemblée générale des élus, du président et du trésorier des établissements consulaires ; conséquences générées par la non mise en oeuvre du schéma directeur ; solidarité budgétaire exceptionnelle de la CRCI

Commentaire : le présent article, d'une part, procède à une nouvelle rédaction de l'article L. 712-1 pour préciser les attributions de l'assemblée générale des membres élus des établissements consulaires et définir les fonctions de leur président et de leur trésorier et, d'autre part, insère deux nouveaux articles dans le chapitre II du titre I ^er du livre VII du code de commerce, numérotés L. 712-4 et L. 712-5, qui précisent, respectivement, les incidences sur la capacité d'emprunt des CCI de l'absence de mise en oeuvre du schéma directeur et la possibilité pour une CRCI d'abonder le budget d'une CCI si cette dernière devait assumer des dépenses exceptionnelles ou faire face à des circonstances particulières.

Article L. 712-1 du code de commerce

I - Le droit existant

Les modalités de l'élection des membres des établissements consulaires, fixées et codifiées par l'ordonnance n° 2004-328 du 15 avril 2004, font l'objet du chapitre III du titre I ^er du livre VII du code de commerce.

Par ailleurs, les attributions en matière financière, budgétaire et comptable de l'assemblée générale des membres des établissements consulaires sont quant à elles précisées par le décret n° 91-739 du 18 juillet 1991. Ces établissements doivent ainsi satisfaire aux principes généraux applicables aux budgets des établissements publics à caractère administratif.

Chaque année, l'assemblée générale vote d'une part un budget primitif pouvant faire l'objet de budgets rectificatifs ainsi qu'un budget exécuté, qui retrace les conditions d'exécution du budget primitif et, le cas échéant, des budgets exécutés. Elle vote d'autre part un bilan, un compte de résultat et une annexe, conformément à l'article 24 du décret du 1 ^er mars 1985 applicable aux personnes morales de droit privé non commerçantes exerçant une activité économique.

Les chambres régionales des comptes se sont vues déléguer le jugement des comptes et l'examen de la gestion des établissements publics nationaux par l'article 35 de la loi n° 2001-1248 du 21 décembre 2001 relative aux chambres régionales des comptes et à la Cour des comptes. Cette délégation s'inscrit ainsi dans la continuité du processus de l'adaptation du contrôle des CCI à l'organisation décentralisée du territoire.

En outre, l'article 56 du décret de 1991 prévoit la répartition des attributions, en matière budgétaire et financière, entre le président et le trésorier, suivante :

- le président est chargé de l'exécution du budget et émet, à destination du trésorier, les titres de perception des recettes et des produits ainsi que, préalablement à leur encaissement, les mandats des dépenses et des charges ;

- au trésorier incombent la comptabilité de l'exécution des opérations de dépenses et de recettes ainsi que la gestion de la trésorerie. En outre, le trésorier a autorité sur les services comptables et sur les éventuelles régies instituées par le président.

Si ces dispositions ne sont pas remises en cause, il semble nécessaire, à l'occasion de l'actualisation des dispositions du code de commerce relatives à l'administration des établissements consulaires, de conférer une base légale certaine à l'ensemble de ces dispositions.

II - La réforme proposée

Ainsi, le paragraphe I du présent article 42 réécrit l'article L. 712-1 du code de commerce afin de définir les compétences de l'assemblée générale des membres élus (AG) de l'ensemble des établissements consulaires. Ces précisions répondent au souci des pouvoirs publics de contribuer à la lisibilité de leur fonctionnement. En assurant la codification législative des attributions de l'AG relatives à l'administration générale et financière, elles s'inscrivent dans la continuité de la nouvelle version du chapitre III consacré aux procédures d'élection des membres des CCI et des délégués consulaires.

Le premier alinéa de l'article L. 721-1 indique tout d'abord que l'AG détermine les orientations et le programme d'action de l'établissement, délibérant à cette fin sur toutes les affaires relatives à l'objet de celui-ci, notamment le budget, les comptes et le règlement intérieur.

Cet alinéa ajoute toutefois que l'AG peut déléguer à des instances des compétences relatives à l'administration et au fonctionnement courant de l'établissement. Cette délégation obéit aux conditions de forme et de publicité attachées aux délégations dans le champ public. On indiquera que, dans les faits, elle peut être différente selon les échelons du réseau. Ainsi, si elle peut être confiée au bureau (88 ( * )) ou encore aux commissions de chaque établissement consulaire, elle peut l'être également à la commission permanente de la CRCI ou au comité directeur de l'ACFCI.

Le second alinéa de l'article L. 721-1 précise quant à lui les attributions du président de l'établissement consulaire. Cette définition légale constitue une innovation importante dans la mesure où, au-delà de la fonction de représentant légal de l'établissement, commune aux présidents des établissements publics, les autres des attributions mentionnées par l'article sont habituellement celles de leurs directeurs. A ceux-ci incombent en effet la direction de l'établissement, la responsabilité de sa gestion et la fonction d'ordonnateur (89 ( * )). Pour ce qui concerne les établissements du réseau, l'ensemble de ces responsabilités est donc exercé par le président. Cette extension de ses compétences, précisée dans la loi, exprime ainsi la spécificité des chambres consulaires, établissements publics administratifs dirigés par des représentants élus.

Il convient de préciser que cette réunion des compétences dans les mains du président ne lui interdit naturellement pas, dans le cadre des règles applicables à la délégation de pouvoir, d'être assisté d'un directeur général pour, au quotidien, assurer la gestion de l'établissement et la direction des services.

Par ailleurs, l'article L. 721-1 précise que les fonctions de trésorier sont exercées par un membre de l'assemblée générale.

III - La position de votre commission

A cet article du code, votre commission vous propose l'adoption d' un amendement qui, outre deux corrections rédactionnelles, précise que les conditions dans lesquelles sont appliquées aux présidents de chambre les dispositions de l'article 7 de la loi n°84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction et le secteur public sont déterminées par le règlement intérieur de chaque établissement consulaire.

Cette précision est rendue nécessaire par la modification à la rédaction de cet article 7 que propose d'apporter l'article 3 du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, récemment présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et qui devrait, lui aussi, être adopté par le Parlement d'ici la fin de la session parlementaire. Cette rédaction maintient l'application aux présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'Etat, de la limite d'âge de 65 ans pour exercer leurs fonctions, sauf disposition particulière prévue par les textes législatifs ou réglementaires régissant l'établissement.

Deux des spécificités des établissements consulaires étant d'être dirigés, d'une part, par une assemblée composée de dirigeants d'entreprise élus, dont la plupart peuvent demeurer en activité au-delà de l'âge légal de la retraite, et, d'autre part, par un président élu lui-même émanation de cette AG, il ne semble pas possible de limiter à 65 ans l'âge maximum pour exercer les fonctions de président de CCI, de CRCI ou de l'ACFCI. Toutefois, comme il ne paraît pas davantage opportun de fixer uniformément, pour toutes les chambres, une limite autre ou de décider de l'absence de toute limite, votre commission des affaires économiques a jugé préférable de laisser à chaque établissement, dans le cadre de son règlement intérieur, le soin de décider des règles de limite d'âge qu'il entend appliquer à ses membres élus.

En inscrivant dans l'article L. 712-1 du code de commerce cette « disposition particulière » , au sens de la future rédaction de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984, le présent amendement entend fournir la base législative exigée par ce dernier pour pouvoir, dans les établissements du réseau, déroger à la limitation à 65 ans de l'âge des dirigeants des établissements publics de l'Etat.

Article L. 712-4 (nouveau) du code de commerce

Cet article est un complément apporté à la mission fixée aux CRCI par le 2° de la nouvelle rédaction de article L. 711-9 d'établir « un schéma directeur qui définit le réseau consulaire dans leur circonscription » . Ce schéma doit, rappelons-le, devenir l'un des principaux facteurs de rationalisation du réseau consulaire.

Dès lors qu'il est convenu que les CRCI n'exercent aucune responsabilité hiérarchique à l'égard des CCI de leur circonscription, il pourrait être craint que ce schéma reste lettre morte dans l'hypothèse où une ou plusieurs chambres locales refuseraient de s'y conformer. Aussi le présent article L. 712-4 vise-t-il à sanctionner le refus de souscrire en disposant que la CCI qui n'aura pas délibéré favorablement pour mettre en oeuvre le schéma directeur ou dont l'autorité compétente aura constaté qu'elle n'a pas respecté les disposition qu'il prévoit, se verra interdire le recours à l'emprunt. On précisera que l'évaluation du respect des clauses du schéma directeur par les CCI concernées sera assurée par la tutelle et que la décision d'interdiction pourra, conformément au droit commun, être contestée devant le juge administratif.

Cette mesure est déjà très coercitive, car son application priverait une CCI d'une ressource essentielle à son développement. Or, il lui sera par ailleurs ajoutée une seconde disposition pénalisante, prévue par l'article 44 du projet de loi qui vise à modifier l'article 1600 du code général des impôts pour encadrer la manière dont les CCI récalcitrantes pourront voter le taux de la taxe pour frais de chambre constituant leur ressource principale.

Ainsi, le Gouvernement propose des moyens légaux susceptibles de permettre une véritable et rapide mise en oeuvre des schémas directeurs établis par les CRCI.

Favorable à cette option, votre commission vous suggère d'adopter cet article L. 712-4 assorti d' un amendement rédactionnel .

Article L. 712-5 (nouveau) du code de commerce

Le présent article L. 712-5 constitue, lui aussi, une innovation législative absolue puisqu'il ouvre aux CRCI la faculté d'abonder le budget des chambres de leur ressort dans deux types de situation : lorsque la CCI concernée ne peut subvenir à des « dépenses exceptionnelles » ou se trouve confrontée à des « circonstances particulières » .

La première de ces deux hypothèses vise notamment le financement d'opérations que la chambre locale ne pourrait assumer seule, telles que la reconstruction de son siège ou d'importants travaux requis pour l'exercice de ses missions, tandis que le second peut concerner, par exemple, le cas où une CCI voit ses ressources diminuer en raison de l'effondrement des bases sur lesquelles est assise la taxe pour frais de chambre ou se trouve dans l'obligation de relancer une politique active de soutien à l'activité économique de sa circonscription alors même qu'elle n'en a pas totalement les moyens financiers. En tout état de cause, les différentes situations où cette forme de solidarité budgétaire, qui devrait contribuer au resserrement des relations entre les niveaux local et régional du réseau consulaire, pourra être mise en oeuvre seront définies par voie réglementaire.

Votre commission des affaires économiques soutient cette mesure et vous proposer d'adopter cet article assorti d' un amendement rédactionnel .

*

En résumé, votre commission vous propose par conséquent d'adopter le présent article 42 du projet de loi assorti de trois amendements , dont deux strictement rédactionnels.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 43 -
(Articles L. 712-7 à L. 712-10 [nouveaux] du code de commerce) -

Exercice de la tutelle sur les établissements du réseau
et procédures en cas de défaut budgétaire ou de
suspension d'un membre élu ou des instances consulaires

Commentaire : le présent article ajoute quatre nouveaux articles L. 712-7 à L. 712-10 au chapitre II du titre I ^er du livre VII du code de commerce afin de préciser les modalités d'exercice de la tutelle sur le fonctionnement des établissements du réseau, les procédures en cas de déficit budgétaire non couvert par les excédents disponibles, ainsi que les conditions légitimant la suspension ou la démission d'un membre élu d'un établissement et les procédures relatives à la suspension ou à la dissolution des instances consulaires, et de prévoir qu'un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions d'application dudit chapitre II.

Article L. 712-7 (nouveau) du code de commerce

I - Le droit actuel

Conformément au décret modifié n° 91-739 du 18 juillet 1991 déjà cité, la tutelle des CCI est assurée au niveau déconcentré le plus pertinent par le préfet assisté en tant que de besoin par le trésorier payeur général. Le choix a été fait de proposer que la tutelle soit exercée au niveau départemental, lequel offre une plus grande prise sur les activités locales du réseau consulaire. Les CCI relèvent donc de la compétence des préfets de département, les CRCI de la compétence des préfets de région. Seule l'ACFCI reste sous la tutelle directe du ministre des PME et de l'artisanat.

Toutefois, le code de commerce ne donne pas de base légale à cette situation réglementaire et ne précise pas les modalités de l'exercice de la tutelle. En particulier, il ne prend pas en compte le rôle important que les schémas directeurs sont appelés à jouer pour l'amélioration de l'efficacité du réseau des chambres consulaires dans le cadre rénové prévu par le projet de loi.

II - La réforme proposée

Après avoir posé le principe même de la tutelle en affirmant que « l'autorité compétente veille au fonctionnement régulier des établissements du réseau » , le nouvel article L. 712-7 assure la base légale des dispositions relatives à la participation de droit de l'autorité de tutelle aux réunions de l'assemblée délibérante de tous les établissements consulaires prévue par le décret du 18 juillet 1991.

Par ailleurs et surtout, cet article dispose que certaines délibérations sont soumises à l'approbation de l'autorité de tutelle. Si la liste de ces délibérations sera fixée, en même temps que les conditions de leur approbation, par voie réglementaire, l'article L. 712-7 prévoit expressément que seront en tout état de cause concernées les délibérations relatives à l'établissement du schéma directeur par les CRCI, qui seront soumises à l'approbation du préfet de région. Cette nouvelle modalité de la tutelle, qui sera prochainement précisée par la voie réglementaire, prend acte du rôle structurant que le schéma directeur est appelé à jouer pour la modernisation de la carte consulaire.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article assorti d'un amendement rédactionnel .

Article L. 712-8 (nouveau) du code de commerce

I - Le droit actuel

Les procédures faisant suite aux dysfonctionnements de l'exercice budgétaire et comptable des chambres consulaires ne sont pas, en tant que telles, précisées par le code de commerce. Seules, jusqu'à la loi NRE du 15 mai 2001, les peines encourues par les dirigeants des établissements publics administratifs faisaient l'objet d'une définition.

Cependant, en vertu de leur statut d'établissement public, les chambres consulaires sont soumises aux dispositions en vigueur pour les procédures budgétaires définies par la loi de 1983. Cette dernière précise ainsi qu'il incombe au préfet, assisté par le trésorier-payeur général (TPG), d'assurer les fonctions de trésorier de l'établissement en cas de dysfonctionnement grave dûment constaté et au terme d'une procédure contradictoire.

Il semblait important, à l'occasion du toilettage de la législation relative aux chambres consulaires, d'insérer dans le code de commerce les dispositions permettant de résoudre les éventuelles difficultés de gestion budgétaire, financière et comptable, quelles qu'en soient leur origine.

II - La réforme proposée

L'article L. 712-8 comble le vide juridique qui prévalait jusqu'alors. Il prévoit que les autorités de tutelle - i.e. le préfet de département pour les CCI, le préfet de région pour les CRCI et le ministre pour l'ACFCI - arrêtent le budget, après application d'une procédure contradictoire devant associer le président et le trésorier de l'établissement concerné, et peuvent confier au TPG les fonctions de trésorier de l'établissement, dans les circonstances suivantes :

- déficit constaté en cours d'exercice ou prévu dans le budget prévisionnel et non couvert par les excédents disponibles ;

- non-inscription au budget de dépenses obligatoires ou absence de mandatement de celles-ci ;

- constat de graves dysfonctionnements mettant en péril l'équilibre financier de la chambre.

Ce dispositif s'inspire des dispositions des articles L. 1612-2 et suivants du code général des collectivités territoriales, à la différence que, alors que les collectivités territoriales disposent d'un comptable public et que le préfet peut demander l'intervention de la Chambre régionale des comptes, les chambres consulaires sont gérées par un trésorier élu qui peut être remplacé, à la demande du préfet, par le trésorier-payeur général.

Dans leur mission de contrôle budgétaire, financier et comptable, les autorités de tutelle sont assistées par les chambres régionales des comptes. Ainsi, à la suite de la modification de l'article L. 111-9 du code des juridictions financières, la Cour des comptes a donné délégation aux chambres régionales des comptes, en application de l'arrêté du 17 janvier 2003 relatif à l'examen des comptes et de la gestion de certaines catégories d'établissements publics nationaux, pour examiner les comptes et la gestion des chambres de commerce et d'industrie.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article assorti d'un amendement rédactionnel .

Article L. 712-9 (nouveau) du code de commerce

I - Le droit actuel

Actuellement, les conditions dans lesquelles il incombe à l'autorité ministérielle de prendre des sanctions à l'encontre d'une CCI dans le prolongement de procédures de contrôle, ainsi que les modalités de ces décisions, sont précisées, sans base légale assurée, par le décret n° 91-739 du 18 juillet 1991 relatif aux chambres de commerce et d'industrie, aux chambres régionales de commerce et d'industrie, à l'assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie et aux groupements interconsulaires.

Son article 15 prévoit ainsi qu'un arrêté ministériel peut prononcer la suspension des instances d'une CCI dont le fonctionnement est compromis et nommer une commission provisoire pour administrer la chambre.

Par ailleurs, l'article 16 dispose que, sur rapport du ministre chargé de la tutelle administrative des chambres de commerce et d'industrie, la dissolution d'une CCI est prononcée par décret en Conseil d'Etat, une commission provisoire chargée des actes d'administration conservatoire et urgents étant instituée par arrêté ministériel pendant les six mois qui fixent le terme de son renouvellement général.

Son article 17, ouvre à l'autorité ministérielle, par un arrêté motivé, la faculté de suspendre ou déclarer démissionnaires, après une procédure contradictoire, le président et les autres membres du bureau pour faute grave dans l'exercice de leurs fonctions. Par analogie avec la jurisprudence en matière sociale, la faute grave est définie comme pouvant résulter de tout fait ou ensemble de faits imputables à un membre élu qui constituent une faute d'une gravité telle qu'elle compromet le fonctionnement de la CCI.

Là encore, à l'occasion de la réécriture du chapitre consacré à l'administration générale et financières des établissements consulaires, il convenait qu'une place soit accordée dans le code de commerce aux mesures d'urgence les concernant.

II - La réforme proposée

L'article L. 712-9 comble lui aussi un vide juridique en donnant une base légale aux pouvoirs d'administration d'urgence susceptibles d'être exercés par la tutelle. Toutefois, il procède dans le même temps à une simplification de la notion de tutelle permettant aux autorités déconcentrées de disposer des outils de sanction appropriés à leur rôle d'autorité compétente. En effet, la rédaction de l'article permet de leur conférer les compétences auparavant attribuées, en majeure partie, à l'autorité ministérielle. Cette mesure, parfaitement adaptée à l'organisation territoriale du réseau consulaire, garantit une plus grande souplesse aux autorités de tutelle, plus à même de suivre la situation des chambres au niveau local.

En outre, le champ du pouvoir de sanction reconnu à la tutelle est lui-même élargit par rapport aux dispositions réglementaires actuelles, puisque il ne concerne plus seulement le président et le bureau, mais tout membre élu coupable de faute grave dans l'exercice de ses fonctions.

Ainsi, il incombe désormais aux préfets de région pour les CRCI et aux préfets de département pour les CCI :

- de suspendre ou de déclarer démissionnaire d'office tout membre élu d'un établissement du réseau consulaire, après une procédure contradictoire, en cas de faute grave dans l'exercice de ses fonctions ;

- de prononcer la suspension des instances des CCI dont le fonctionnement est compromis et de nommer une commission provisoire ;

- de dissoudre, le cas échéant, les instances de l'établissement consulaire.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article assorti d'un amendement rédactionnel .

Article L. 712-10 (nouveau) du code du commerce

Cet ultime article du chapitre II du titre I ^er du livre VII du code de commerce prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application dudit chapitre, en particulier les règles de fonctionnement administratif et financier du réseau ainsi que les modalités de la tutelle exercée par l'Etat.

Votre commission des affaires économiques est favorable à l'adoption de cet article sans modification.

*

En résumé, votre commission vous propose d'adopter le présent article 43 du projet de loi assorti de trois amendements rédactionnels .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 44 -
(Article 1600 du code général des impôts) -

Prise en compte de l'adoption du schéma directeur régional dans le taux de progression de l'imposition additionnelle à la taxe professionnelle (IATP)

Commentaire : cet article modifie et complète l'article 1600 du code général des impôts afin d'inciter les chambres de commerce et d'industrie à souscrire au schéma directeur régional.

I - Le droit actuel

Les recettes fiscales des chambres consulaires représentent plus de 40 % du budget de fonctionnement du réseau (90 ( * )). Elles proviennent de la taxe pour frais de chambre de commerce et d'industrie, taxe additionnelle à la taxe professionnelle, dite IATP, dont le régime est défini par les articles 1600 et 1602 A du code général des impôts.

Cette taxe est due, sauf exonération, par toutes les personnes redevables de la taxe professionnelle. Etablie dans chaque commune de la circonscription de la CCI où le redevable est imposable à la taxe professionnelle, elle est assise, rétablie et recouvrée dans les mêmes conditions que cette dernière.

Afin de clarifier le système de financement du réseau consulaire, les CCI votent le taux de l'IATP au lieu de son produit depuis la loi de finances pour 2004 (n° 2003-1311 du 30 décembre 2003). L'IATP perçue par les CCI locales pourvoit aux dépenses ordinaires des CCI, ainsi qu'aux contributions qu'elles allouent, selon des modalités fixées par décret, aux CRCI et à l'ACFCI.

On relèvera que le paragraphe II de l'article 1600 du CGI fait mention du schéma directeur régional : il autorise les seules CCI locales ayant déjà adhéré à un tel schéma à augmenter leur taux d'IATP dans une proportion qui ne peut être supérieure à celle fixée chaque année par la loi. Cette disposition a été introduite par le V de l'article 53 de la loi de finances rectificative pour 2004 (n° 2004-1485 du 30 décembre 2004) afin d'accorder une récompense fiscale aux CCI vertueuses disposées à mettre en oeuvre le schéma.

II - La réforme proposée

En l'absence de pouvoir hiérarchique des CRCI sur les CCI, il semble important d'inciter légalement ces dernières à s'inscrire dans le processus de rationalisation du réseau consulaire exprimé au travers du schéma directeur régional. On rappellera que, désormais, l'élaboration d'un tel schéma est une procédure obligatoire relevant, en application de la nouvelle rédaction de article L. 711-9 du code de commerce, de la compétence légale des CRCI. Aussi, outre la possible interdiction du recours à l'emprunt prévu par le nouvel article L. 712-4 en cas d'absence de délibération favorable d'une CCI pour mettre en oeuvre le schéma ou de non-respect des dispositions dudit schéma, le présent article 44 propose de modifier et de compléter le II de l'article 1600 du CGI afin de limiter aussi les ressources fiscales des CCI récalcitrantes.

Pour ce qui concerne la modification, il ne s'agit que de prendre acte au plan rédactionnel des nouvelles conditions de mise en oeuvre du schéma directeur régional, qui ne nécessitent plus une « adhésion » de la part des CCI mais une « délibération favorable » de celles-ci.

S'agissant du complément, le présent article 44 ajoute au II de l'article 1600 du CGI un alinéa interdisant aux CCI qui n'auront pas délibéré favorablement pour mettre en oeuvre un schéma directeur régional d'ici 2010, de fixer un taux de l'IATP pour l'année suivante excédant 95 % du taux d'imposition retenu pour l'exercice précédent, sous peine de l'application des procédures prévalant en cas de dysfonctionnement grave énoncées à l'article L. 712-8 du code de commerce. Cette interdiction s'appliquera également aux chambres dont l'autorité de tutelle aura constaté qu'elles n'ont pas respecté les dispositions prévues par le schéma.

Ainsi, à la « carotte » instituée l'an dernier par l'article 53 de la loi de finances rectificatives pour 2004, le présent article propose-t-il d'ajouter le « baton » : les CCI qui ne voudront toujours pas délibérer favorablement pour mettre en oeuvre le schéma ou le respecter ne manqueront pas d'être financièrement très pénalisées.

Il a été indiqué à votre rapporteur que l'année 2011 avait été choisie comme année de référence dans la mesure où elle correspond à la fin de l'actuelle mandature élue pour sept ans en novembre 2004, ces nouvelles instances consulaires considérant que la mise en oeuvre des schémas directeurs constitue une priorité de leur mandat.

III - La position de votre commission

Elle aussi soucieuse que les différents schémas directeurs régionaux soient appliqués par les chambres locales avec diligence pour renforcer l'efficacité du réseau des chambres de commerce et d'industrie, votre commission vous propose d'adopter cet article 44 assorti d' un amendement rédactionnel .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 44 -
(Article L. 70 du code du domaine de l'Etat) -

Possibilité pour les CCI de vendre directement
leurs objets matériels et mobiliers

Les chambres consulaires procèdent au remplacement régulier de leurs objets matériels et mobiliers, en particulier de bureau. Les matériels et mobiliers mis au rebut possèdent alors une valeur vénale faible ou nulle.

Dans le cadre des procédures actuelles fixées par l'article L. 70 du code du domaine de l'Etat, la procédure obligatoire de cession des objets matériels et mobiliers devenus sans emploi, par mise aux enchères par le service des domaines, est d'une lourdeur rendant son coût supérieur au produit de leur vente. C'est en particulier le cas des matériels informatiques et du mobilier de bureau qui sont au premier chef concernés. Bien souvent, l'absence d'intérêt du service des domaines à prendre en charge ces matériels frappés d'obsolescence conduit, faute d'une possibilité de vente directe, soit à les détruire, ce qui génère un coût, soit à les accumuler dans des lieux de stockage.

Cette situation n'est pas seulement absurde : elle est aussi coûteuse en procédures, en temps, voire en numéraire pour les établissements consulaires.

C'est afin d'y mettre un terme que votre commission des affaires économiques vous propose, par le présent amendement tendant à insérer un article additionnel , de compléter l'article L. 70 du code du domaine de l'Etat afin d'exonérer les établissements composant le réseau des chambres de commerce et d'industrie de l'obligation de vendre leurs objets mobiliers et matériels par l'intermédiaire du service des domaines.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE VIII -

DISPOSITIONS DIVERSES
Article additionnel avant l'article 45 -

Droit de préemption des chambres de métiers et de l'artisanat

Commentaire : cet article rétablit le droit des chambres de métiers et de l'artisanat à se voir déléguer le droit de préemption urbain et à être titulaires ou délégataires du droit de préemption institué dans les zones d'aménagement différé pour la réalisation d'équipements commerciaux ou artisanaux.

L'actuel troisième alinéa de l'article L. 711-9 du code de commerce prévoit que, pour la réalisation d'équipements commerciaux ou artisanaux, les chambres de commerce et d'industrie et les chambres de métiers et de l'artisanat peuvent être délégataires du droit de préemption urbain ainsi que titulaires, ou délégataires, du droit de préemption institué dans les zones d'aménagement différé (ZAD).

Or, la nouvelle rédaction du chapitre I ^er du titre I ^er du livre VII du code de commerce proposée par l'article 39 du projet de loi, dans sa légitime poursuite d'une structuration rationnelle des dispositions dudit code relatives à l'organisation du réseau des CCI ainsi qu'aux compétences et au fonctionnement des établissements consulaires, a supprimé la base législative ouvrant aux chambres des métiers et de l'artisanat la possibilité d'être délégataires, voire titulaires, du droit de préemption pour réaliser des équipements commerciaux et artisanaux.

Cette suppression ne répondant à aucune volonté particulière, bien au contraire, il est proposé, par le présent article additionnel , de rétablir, dans une rédaction identique à celle retenue par la nouvelle mouture de l'article L. 711-5 du code de commerce prévue par l'article 39 du projet de loi, une disposition législative reconnaissant la contribution des chambres de métiers et de l'artisanat au développement économique du territoire et, s'agissant de la réalisation d'équipements commerciaux ou artisanaux, la possibilité pour elles de se voir déléguer le droit de préemption urbain et d'être titulaires ou délégataires du droit de préemption institué dans les ZAD.

Cet article, non codifié, aura vocation à être intégré ultérieurement dans le futur code des métiers et de l'artisanat, en cours d'élaboration.

La codification à droit non constant des dispositions législatives et réglementaires concernant l'artisanat a en effet été prévue par l'article 34 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit. Elle devait intervenir avant le 2 janvier 2005.

Toutefois, la complexité des dispositions à prendre pour mieux définir les notions de métier et d'artisan, actualiser certaines règles applicables aux départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, supprimer ou limiter diverses formalités incombant aux entrepreneurs artisanaux, et codifier les dispositions propres au secteur artisanal dans les domaines de la fiscalité, du crédit, des aides aux entreprises, du droit du travail et de la protection sociale, a rendu nécessaire la prolongation du délai, qui a été autorisée par l'article 90 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

Dès lors, l'ordonnance créant ce code des métiers et de l'artisanat devrait être prise avant le 8 juin prochain. Or, ce délai semble encore trop rapproché et il ne serait pas surprenant, sans doute à l'occasion de l'examen du présent projet de loi, que le Gouvernement soit contraint de demander une nouvelle habilitation à légiférer par ordonnance pour permettre l'achèvement des travaux de codification, qui s'avèrent extrêmement complexes.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 45 -
(Articles 5-1, 6 et 9 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990) -

Encadrement des possibilités d'investissement financier
dans les sociétés d'exercice libéral (SEL)

Commentaire : le présent article vise à limiter la constitution de groupes diffus de SEL au moyen de prises de participations croisées ou en cascade.

Selon les représentants de diverses professions libérales, certaines dispositions actuelles de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le statut est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, telles que modifiées par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier, dite loi MURCEF, présenteraient de graves défauts en ce qu'elles autorisent, uniformément pour toutes les professions, un actionnariat majoritaire de professionnels extérieurs aux SEL concernées.

On assisterait, dans des secteurs professionnels où les conditions techniques et économiques ne justifient pas la création de vastes ensembles sous l'égide de sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL), à la constitution de groupes diffus de SEL au moyen de prises de participations croisées ou en cascade. Or, dans de tels cas, les ordres professionnels chargés par la loi d'inscrire à leurs tableaux et de contrôler les SEL dans leur secteur ne pourraient plus remplir leur mission en raison de l'opacité croissante des montages capitalistiques se développant ainsi.

Par ailleurs, la distinction entre majorité du capital et majorité des droits de vote, introduite par la loi MURCEF pour protéger précisément l'indépendance des professionnels en exercice, serait illusoire. Elle pourrait être vidée de sa portée par diverses dispositions statutaires (démembrement de la propriété des parts ou actions, création d'actions à pouvoirs très inégalitaires) ou non statutaires (pactes d'associés) sur lesquelles aucun contrôle ordinal réel ne pourrait être exercé. Ainsi, l'indépendance économique des professionnels libéraux exploitants serait gravement compromise.

Souhaitant favoriser la nécessaire compétitivité des entreprises libérales au regard de la concurrence étrangère, par la modernisation de leur financement comme de leurs structures d'exercice, tout en la conciliant avec l'implantation harmonieuse des activités libérales sur l'ensemble du territoire et la protection de l'indépendance des professionnels libéraux dans l'exercice de leur art ou de leur science, le Gouvernement propose à cet article de prévoir qu'un décret en Conseil d'Etat puisse déterminer, profession par profession, le nombre de SEL dans lesquelles une personne morale exerçant la même profession ou une même SPFPL pourrait détenir des participations directes ou indirectes.

Compte tenu des activités en cause, qui concernent les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le statut est protégé, lesquelles relèvent traditionnellement du champ des compétences de la commission des lois, votre commission des affaires économiques a décidé de confier à celle-ci, qui s'est saisie pour avis du projet de loi, l'examen au fond du présent article 45.

Votre commission vous propose d'adopter cet article conformément aux recommandations que formulera le rapporteur de la commission des lois, saisie pour avis.

Article 46 -
(Articles L. 133-5-1 et L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale) -

Transformation du titre emploi entreprise en chèque emploi pour les TPE

Commentaire : cet article transforme l'actuel titre emploi entreprise (TEE) en un véritable titre de paiement, qualifié de chèque emploi pour les très petites entreprises, afin de le rendre réellement attractif pour les chefs des TPE.

I - Le droit actuel

Le titre emploi entreprise (TEE) a été institué par le I de l'article 5 de l'ordonnance n° 2003-1213 du 18 décembre 2003 relative aux mesures de simplification des formalités concernant les entreprises, les travailleurs indépendants, les associations et les particuliers employeurs, prise en application de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant à simplifier le droit. Ses principes figurent aux articles L. 133-5-1 et L. 133-5-2 du code de la sécurité sociale (CSS) et ses modalités de fonctionnement sont fixées par le décret n° 2004-121 du 9 février 2004 relatif au titre emploi entreprise.

Le TEE a pour vocation de simplifier les formalités des employeurs de TPE pour l'emploi de leurs salariés et des autres chefs d'entreprise pour l'emploi de salariés occasionnels n'effectuant pas plus de cent jours d'activité dans l'année civile. Le recours au TEE leur permet de voir l'ensemble de leurs formalités sociales réputées accomplies par l'envoi à l'organisme de recouvrement - URSSAF ou service dénommé "service emploi-entreprise" -, d'un volet social comportant les informations concernant le salarié embauché (identité et éléments constitutifs de sa paie), et la remise d'un titre audit salarié. Sur le fondement des informations reçues, l'organisme procède au calcul des rémunérations dues au salarié et des cotisations ou contributions conventionnelles rendues obligatoires par la loi, et effectue les déclarations obligatoires relatives à ces dernières. Il délivre par ailleurs au salarié une attestation mensuelle d'emploi qui se substitue à la remise du bulletin de paie.

En pratique, le TEE est géré par les Urssaf et des centres nationaux "Titre emploi entreprise" compétents pour certains secteurs professionnels. La demande d'adhésion s'effectue auprès de l'URSSAF dont relève l'employeur ou du centre national compétent.

Le TEE est composé de deux carnets : un carnet de volets «identification du salarié» nécessaires pour la déclaration du salarié, et un carnet de volets sociaux constituant le moyen de déclaration des éléments nécessaires au calcul des cotisations sociales par le centre national TEE compétent.

Le paiement des cotisations s'effectue par prélèvement automatique ou par chèque, à la date indiquée sur la facture émise par le centre national TEE et adressée à l'employeur. En cas d'erreur, l'entreprise peut demander une rectification du calcul des cotisations jusqu'à 10 jours avant la date de prélèvement ou de paiement. Enfin, le centre national TEE élabore pour le compte des employeurs la déclaration annuelle des données sociales pour les salariés gérés dans le dispositif.

Le centre national TEE adresse au salarié, à l'issue de chaque période d'emploi, une attestation d'emploi valant bulletin de salaire, et chaque année, une attestation récapitulant les salaires perçus annuellement dans le cadre du dispositif TEE, afin de permettre au salarié de compléter sa déclaration de revenus.

Le dispositif n'est cependant pas applicable dans tous les secteurs d'activité. Outre qu'il est légalement exclu dans l'agriculture, secteur qui dispose depuis 1999 d'un dispositif qui lui est propre, le titre emploi simplifié agricole (TESA), et hors du territoire métropolitain ^{( ( * )1)} , il est réservé pour l'instant à quelques activités professionnelles : bâtiment et travaux publics, hôtels-cafés-restaurants, coiffure, commerce de détail de viandes et charcuterie, services fournis aux entreprises hors travail temporaire, commerce et réparation automobile, agences immobilières, commerce de détail sur éventaire et marchés.

A la fin février 2005, dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, 3.400 entreprises étaient adhérentes au dispositif et 2.600 salariés ont été rémunérés par le TEE pour 435.000 heures de travail. On remarque qu'il s'agit pour l'essentiel de salariés à temps plein puisque la moyenne mensuelle de travail a été de 167 heures 30. En revanche, dans le secteur des hôtels-cafés-restaurants, où 7.800 entreprises adhérentes ont employé 9.800 salariés avec le TEE pour 800.000 heures de travail le même mois, la moyenne mensuelle de travail par salarié, un peu supérieure à 81 heures 30, témoigne que les emplois concernés sont davantage occasionnels. Il en est de même pour les autres secteurs ouverts au dispositif, où 2.900 entreprises adhérentes ont employé 1.900 salariés pour un total de 97.000 heures de travail, où la moyenne mensuelle unitaire est encore plus faible, s'établissant à 51 heures.

Bien que normalement applicable depuis le 1 ^er janvier 2004, le TEE n'a réellement pu commencer à fonctionner qu'à compter du mois de mars suivant, après la parution décret d'application du 9 février 2004 relatif au TEE. Force est cependant de constater qu'après un an d'expérience, le dispositif n'est pas particulièrement probant au regard des dizaines de milliers d'entreprises susceptibles d'être concernées : un peu plus de 14.000 entreprises adhérentes au dispositif et un nombre de salariés employés en février 2005 à peine supérieur (14.300), dont on ne sait au demeurant combien ont pu bénéficier de ce dispositif pour sortir de l'économie souterraine, le bilan paraît maigre.

II - La réforme proposée

Face à ce constat, le Gouvernement souhaite aller plus avant pour dynamiser la formule simplifiée de recrutement et d'emploi que, dans son principe, le TEE constitue, afin de favoriser la diminution du travail au noir et le recrutement par les TPE de leurs premiers salariés.

Il n'a pas manqué d'observer que, contrairement au TEE, deux autres formules de relations salariales simplifiées et largement prises en charge par les organismes sociaux ont rencontré un réel succès : le chèque-emploi service (CES) qui, depuis 1996, permet à un particulier employeur de rémunérer un salarié à domicile et de s'acquitter de la déclaration du paiement des charges sociales, et le titre emploi simplifié agricole (TESA) qui, depuis 2000, ouvre aux employeurs de la filière la faculté d'effectuer, au moyen d'un document unique remis par leurs caisses de mutualité sociale agricole, les dix formalités liées à l'emploi de leurs salariés saisonniers ^{( ( * )1)} .

Or, l'une des différences essentielles entre ces deux formules et le TEE est que les deux premières ne sont pas seulement des supports de déclarations sociales simplifiées, mais aussi des titres de paiement. Aussi, pour conférer la même qualité au TEE, le présent article 46 du projet de loi apporte aux articles L. 133-5-1 et L. 133-5-3 du CSS trois modifications visant, respectivement :

- à modifier l'intitulé du TEE en « chèque emploi pour les très petites entreprises » afin, à la fois, de lui reconnaître par le terme « chèque » la valeur d'un moyen de paiement et de confirmer son usage auprès des employeurs et des salariés des TPE ;

- à faire sauter la limite légale de dix salariés que ne pouvait pas dépasser le décret fixant le seuil maximal de l'effectif des entreprises autorisées à recourir au TEE pour l'emploi de leurs salariés permanents ;

- à étendre au « chèque emploi pour les très petites entreprises » les modalités d'émission et de délivrance par les banques ayant passé convention avec l'Etat déjà applicables pour l'usage du chèque emploi service.

III - La position de votre commission

Votre commission des affaires économiques est très favorable à tout principe permettant, dans le respect des droits des salariés, de simplifier les obligations déclaratives des employeurs et de réduire les procédures administratives auxquelles ils sont soumis. Chacun sait d'expérience que ces contraintes sont autant de freins au recrutement dans les TPE, voire dans certaines PME, ce qui est d'autant plus regrettable que ce sont précisément dans ces entreprises que se cachent les gisements potentiels d'emplois nouveaux. Il est donc essentiel de favoriser, par tout moyen, la simplification des formalités sociales.

Pour autant, il faut également tenir compte des réalités. En effet, tant le chèque emploi service que le TESA ont pu être facilement mis en oeuvre en raison, d'une part, de l'existence d'une seule convention collective couvrant tous les salariés bénéficiaires de la formule (employés de maison d'un côté, travailleurs saisonniers agricoles de l'autre) et, d'autre part, d'un seul organisme référent (respectivement le Centre national de traitement du chèque emploi service et la MSA). A l'inverse, le champ d'utilisation du chèque emploi TPE, même s'il est dans un premier temps cantonné à celui du TEE, demeure régi par une multitude de conventions collectives et structuré par divers organismes sociaux collecteurs. De nombreuses négociations entre les partenaires sociaux seront donc absolument indispensables pour parvenir à faire de cette formule nouvelle un dispositif comparable au TESA par exemple.

Par ailleurs, et même si les difficultés sont moindres, il sera également nécessaire d'adapter le décret n° 2004-121 du 9 février 2004 pour le rendre compatible avec le nouveau dispositif. D'ores et déjà, un groupe de travail réunissant des représentants des experts-comptables, des représentants du réseau des Banques populaires, un membre de la Fédération française bancaire, le directeur du financement de l'ACOSS ainsi que des représentants du ministère de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale, du ministère de la santé et de la solidarité et du ministère des PME, à commencé à définir les contours du nouveau dispositif et les modalités de sa mise en oeuvre.

A cet article, votre commission vous propose d'adopter deux amendements essentiellement rédactionnels.

? Le premier d'entre eux peut être qualifié ainsi même s'il vise à supprimer le paragraphe II de l'article, lequel consiste, à l'article L. 133-5-3 du CSS, à remplacer la formule prévoyant que le TEE ne peut être employé, notamment, que dans les entreprises "dont l'effectif n'excède pas un seuil fixé par décret, qui ne peut être supérieur à dix salariés" , par la simple formule : "dont l'effectif n'excède pas un seuil fixé par décret" . Cette modification rédactionnelle est officiellement justifiée par le fait que le Gouvernement souhaite réserver l'usage du chèque emploi pour les TPE aux entreprises de moins de cinq salariés. Or, c'est précisément ce qu'il peut déjà faire dans le cadre de la rédaction actuelle de l'article L. 133-5-3, qui ne fait qu'interdire expressément au décret prévu de fixer un seuil de salariés supérieur à dix. Au demeurant, le décret encadrant actuellement l'usage du TEE prévoit une limite de taille de l'entreprise autorisée à l'utiliser pour ses salariés permanents à... trois salariés au plus.

En réalité, la rédaction proposée par le II de l'article 46 va donc exactement à l'encontre de ce qu'indique souhaiter le Gouvernement puisqu'elle va permettre, dans l'absolu, au décret de fixer n'importe quel seuil, y compris s'il dépasse les dix salariés. Le II apparaît donc non seulement inutile, mais même contraire au but poursuivi.

Le maintien de ce paragraphe pourrait certes trouver un autre argument. Dès lors qu'il n'est pas exclu que, dans un avenir plus ou moins lointain selon le succès que rencontrera le chèque emploi TPE, le Gouvernement puisse souhaiter, si l'expérience est positive avec les entreprises de moins de cinq salariés, augmenter progressivement le seuil pour, éventuellement, le porter un jour à plus de dix salariés, il serait d'ores et déjà opportun de supprimer cette limite légale.

Or, dans une telle hypothèse, il sera également indispensable de modifier l'intitulé du chèque, lequel ne pourra naturellement plus être "pour les TPE" puisque la limite de dix salariés définit précisément cette catégorie d'entreprise. Ça n'est qu'alors qu'il sera juridiquement nécessaire de faire sauter le verrou des dix salariés posé par l'article L. 133-5-3 du CSS.

? Le second amendement, quant à lui, ne fait que mettre à jour la rédaction d'un article du code du travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 46 -
(Article L. 118-6 du code du travail, article 18 de la loi n° 87-572
du 23 juillet 1987 et article 20 de la loi n° 92-675 du 17 juillet 1992) -

Prise en charge par l'Etat des cotisations patronales dues aux titre des salaires versés aux apprentis ou aux élèves de l'enseignement technologique

Commentaire : cet article abroge la mesure introduite par l'article 130 de la loi de finances pour 2005 (n° 2004-1484 du 30 décembre 2004) interrompant à la date de l'obtention du diplôme ou du titre préparé dans le cadre du contrat d'apprentissage la prise en charge par l'Etat des cotisations sociales patronales dues au titre des salaires versés aux apprentis ou aux élèves de l'enseignement technologique lors de leur stage.

L'État prend en charge, partiellement ou totalement, les cotisations sociales, salariales et patronales d'origine légale et conventionnelle, au titre des salaires versés aux apprentis. Ces dispositifs d'exonération de charges sociales patronales, différents selon la taille et l'activité des entreprises, sont régis par trois textes législatifs :

- le premier alinéa de l'article L. 118-6 du code du travail, qui prévoit une exonération totale de charges sociales pour les employeurs du secteur privé inscrits au répertoire des métiers ou au registre des entreprises en Alsace et en Moselle ou occupant moins de onze salariés ^{( ( * )1)} ;

- l'article 18 de la loi n° 87-572 du 23 juillet 1987 modifiant le titre I ^er du livre I ^er du code du travail et relative à l'apprentissage, lequel prévoit une exonération partielle de cotisations patronales dont bénéficient les employeurs du secteur privé non mentionnés à l'article L. 118-6 du code du travail ;

- enfin, le VI de l'article 20 de la loi n° 92-675 du 17 juillet 1992 portant diverses dispositions relatives à l'apprentissage, à la formation professionnelle et modifiant le code du travail, qui prévoit une exonération partielle de cotisations patronales au bénéfice des employeurs d'apprentis du secteur public non industriel et commercial.

Jusqu'à l'an dernier, l'État prenait en charge ces cotisations sociales jusqu'à l'échéance du contrat d'apprentissage. Or, l'article 130 de la loi de finances pour 2005 (n° 2004-1484 du 30 décembre 2004) a complété toutes ces dispositions législatives par une restriction précisant que l'Etat prenait désormais en charge « les cotisations sociales patronales jusqu'à la date de l'obtention du diplôme ou du titre de l'enseignement technologique préparé » . Ainsi, les maîtres d'apprentissage, qui ont habituellement conclu un contrat de deux ans de date à date à compter du mois de septembre, date de la rentrée scolaire, voient désormais appelées leurs cotisations sociales patronales à compter de l'obtention du titre ou du diplôme de leur apprenti, soit au mois de mai ou juin, et ce pendant les quelques mois de reliquat courant jusqu'à l'issue du contrat d'apprentissage.

L'exposé des motifs du projet de loi de finances pour 2005 considérait que « la prise en charge par l'État des cotisations patronales ne se justifie plus dès lors que le jeune a obtenu le diplôme ou le titre préparé, objet du contrat d'apprentissage » . Cette façon exagérément comptable et quasiment « boutiquière » d'envisager la charge financière qui pèse sur le maître d'apprentissage s'étant engagé à assurer la formation d'un jeune ne correspond nullement à une correcte appréciation de la réalité. En outre, c'est peu dire qu'elle constitue un signe négatif à l'encontre du principe de l'apprentissage alors même que chacun sait devoir compter sur le développement de celui-ci pour permettre la formation, dans les dix ans à venir, des jeunes appelés à succéder aux dizaines de milliers d'artisans qui vont partir à la retraite.

N'est-ce pas un formidable paradoxe que, dans le même temps, alourdir ainsi la charge financière des maîtres d'apprentissage pendant que le discours officiel des pouvoirs publics ne cesse de valoriser l'apprentissage et d'appeler à son développement, en particulier par un engagement plus fort desdits maîtres d'apprentissage ?

Dès lors, la modification des trois textes législatifs précités ayant à l'évidence constitué une réforme à la fois incompréhensible et injuste, à tel point du reste qu'il semblerait que des instructions aient été données aux service compétents pour ne pas l'appliquer dans les faits, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter le présent article additionnel visant à rétablir les exonérations des cotisations patronales jusqu'à la fin du contrat d'apprentissage.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 47 -
(Article 231 bis R [nouveau] du code général des impôts) -

Exonération de la taxe sur les salaires des rémunérations
versées aux enseignants des centres de formation des apprentis

Commentaire : le présent article vise à exonérer de la taxe sur les salaires les rémunérations versées aux enseignants des centres de formation des apprentis (CFA).

I - Le droit actuel

En application du paragraphe 1 de l'article 231 du code général des impôts (CGI), les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires égale à 4,25 % de leur montant ^{( ( * )1)} , mise à la charge des personnes ou organismes qui paient ces rémunérations lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations.

Sont toutefois exonérés, outre l'Etat pour les rémunérations payées sur le budget général dès lors que cette exonération n'entraîne pas de distorsion dans les conditions de la concurrence, les collectivités locales et leurs groupements, les services départementaux de lutte contre l'incendie, les centres d'action sociale dotés d'une personnalité propre lorsqu'ils sont subventionnés par les collectivités locales, le centre de formation des personnels communaux et les caisses des écoles.

On constate ainsi qu'un certain nombre de personnes morales publiques ou d'établissements publics assurant des fonctions de formation - l'Etat lui-même pour ce qui concerne les rémunérations qu'il verse aux enseignants de ses établissements de formation, et les centres de formation des personnels communaux - bénéficient d'une exonération de la taxe sur les salaires, alors que les centres de formation des apprentis, pour les enseignants qu'ils emploient, sont soumis à cet impôt.

Par ailleurs, l'article 231 bis I du CGI dispose que les rémunérations versées aux apprentis par les entreprises qui emploient au plus dix salariés sont également totalement exonérées de la taxe sur les salaires, les autres entreprises en étant exonérées seulement sur la partie du salaire versé aux apprentis égale à 11 % du salaire minimum.

II - La réforme proposée

S'inscrivant dans une démarche d'intérêt général, à savoir la réduction du chômage des jeunes par l'offre d'une formation adaptée, l'article 47 du projet de loi propose d'insérer dans le CGI un article 231 bis R exonérant les rémunérations versées aux enseignants des CFA de la taxe sur les salaires.

Cette mesure s'inscrit dans le plan du Gouvernement pour relancer et moderniser l'apprentissage en France, dont l'objet est notamment de répondre aux demandes de certains secteurs économiques ayant du mal à recruter du personnel qualifié, ainsi qu'aux attentes de beaucoup de dirigeants de PME qui peinent à trouver un repreneur. Ce plan comporte plusieurs volets : l'un est consacré à la revalorisation de l'image de l'apprentissage et à l'orientation positive des jeunes, les autres à l'adaptation du dispositif au profil des jeunes, à la valorisation de la condition d'apprenti, à l'accueil des apprentis par les entreprises, à l'amélioration et à une meilleure transparence de la collecte de la taxe d'apprentissage, à l'amélioration du financement de l'apprentissage et au soutien des réseaux de formation des apprentis.

La mesure prévue par le présent article, dont le coût en année pleine est estimé à 75 millions d'euros, constitue l'une des modalités de mise en oeuvre de cette politique, son objet étant d'alléger la fiscalité des CFA pour mieux mobiliser leurs ressources financières en faveur du développement de l'apprentissage.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable à ce louable souci d'alignement de la situation au regard de la taxe sur les salaires des rémunérations des enseignants des CFA sur celle des rémunérations des enseignants payées par l'État sur le budget général.

En effet, l'apprentissage, dont les dispositions sont régies en particulier par le code de l'éducation, correspond à une première formation technologique et professionnelle en faveur des jeunes avant leur entrée dans la vie active, par différence avec les autres systèmes de formation professionnelle. Le parallélisme des traitements dans la sphère éducative entre l'Etat et les établissements publics que sont les CFA est donc cohérent et bienvenu.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 47 -
(Article L. 221-3 du code du travail) -

Travail dominical des apprentis mineurs

Commentaire : cet article vise à autoriser légalement le travail dominical des apprentis mineurs dans certaines professions (restauration, métiers de bouche, etc.).

Jusqu'il y a peu, le premier alinéa de l'article L. 221-3 du code du travail disposait que les apprentis ne pouvaient être tenus en aucun cas vis-à-vis de leur maître à aucun travail de leur profession les dimanches.

Cette mesure terriblement restrictive constituait un frein au développement de l'apprentissage dans les professions où, précisément, une partie significative de l'activité est dominicale. Il en est notamment ainsi des métiers de l'hôtellerie et de la restauration ainsi que des artisans-commerçants de l'alimentation : boulangers, pâtissiers, bouchers, charcutiers, poissonniers, etc. D'une part, il n'est pas douteux que même si l'objectif du stage est à l'évidence de transmettre un savoir au jeune, sa présence dans l'entreprise doit aussi pouvoir constituer pour celle-ci, en période de pointe d'activité, un apport. D'autre part, il est non moins évident que la connaissance intime du métier passe nécessairement par ces périodes d'intense activité, qui sont celles où le stagiaire est naturellement mis en situation d'appliquer les enseignements qu'il a reçus, de se voir confier certaines responsabilités et de démontrer ses capacités. Et, est-il nécessaire de l'ajouter, de vérifier si ses aspirations sont réellement conformes au mode de vie que suppose l'exercice de la profession qu'il envisage d'embrasser...

C'est pour tenir compte de ces réalités guère discutables que les pouvoirs publics ont, par une circulaire du ministère du travail du 22 octobre 1975, précisé que l'interdiction de l'article L. 221-3 du code du travail ne s'appliquait pas aux secteurs d'activité visés par l'article L. 221-9 dudit code, au nombre desquels figurent les métiers évoqués ci-dessus. Dans les établissements relevant de ces secteurs, le repos hebdomadaire pouvant être donné par roulement, celui-ci n'est pas nécessairement accordé systématiquement le dimanche. Cette circulaire de 1975 a été confirmée par des circulaires du 10 mai 1995 et du 22 août 2002 sans qu'aucun Gouvernement, quel qu'il soit, ne remette en cause cette interprétation. Il convient d'ajouter que ces textes, en outre, considéraient que l'article L. 222-4 du code du travail interdisant le travail des apprentis un jour de fête légale ne devait pas « avoir pour conséquence d'interdire le travail des apprentis les jours fériés dans les établissements où le travail du personnel pendant ces jours n'est pas une simple faculté pais une nécessité imposée par la nature de l'entreprise » .

Or, à l'occasion d'une affaire portée par un artisan incriminé précisément pour avoir employé un apprenti durant un jour férié en méconnaissance des dispositions de cet article L. 222-4, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 18 janvier 2005, que des circulaires à caractère interprétatif n'étaient pas de nature à empêcher l'application d'une disposition pénale. Cette évidence quant à la hiérarchie des normes juridiques est au demeurant formalisée par l'article 1 ^er du décret 83-1025 du 28 novembre 1983 qui indique que « tout intéressé est fondé à se prévaloir, à l'encontre de l'administration, des instructions, directives et circulaires (...) lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et règlements » .

Dès lors, « l'autorisation » donnée par les circulaires successives pour déroger à l'interdiction du travail dominical ou pendant les jours fériés des apprentis devenait, faute de se fonder sur des bases légales, nulle et non avenue.

Est-ce par anticipation de cet arrêt de la Cour de Cassation qu'un amendement au projet de loi de programmation pour la cohésion sociale a été adopté par l'Assemblée nationale au début du mois de décembre 2004 ? Devenu l'article 23 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, celui-ci vise à limiter les interdictions visées par les articles L. 223-1 (travail dominical) et L. 222-4 (fêtes légales) du code du travail aux seuls apprentis mineurs.

Ce premier rétablissement d'une situation à la fois conforme aux pratiques antérieures et à la logique même de certains métiers est cependant incomplète et, de ce fait, pernicieuse. Elle est incomplète puisque, cela a été vu, dans plusieurs branches artisanales, elle ne règle nullement les difficultés rencontrées par les maîtres d'apprentissage et une partie significative de leurs apprentis, qui sont justement encore mineurs. Elle est surtout pernicieuse puisque, sous couvert de protection des adolescents de moins de dix-huit ans, principe qui, in abstracto , ne souffre aucune objection, la loi pénalise la formation professionnelle de nombre d'entre eux. En effet, si les chefs d'entreprises de la restauration, de l'hôtellerie, de l'artisanat de bouche, ne peuvent plus compter sur leurs apprentis les dimanches, ils ne prendront plus en stage d'apprentis mineurs. Seront ainsi immédiatement et directement pénalisés ceux-là mêmes que le législateur entend protéger.

Une fois encore, alors que le discours officiel vante les mérites de la voie de l'apprentissage pour acquérir une qualification, encourage les jeunes à se tourner vers elle et revendique les mesures législatives de soutien prises notamment dans le cadre de la loi de programmation de cohésion sociale, un obstacle légal le rend totalement décalé pour tous ceux auxquels ils s'adresse.

Aussi paraît-il indispensable d'autoriser à nouveau, dans les établissements où le repos hebdomadaire est autorisé par roulement, l'activité dominicale de tous les apprentis, fussent-ils mineurs. C'est cette base légale que votre commission des affaires économiques vous propose de poser par le présent article additionnel .

En revanche, elle ne vous suggère pas d'étendre cette autorisation aux jours de fêtes reconnues et légales visées par l'article L. 222-4 du code du travail, ces jours étant à la fois peu nombreux (une dizaine chaque année) et très particuliers. Il ne semble donc pas nécessaire, ni dans une perspective pédagogique pour l'apprenti, ni au regard des contraintes inhérentes à l'organisation du travail dans l'entreprise, de traiter ces journées de manière strictement identique aux dimanches.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 48 -
(Articles L. 325-1 à L. 325-6 [nouveaux] et
L. 324-13, L. 324-13-2 et L. 341-6-5 du code du travail) -

Répression du travail illégal

Commentaire : cet article vise à renforcer les moyens de prévention, de contrôle et de lutte contre le travail illégal.

I - Le droit actuel

A l'heure actuelle, le code du travail comprend un certain nombre de dispositions relatives au travail illégal. Toutefois, leur dispersion dans différents livres de ce code nuit à leur lisibilité. Tel est en particulier le cas des articles tendant à organiser le contrôle et la lutte contre le travail illégal, principalement des articles L. 324-13, L. 324-13-2 et L. 341-6-5.

L'article L. 324-13 autorise l'échange d'informations entre, d'une part, les corps de contrôle habilités à lutter contre le travail dissimulé en recherchant les infractions commises en la matière et, d'autre part, les organismes de protection sociale et les caisses assurant le service des congés payés, en vue de recouvrer des sommes impayées ou d'obtenir le remboursement de sommes indûment versées.

L'article L. 324-13-2 prévoit qu'en cas d'infractions constatées par procès-verbal par un agent de contrôle, l'autorité administrative compétente peut, pendant une durée maximale de cinq ans, refuser l'accorder les aides publiques à l'emploi ou à la formation professionnelle mentionnées par décret, à la personne physique ou morale ayant fait l'objet de cette verbalisation. En outre, des procédures judiciaires pourront bien sûr être engagées.

L'article L. 341-6-5 habilite, quant à lui, les inspecteurs du travail et les agents de la direction générale des douanes à se communiquer mutuellement tous renseignements et tous documents relatifs aux dispositions du chapitre premier du titre IV du livre III du code du travail concernant la main-d'oeuvre étrangère.

II - La réforme proposée

L'article 48 du projet de loi s'inscrit dans le cadre du plan national de lutte contre le travail illégal présenté par M. Jean-Louis Borloo, ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale, afin de compléter les dispositifs actuels.

Ses dispositions tendent à élargir le champ d'application des sanctions administratives et à permettre de nouvelles levées du secret professionnel afin d'autoriser la communication réciproque d'informations entre les services de l'Etat intéressés. Il s'agit également de clarifier le code du travail en regroupant l'ensemble des dispositions relatives à la répression du travail illégal dans un chapitre V, spécifique, qu'il est proposé de créer dans le titre II du livre III.

Le paragraphe I de l'article 48 introduit ce chapitre, comprenant six articles L. 325-1 à L. 325-6.

? L'article L. 325-1 définit le champ d'application de ce chapitre V et vise à cette fin les infractions majeures que comprend le code du travail dans ce domaine. La notion de travail illégal recouvre en effet un ensemble de pratiques illicites dont chacune renvoie à une incrimination définie par ledit code. Sont en particulier visés :

- le marchandage, constitué lorsqu'une fourniture illégale de main-d'oeuvre dans un but lucratif cause un préjudice au salarié prêté, ou permet d'éluder des dispositions qui lui auraient été favorables ;

- le prêt illicite de main-d'oeuvre, qui consiste pour une entreprise à fournir des salariés à une autre entreprise contre rémunération et sans en avoir l'autorisation. L'incrimination vise alors les deux entreprises concernées ;

- le non-respect des règles relatives au cumul d'emplois ;

- le travail dissimulé, délit qui recouvre la dissimulation d'une activité ou de salariés par un employeur ;

- l'emploi d'un étranger non muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ;

- et les fraudes aux prestations de chômage.

Cet article L. 325-1 établit, par ailleurs, la liste des agents habilités à lutter contre le travail illégal, selon leurs compétences respectives. Il s'agit des officiers et agents de police judiciaire, des agents de la direction générale des impôts et de la direction générale des douanes, des agents agréés à cet effet et assermentés des organismes de sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole, des inspecteurs du travail et fonctionnaires de contrôle assimilés, des officiers et agents assermentés des affaires maritimes, des fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés, ainsi que des contrôleurs et des adjoints de contrôle des transports terrestres.

? En vertu de l'article L. 325-2, ces agents de contrôle sont habilités à se communiquer réciproquement les renseignements et documents utiles à l'accomplissement de leurs missions.

En outre, cet article autorise les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) à leur transmettre les renseignements et documents nécessaires à cette fin. En effet, à l'occasion de leur mission de surveillance des pratiques anticoncurrentielles ou de contrefaçons de produits et lors des contrôles qu'ils effectuent dans les entreprises, ces agents peuvent disposer d'informations sur des faits de travail illégal qu'ils constatent mais qu'ils ne sont pas habilités à relever par procès verbal. La loi les autorisera désormais à transmettre ces informations ou documents, tels que rapports d'enquête ou plaintes écrites, aux autres services de contrôle compétents (inspection du travail, impôts, douanes, institutions gestionnaires de l'assurance chômage, gendarmerie et police), auxquels ces informations peuvent être utiles, voire indispensables, dans la recherche et la constatation des infractions de travail illégal.

En pratique, les agents de la DGCCRF participent déjà de façon régulière aux réunions des comités opérationnels de lutte contre le travail illégal (COLTI) présidés par les procureurs de la République et y apportent souvent une aide efficace.

? L'article L. 325-3, quant à lui, reprend les dispositions de l'actuel article L. 324-13-2, exposé ci-avant, qui permet aux autorités compétentes de refuser à l'auteur d'une infraction les aides financières liées aux politiques d'aide à l'emploi et à la formation professionnelle que celui-ci peut solliciter. Tout comme aujourd'hui, le préfet ou, par délégation, le directeur départemental du travail et de l'emploi, sera compétent pour appliquer les sanctions.

De plus, cet article élargit l'application de ce volet des sanctions administratives à de nouvelles infractions et l'étend à d'autres subventions et aides à caractère public que sont celles attribuées par le Centre national de la cinématographie (CNC), les directions régionales des affaires culturelles (DRAC), l'Agence nationale pour l'emploi (ANPE) et les institutions gestionnaires de l'assurance-chômage (URSSAF). Les directeurs concernés seront alors compétents pour l'application de ces sanctions.

D'après les précisions fournies à votre rapporteur, un décret simple devrait fixer la liste des aides ainsi visées : dans cette perspective, afin d'assurer le caractère dissuasif du dispositif, le Gouvernement élaborera un décret actualisant le décret n° 97-636 du 31 mai 1997 fixant la liste des aides publiques pouvant faire l'objet d'un refus. En outre, une circulaire d'application précisera les modalités de prise de décision, la motivation du refus d'attribution d'une subvention ou aide en fonction de la gravité des faits ainsi que les voies de recours dont disposera le demandeur. Pour les personnes publiques, le droit commun des décisions administratives s'imposera.

? L'article L. 325-4 tend à donner aux agents des organismes désormais concernés, en application de l'article L. 325-3, par le volet des sanctions administratives, les moyens de mettre en oeuvre celles-ci en ayant accès aux informations nécessaires. A cette fin, il lève l'obligation du secret professionnel entre les agents de contrôle et les agents du CNC, des DRAC, de l'ANPE, des URSSAF, mais aussi des collectivités territoriales. Ainsi, l'ensemble des ces agents pourront, sur demande écrite aux agents de contrôle, obtenir des renseignements et documents nécessaires à l'appréciation des droits ou à l'exécution d'obligations ressortissant à leurs compétences. A l'inverse, les agents de contrôle habilités à rechercher et à constater des infractions de travail illégal pourront obtenir de la part de ces agents, en tant que de besoin, des renseignements et documents dont ils pourraient avoir connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.

? L'article L. 325-5 reprend le deuxième alinéa de l'actuel article L. 324-13, présenté ci-dessus, qui concerne les échanges d'informations entre les corps de contrôle et les organismes de protection sociale.

? Enfin, l'article L. 325-6 tend à lever le secret professionnel entre les corps de contrôle ayant pour mission la répression du travail illégal en France et leurs homologues des Etats étrangers. Il précise qu'en cas d'accord avec les autorités des Etats concernés, celui-ci prévoit les modalités de mise en oeuvre de ces échanges de renseignements et de documents. Cette communication réciproque d'informations devrait permettre de renforcer l'efficacité de la lutte contre le travail illégal.

Le paragraphe II de l'article 48, quant à lui, vise à abroger les dispositions du code du travail reprises dans les articles introduits par le paragraphe I, à savoir les premier et deuxième alinéas de l'article L. 324-13 ainsi que les articles L. 324-13-2 et L. 341-6-5, et procède à une coordination.

III - La position de votre commission

Votre commission ne peut que soutenir ces dispositions destinées à renforcer les moyens de contrôle et de lutte contre le travail illégal et à élargir le champ des sanctions administratives à vocation dissuasive. En effet, l'objectif social rencontrant ici l'intérêt économique, il lui paraît essentiel que les entreprises respectueuses de la législation sociale n'aient pas à souffrir de la concurrence déloyale de celles qui s'affranchissent de ces règles.

Elle se félicite tout particulièrement des possibilités qui seront ainsi offertes aux différentes catégories d'agents concernés, qu'ils soient français ou étrangers, de mieux coopérer en vue de renforcer l'efficacité de la prévention et de la lutte de notre pays contre le travail illégal.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 49 -
(Article L. 122-1-1 bis [nouveau] du code du travail) -

Contrôle de la légalité du travail dans le secteur des activités culturelles

Commentaire : le présent article tend à renforcer les moyens de contrôle de la légalité du travail dans les secteurs des spectacles, de l'action culturelle, de l'audiovisuel, de la production cinématographique et de l'édition phonographique.

I - Le droit actuel

L'article L. 122-1-1 du code du travail établit la liste exhaustive des conditions dans lesquelles peut être conclu un contrat de travail à durée déterminée.

Son quatrième alinéa vise les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Tel est en particulier le cas des secteurs des spectacles, de l'action culturelle, de l'audiovisuel, de la production cinématographique et de l'édition phonographique, qui recourent à des contrats à durée déterminée dit « d'usage ».

Or, différents rapports établis dans le cadre du débat sur l'emploi culturel et sur l'intermittence du spectacle ont conclu à la nécessité de lutter contre le recours parfois abusif à ces contrats « d'usage ».

II - La réforme proposée

L'article 49 du projet de loi propose de compléter le code du travail en y insérant un article L. 122-1-1 bis afin d'améliorer la lutte contre les infractions aux règles relatives aux contrats de travail à durée déterminée dans le secteur du spectacle, de l'audiovisuel, de la production cinématographique et de l'édition phonographique. Un accord interprofessionnel du 24 mars 1990, dit « accord Michel », a précisé les conditions d'un « recours légitime et maîtrisé » à ce type de contrat dans ces secteurs ; cet accord fixe notamment la liste des branches et des fonctions concernées.

Le présent article propose de lever le secret professionnel afin d'autoriser les échanges, réciproques et sur demande écrite, des renseignements et documents nécessaires à la constatation de ces infractions, entre les inspecteurs du travail, les agents du CNC, des DRAC, de l'ANPE et des institutions gestionnaires de l'assurance chômage. Sont également visées la recherche et la constatation des infractions au nouvel article 13-1 du code de l'industrie cinématographique, que l'article 52 du projet de loi propose de créer : il s'agit des infractions aux textes relatifs au soutien financier de l'Etat mais aussi celles relevant de l'abus de contrats à durée déterminée ou du travail illégal.

III - La position de votre commission

Votre commission est convaincue de l'intérêt d'autoriser la communication réciproque d'informations entre autorités de contrôle et administrations dispensatrices d'aides publiques.

S'agissant plus particulièrement de la lutte contre le travail illégal dans le secteur des spectacles, de l'action culturelle, du cinéma, de l'audiovisuel et de l'édition phonographique, cet article - qui vient compléter les dispositions prévues par l'article 48 - traduit la volonté du gouvernement de moraliser les pratiques et de renforcer la lutte contre les abus dans ces secteurs.

Ces mesures constituent un volet important du plan visant à renforcer l'emploi culturel poursuivi par M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre de la culture et de la communication. En effet, celui-ci s'est engagé à lutter contre les abus par le biais des actions suivantes : contrôles effectifs et efficaces, croisement des fichiers, instructions données aux présidents des chaînes de télévision - publiques et privées - et aux sociétés de production, nouvelles obligations de déclaration préalable pour le recours aux personnels intermittents et enfin, soumission des financements publics à la régularité des conditions d'emploi et de recours à l'intermittence de la part des employeurs ainsi qu'à la connaissance précise des pratiques d'emploi.

Les présentes dispositions viennent ainsi compléter les actions d'ores et déjà engagées telles que, par exemple, les rapprochements des fichiers entre organismes sociaux autorisés par le décret du 6 décembre 2004 : régime d'assurance chômage (UNEDIC), caisses de congés (caisse des congés spectacles) et institutions de retraites complémentaires (Audiens). Ce croisement des fichiers doit permettre de renforcer l'efficacité des contrôles, d'améliorer les systèmes d'information pour s'assurer notamment de la cohérence de données fournies et d'informer tous les acteurs de ce secteur des multiples réalités de l'emploi culturel. Il s'agit également d'encourager de meilleures pratiques d'emploi dans les secteurs concernés.

Il convient à cet égard de rappeler que la commission des affaires culturelles du Sénat a soutenu ces orientations, qui s'inscrivent dans le champ des propositions qu'elle a avancées dans un rapport d'information ( ^{91 ( * )} ).

Votre commission souscrit donc à ce dispositif. Relevant toutefois le caractère redondant des références aux conditions du recours aux contrats de travail à durée déterminée (3° de l'article L. 122-1-1 du code du travail), elle vous proposera un amendement de clarification rédactionnelle visant à l'éviter.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 50 -
(Article L. 324-12 du code du travail) -

Contrôle de la légalité du travail dans certaines professions réglementées

Commentaire : cet article autorise les service préfectoraux à répondre aux demandes écrites de renseignements ou de documents relatifs à l'autorisation d'exercice ou à l'agrément d'une profession réglementée émanant des agents des organismes de recouvrement des cotisations de sécurité sociale .

I - Le droit actuel

L'exercice de certaines professions réglementées nécessite une déclaration ou une demande d'autorisation administrative ou de licence auprès des préfectures. Les professions soumises à de telles formalités sont notamment les marchands ambulants, forains et brocanteurs, les agences immobilières et de voyage, les transports de personnes et de marchandises, les services de gardiennage et de sécurité, les auto-écoles, les ambulanciers, les entreprises de spectacle et les agents artistiques.

Dans le cadre de la programmation des contrôles de lutte contre le travail illégal, il peut être utile de vérifier si l'entreprise a satisfait à ces obligations. A défaut, il s'agira d'un élément supplémentaire faisant partie d'un faisceau d'indices utilisé pour inclure l'entreprise concernée dans un plan de contrôle. Or, les agents des organismes de recouvrement des cotisations de sécurité sociales (URSSAF) n'ayant pas la qualité de fonctionnaire, ils ne peuvent actuellement pas obtenir des préfectures les informations dont ils pourraient avoir l'usage pour exercer leur activité de contrôle et de lutte contre le travail illégal.

II - La réforme proposée

Le présent article 50 vise ainsi, dans la droite ligne des mesures précédentes tendant à accroître l'efficacité de la lutte contre le travail illégal par, notamment, les levées mutuelles du secret professionnel entre les différentes catégories d'agents de contrôle, à compléter l'article L. 324-12 du code de commerce afin de prévoir expressément que les agents de contrôle mentionnés à cet article, au nombre desquels figurent ceux relevant des URSSAF, puissent obtenir des services préfectoraux, sur demande écrite, tous renseignements ou tous documents relatifs à l'autorisation d'exercice ou à l'agrément d'une profession réglementée

III - La position de votre commission

Pour les mêmes raisons de loyauté concurrentielle que celles qui l'ont conduite à soutenir l'article 48, votre commission des affaires économiques approuve la présente disposition, qui permettra de contrôler plus efficacement l'application de la législation concernant la régularité du travail dans des secteurs où les petites et moyennes entreprises prédominent..

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 51 -
(Article L. 212-15-3 du code du travail) -

Application des conventions de forfait en jours
à certains salariés itinérants non cadres

Commentaire : cet article étend la possibilité de rendre applicable une convention de forfait en jours, sous réserve d'une convention ou d'un accord collectif, aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

I - Le droit actuel

En matière d'organisation du temps de travail, le code du travail réserve aux cadres une place particulière puisque nombre d'entre eux ne peuvent être soumis, du fait même de leurs responsabilités ou de la nature de leur travail, aux dispositions générales relatives à la durée du travail. Leur situation dépend alors des conditions d'exécution de leur contrat de travail, selon qu'ils sont cadres dits « dirigeants », « intégrés » ou « autonomes ».

Si l'article L. 212-15-1 du code exclut totalement de toute disposition relative à l'organisation du temps de travail des premiers (environ 30.000 personnes représentant quelque 1,5 % des cadres), l'article L. 212-15-2 prévoit à l'inverse que les seconds, ayant la qualité de cadre « dont la nature des fonctions les conduit à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés » , sont soumis aux dispositions relatives à la durée du travail (y compris les heures supplémentaires), au repos et aux congés des salariés non-cadres.

Quant aux cadres qui ne relèvent ni de la première, ni de la seconde de ces catégories mais qui, en application de l'article L. 212-15-3, doivent cependant « bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail » , ils disposent de deux mécanismes conventionnels individuels permettant de mesurer la durée de leur activité professionnelle :

- la convention individuelle de forfait en heures établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ;

- la convention individuelle de forfait en jours, ouverte aux cadres disposant d'une autonomie particulière dans l'organisation de leur emploi du temps, qui fixe notamment le nombre de jours travaillés dans l'année (dont le nombre maximal légal s'établit à 217 jours et le nombre moyen, qui varie selon le nombre de jours de congé légaux effectifs de l'année, à 214).

Parmi les 2.020.000 cadres non dirigeants, un peu plus d'un tiers (700.000) sont au forfait en jours, les autres relevant, sans qu'on puisse en connaître la répartition, soit d'une convention tous horaires en tant que cadres dits « cadres autonomes », soit simplement de l'horaire collectif de l'entreprise qui les emploie.

Or, en application du III de l'article L. 212-15-3, la convention de forfait en heures sur l'année peut en outre être applicable aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Cette convention de forfait est ainsi fixée sur une base annuelle de 1.607 heures.

En revanche, ces salariés non cadres ne peuvent prétendre être soumis à la convention individuelle de forfait en jours, même lorsque les conditions effectives de leur activité rendent très difficiles le décompte annuel de leur horaire de travail ou le respect des prescriptions du droit du travail en matière de durée du travail.

II - La réforme proposée

Le présent article 51 vise précisément à étendre le bénéfice de la convention individuelle de forfait en jours aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Lors de l'examen de la proposition de loi, notre collègue Mme Catherine Procaccia avait défendu en séance publique, le 2 mars dernier, un amendement qui visait le même objectif, en le justifiant par les propos explicatifs suivants :

« Cet amendement vise à attirer l'attention sur les problèmes d'application du système de décompte de la durée du travail sur une base horaire quand elle est appliquée à certains commerciaux itinérants, en particulier à ceux de l'assurance. Certes, cet amendement est catégoriel, mais il concerne plus de 14.000 personnes qui bénéficient toutes d'une convention collective et des accords d'entreprise. Si Mme Gousseau et moi-même soulevons ce problème, c'est parce que nous parlons d'un métier que nous connaissons.

Quelle est la réalité de ce métier ? C'est celle de salariés non cadres qui travaillent loin de leur domicile et du siège de leur entreprise, de façon complètement indépendante, et qui sont contraints de ne pas respecter les accords horaires et le temps de travail. En effet, quand vous êtes salarié commercial itinérant et que vous intervenez à plus de 200 kilomètres de chez vous, que la journée de travail théorique est terminée mais qu'il vous reste un client à rencontrer, que faites-vous ? Parcourez-vous 200 kilomètres pour rentrer chez vous et autant le lendemain pour revenir sur place ou continuez-vous à travailler, vous mettant ainsi volontairement dans l'illégalité ?

En revanche, lorsqu'un commercial a terminé sa journée après trois ou quatre heures de travail, il rentre chez lui, bien qu'il n'en ait pas le droit. Il en aurait le droit s'il était au forfait-jour, et il serait alors couvert en cas d'accident du travail. »

En réponse à cet amendement, M. Gérard Larcher, ministre délégué aux relations du travail, avait indiqué concevoir que le seul régime de la convention de forfait en heures pouvait se révéler inadapté pour certaines catégories de salariés qui, bien que non cadres, se déplacent systématiquement et changent sans cesse de lieu de travail hors de l'entreprise. Observant qu'il s'agissait « d'un sujet non seulement important mais aussi délicat, sur lequel toute évolution des règles doit être réfléchie » , il avait ajouté que le Gouvernement prévoyait d'engager rapidement cette réflexion, tout en souhaitant une concertation préalable avec les organisations syndicales sur cette question des itinérants non cadres.

III - La position de votre commission

Relevant que cet article 51 s'inscrit pleinement dans la réponse du ministre à Mme Catherine Procaccia, que la commission des affaires sociales a d'ailleurs désignée comme rapporteur pour avis sur le présent projet de loi, votre commission des affaires économiques est favorable à son adoption.

Elle relève en effet qu'il ne s'agit que d'une faculté ouverte individuellement aux salariés itinérants non cadres concernés, qui ne seront pas obligés de choisir ce mode de décompte de leur temps de travail. En outre, le principe et la mise en oeuvre dans la branche ou l'entreprise d'une telle convention de forfait pour cette catégorie de salariés devront être au préalable négociés par les partenaires sociaux, et formalisés par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 52 -
(Article 13-1 [nouveau] du code de l'industrie cinématographique) -

Pouvoirs de sanction du directeur général
du Centre national de la cinématographie

Commentaire : le présent article propose d'élargir et de renforcer les pouvoirs de sanction du directeur général du Centre national de la cinématographie en cas d'infraction aux textes relatifs au soutien financier de l'Etat, relevant du travail illégal ou de l'abus de contrats à durée déterminée.

I - Le droit actuel

L'article 13 du code de l'industrie cinématographique prévoit que le directeur général du Centre national de la cinématographie (CNC) peut prononcer des sanctions administratives en cas d'infraction aux décisions réglementaires du CNC ou aux dispositions des articles 24 et 27 de ce code (qui concernent l'obligation de dépôt légal des documents cinématographiques et des vidéogrammes) ainsi qu'aux textes pris pour leur application, c'est-à-dire, pour l'essentiel, des textes relatifs au contrôle des recettes de l'exploitation cinématographique.

Ces sanctions sont prises sur proposition d'une commission présidée par un magistrat de l'ordre administratif et dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat. L'article 16 du décret du 28 décembre 1946, modifié par des décrets postérieurs, portant règlement d'administration public relatif aux modalités générales d'application de la loi du 25 octobre 1946 portant création d'un Centre national de la cinématographie, prévoit que la commission centrale de contrôle des recettes instituée auprès du CNC est chargée d'examiner les procès-verbaux aux infractions à la réglementation édictée par le Centre et de proposer les sanctions qu'elle estime nécessaire en raison de ces infractions. Cette commission comprend le directeur général du CNC, un représentant du ministre chargé des services du cinéma, un représentant des producteurs de films, un représentant des exploitants de cinémas, ainsi qu'un représentant des salariés de la distribution et de l'exploitation, ces quatre derniers étant nommés, par le ministre chargé de la culture et de la communication, sur proposition des organisations syndicales les plus représentatives.

Les sanctions sont proportionnées à la gravité des manquements commis. Leur palette est variée puisqu'elle recouvre l'interdiction pour une personne physique d'exercer des fonctions de direction dans une entreprise cinématographique, une amende à l'encontre de l'entreprise en infraction, sa fermeture pendant une période maximale d'un an ou la réduction des subventions attribuées par le CNC.

II - La réforme proposée

Le présent projet de loi tend à élargir le champ d'application des sanctions administratives en donnant au directeur général du CNC la possibilité de refuser d'accorder des subventions aux auteurs d'infractions en matière de travail illégal.

Parallèlement aux dispositions introduites dans le code du travail par les articles 48 et 49 du projet, l'article 52 propose ainsi d'introduire au code de l'industrie cinématographique un nouvel article 13-1 afin d'organiser les conditions dans lesquelles ce nouveau pouvoir de sanction pourra intervenir.

A cette occasion, et dans un souci d'harmonisation juridique, l'article 13-1 vise également, outre les infractions en matière de travail illégal, le recours abusif à des contrats à durée déterminée et les infractions aux textes relatifs au soutien financier de l'Etat à l'industrie cinématographique, audiovisuelle et vidéographique. Ces dernières relevaient jusqu'à présent de dispositions réglementaires anciennes et dispersées, jamais mises en oeuvre en raison de leur caractère juridiquement incertain.

Il s'agit du décret n° 95-110 du 2 février 1995 relatif au soutien financier de l'Etat à l'industrie des programmes audiovisuels, du décret n° 98-35 du 14 janvier 1998 relatif au soutien financier de l'Etat à l'industrie audiovisuelle, du décret n° 98-750 du 24 août 1998 relatif à la diffusion de certaines oeuvres cinématographiques et au soutien financier à la modernisation et à la création des établissements de spectacles cinématographiques, du décret n° 99-130 du 24 février 1999 relatif au soutien financier de l'industrie cinématographique et enfin du décret n° 2003-1018 du 24 octobre 2003 relatif au soutien financier de l'industrie vidéographique. Différents exemples d'infraction à ces textes peuvent être cités : s'agissant des aides accordées à la production ou à la distribution cinématographique, il peut s'agir du non respect des règles relatives aux agréments délivrés aux oeuvres et donnant accès au soutien (renseignements inexacts, non respect des délais...) ; il en est de même en ce qui concerne les secteurs de l'audiovisuel, de la vidéo ou des aides accordées aux exploitants (fourniture de dossier inexacts, non utilisation des aides aux fins prévues...).

Ainsi, la totalité des pouvoirs de sanction du directeur général du CNC se trouvera encadrée par un texte de loi et bénéficiera de toutes les garanties juridiques, notamment en ce qui concerne les règles relatives au caractère équitable du procès.

Si le nouvel article 13-1 du code de l'industrie cinématographique prévoit une procédure identique à celle prévue par l'article 13, l'éventail des sanctions qu'il prévoit est toutefois différent. En effet, quatre types de sanctions pourront être prononcés :

? un avertissement ;

? une réduction ou le remboursement du soutien financier automatique et sélectif accordé. Rappelons que le CNC peut attribuer aux entreprises du secteur cinématographique une aide sous deux formes :

- le soutien automatique, sorte une « prime au succès » caractérisée par une indexation du montant des subventions sur les succès commerciaux des entreprises bénéficiaires. Ce soutien est versé sur des comptes d'entreprise (producteurs, distributeurs, exploitants) ouverts au CNC et doit être réinvesti en France dans le cinéma ;

- le soutien sélectif, qui consiste en avances et subventions attribuées sur une base sélective et qualitative après avis de commissions composées de professionnels du cinéma ;

? une exclusion des versements de ce soutien financier automatique et sélectif pendant une durée de six mois à cinq ans. D'après les précisions fournies à votre rapporteur, le compte de l'entreprise au CNC continuerait, dans ce cas, à être alimenté, mais les versements des sommes concernées seraient suspendus ;

? une exclusion du calcul des sommes représentant le soutien financier automatique pendant une durée de six mois à cinq ans. Cette sanction est plus sévère que la précédente dans la mesure où c'est le calcul des sommes auxquelles l'entreprise concernée pourrait prétendre qui serait lui-même interrompu.

Ces sanctions seront prononcées par le directeur général du CNC sur proposition de la commission prévue à l'article 13, dans des conditions identiques.

III - La position de votre commission

Cet article organise la possibilité pour le directeur général du Centre national de la cinématographie de prendre une série de mesures graduées à l'encontre d'auteurs d'infraction aux textes relatifs au soutien financier de l'Etat, relevant du travail illégal ou de l'abus de contrat à durée déterminée.

Il s'inscrit pleinement dans la politique menée conjointement par M. Gérard Larcher, ministre délégué aux relations du travail, et M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre de la culture et de la communication, qui a fait l'objet d'engagements dans le cadre du plan de lutte contre le travail illégal dans le secteur du spectacle vivant.

Votre commission vous proposera cependant d'adopter un amendement au premier alinéa de l'article 52 afin, d'une part, de lui apporter des améliorations rédactionnelles et, d'autre part, de prévoir plus explicitement la possibilité d'un cumul des sanctions prononcées par le directeur général du Centre national de la cinématographie.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 53 -

Application de la loi à certaines collectivités d'outre-mer

Commentaire : ce dernier article habilite le Gouvernement à procéder par ordonnances pour rendre la loi applicable, avec les adaptations nécessaires, dans les collectivités de Nouvelle-Calédonie, de Polynésie française, des îles Wallis et Futuna et de Mayotte.

L'article 53 constitue une habilitation législative conférée au Gouvernement en application de l'article 38 de la Constitution pour rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de la présente loi dans les collectivités de Nouvelle-Calédonie, de Polynésie française, des îles Wallis et Futuna et de Mayotte.

Conformément aux dispositions constitutionnelles, le présent article fixe un premier délai pour la publication des ordonnances (un peu plus d'un an à compter de la publication de la loi) et un second délai pour le dépôt devant le Parlement du projet de loi portant ratification de celles-ci (un peu plus de dix-huit mois à compter de ladite publication)

Il convient de préciser qu'en application des textes propres à chacune des collectivités d'outre-mer concernées, les projets d'ordonnances devront être préalablement à leur parution soumis pour avis :

- pour leurs dispositions relatives à la Nouvelle-Calédonie, à l'institution compétente dans les conditions définies par la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ;

- pour leurs dispositions relatives à la Polynésie française, à l'institution compétente dans les conditions définies par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

- pour leurs dispositions relatives aux îles Wallis et Futuna, à l'assemblée territoriale des îles Wallis et Futuna ;

- et enfin, pour leurs dispositions relatives à Mayotte, au conseil général de Mayotte dans les conditions prévues à l'article L. 3551-12 du code général des collectivités territoriales.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

*

* *

Au regard des observations qui précèdent et sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des affaires économiques vous propose d'adopter le présent projet de loi.

ANNEXE -

LISTE DES PERSONNALITÉS AUDITIONNÉES

AUDITION DEVANT LA COMMISSION

- M. Christian Jacob , ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l'artisanat, des professions libérales et de la consommation

AUDITIONS DU RAPPORTEUR

Auditions consacrées au volet PME

- Agence pour la création d'entreprises (APCE) : M. François Hurel , délégué général, et Mme Lysiane Yvon , juriste

- M. Jean-Pierre Alix , président du Conseil supérieur de l'ordre des experts comptables, et M. Vincent Baillot , président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes

- Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) : M. Jean-François Bernardin , président, M. Jean-Christophe de Bouteiller, directeur général, et Mme Delphine Gayrard, directrice de cabinet

- Assemblée permanente des chambres de métiers (APCM) : M. Alain Griset , président, M. René Doche , directeur général adjoint, et Mme Béatrice Saillard , responsable des relations parlementaires

- Centre des jeunes dirigeants d'entreprises (CJD) : Mme Françoise Cocuelle , présidente nationale, et M. Thomas Chaudron , vice-président en charge de l'International

- Club RE-CRÉER : M. Maurice Meyara , co-président et co-fondateur, et M. Michel Nepomiastchy , administrateur

- Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) : M. Jean-François Roubaud , président, M. Jean-Eudes du Mesnil du Buisson , secrétaire général

- MM. Jack Demaison , Hervé Chemouli et Jean-Jacques Caussain , avocats au Barreau de Paris et membres du Conseil national des Barreaux, M. Stéphane Lataste , membre du Conseil de l'Ordre, et Mme Françoise Louis , attachée à la Conférence des Bâtonniers

- M. Jean de Demandolx , président directeur général de J. de Demandolx Gestion S.A., conseil et gestion de portefeuille

- Fédération des organisations contribuant à la création des entreprises et à leur reprise (FORCE) : M. Laurent Degroote , président national et président national du Réseau Entreprendre, M. Jean-Jacques Laurent , délégué général, et M. Pierre Vajda , membre du bureau et vice-président de l'Association pour le droit à l'initiative économique (ADIE)

- Mouvement des entreprises de France (MEDEF) : M. Pierre Fonlupt , président du GPA « Entrepreneurs » , Mme Valérie Corman , directrice de la promotion des entrepreneurs, M. Jean-Pierre Philibert , directeur des relations avec pouvoir publics, Mme Marie-Pascale Antoni , directrice-adjointe en charge de la fiscalité, et Mme Karine Grossetete , chargée des relations avec le Parlement français

- OSEO (BDPME/SOFARIS et ANVAR) : M. Jean-Marc Durand , directeur du développement d'OSEO/BDPME

- Union nationale des professions libérales (UNAPL) : M. Claude Maffioli , président, et M. Olivier Aynaud , secrétaire général

- Union professionnelle artisanale (UPA) : M. Pierre Perrin , président, M. Pierre Burban , secrétaire général, et M. Guillaume Tabourdeau , chargé des relations avec le Parlement

- M. Jacques Vautier , notaire

- Mme Françoise Vilain , rapporteur, au nom de la section des finances du Conseil économique et social, d'un avis sur la transmission des PME artisanales, commerciales, industrielles et de services, adopté le 15 décembre 2004

Auditions consacrées à la réforme de la loi Galland

- Assemblée permanente des chambres d'agriculture (APCA) : M. Luc Guyau , président, Mme Dominique Brinbaum , directeur général adjoint, et M. Guillaume Baugin , chargé des relations avec le Parlement

- Association nationale des industries alimentaires (ANIA) : M. Benoît Mangenot , directeur général, et Mme Anne Peyricot , directeur des affaires publiques

- Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV) : Mme Reine-Claude Mader , présidente

- Confédération générale de l'alimentation de détail (CGAD) : M. Claude Belot , président, et M. Dominique Perrot , secrétaire général

- Coop de France : M. Louis Evain , membre du Bureau, M. Jacques Hubert , directeur général, Mme Chantal Chomel , directrice des affaires juridiques, et Mme Irène de Bretteville , chargée des relations parlementaires

- Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD) : M. Jérôme Bédier , président, et Mme Géraldine Poivert , conseillère parlementaire

- Fédération des entreprises et des entrepreneurs de France (FEEF) : M. Alain Rouleau , président, M. Jean-Pierre Barjon , président de la commission grande distribution, et M. Jean-Pierre Blanc , administrateur

- Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA) : M. Jean-Bernard Bayard , secrétaire général adjoint, M. Gilles Pivette , directeur du service économique, Mme Pauline Raust , chargée de mission, et Mme Nadine Normand , attachée parlementaire

- Institut de liaisons et d'études des industries de consommation (ILEC) : M. Louis-Claude Salomon , président, et M. Dominique de Gramont , délégué général

- Union fédérale des consommateurs - Que Choisir (UFC-Que Choisir) : M. Julien Dourgnon , directeur des études et de la communication

- Union du grand commerce de centre-ville (UCV) : M. Philippe Houzé , président, M. Jacques Périlliat , président exécutif, et M. Jean-Noël Reinhardt

TABLEAU COMPARATIF

* ⁽¹⁾ Voir l'annexe présentant la liste des personnes auditionnées - page 263.

* ( ¹ ) Secteurs concernés : industries extractives ; industries manufacturières ; production et distribution d'électricité, de gaz et d'eau ; construction ; commerce, réparations automobiles et d'articles domestiques ; hôtels et restaurants ; transports et communications ; immobilier, location et services aux entreprises.

* ( ² ) Loi n° 96-987 du 17 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville.

* ( ³ ) Loi n°2003-710 du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

* ( ⁴ ) Wendell-Sidélor, Denain-Word-Est-Longwy et Creusot-Loire.

* ( ⁵ ) Rapport de M. Miliaret sur la création d'entreprises au ministre du développement industriel et scientifique - 1973.

* ( ⁶ ) Aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d'entreprise (ACCRE), créée en 1977.

* ⁽¹⁾ Activités physiques et sportives (article L. 900-4) ou lutte contre l'illettrisme (article L. 900-6).

* ⁽¹⁾ Les entreprises industrielles relèvent soit de la catégorie des entreprises commerciales, pour l'immense majorité d'entre elles, soit de celle des entreprises artisanales, pour un solde minime. Les entreprises de service, quant à elles, relèvent des trois catégories : commerciale, notamment dès lors qu'elles sont constituées sous forme de société, artisanale (par exemple les coiffeurs) ou libérale.

* ( ¹ ) « Cinq jours pour entreprendre » , qui concernent chaque année 11.000 futurs chefs d'entreprise.

* ( ¹ ) Le taux était alors fixé à 0,29 % du plafond de la sécurité sociale, alors qu'il est aujourd'hui de 0,24 %, et le nombre d'assujettis s'élevait à environ 800.00 artisans.

* ⁽¹⁾ Le texte prévoit en effet expressément que les sommes données doivent être affectées à la souscription au capital initial d'une société, ce qui interdit la participation à des augmentations de capital, qui relèvent d'une autre logique que celle suivie par l'article 5.

* ⁽¹⁾ Les articles L. 313-4 et L. 313-5 du code de la consommation exposent les conséquences de l'octroi d'un prêt usuraire :

- l'article L. 313-4 dispose ainsi que « les perceptions excessives au regard des articles L. 313-1 à L. 313-3 sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance. Si la créance est éteinte en capital et en intérêts, les sommes indûment perçues doivent être restituées avec intérêts légaux du jour où elles auront été payées » ;

- l'article L. 313-5 ajoute que « quiconque consent à autrui un prêt usuraire ou apporte sciemment à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l'obtention ou à l'octroi d'un prêt usuraire ou d'un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l'article L. 313-3 du fait de son concours, est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 45.000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement » . En outre, le tribunal peut ordonner la publication de sa décision, ainsi que « la fermeture, provisoire ou définitive, de l'entreprise dont l'une des personnes chargées de l'administration ou de la direction est condamnée en application du premier alinéa du présent article » .

Enfin, l'article L. 313-6 ouvre la faculté aux autorités judiciaires compétentes de saisir une commission consultative, dont la composition est fixée par arrêté, afin de lui demander son avis sur le taux de référence et sur les taux pratiqués dans le cas d'espèce qu'elles instruisent ou jugent.

* ⁽¹⁾ Rapport n° 217 (2002-2003) fait, au nom de la commission spéciale, par M. Jean-Jacques Hyest, Mme Annick Bocandé et M. René Trégouët - pages 148 à 160.

* ⁽¹⁾ Sous réserves d'engagements précis et datés de la part de l'emprunteur en matière industrielle ou commerciale ainsi qu'en matière financière qui, s'ils ne sont pas respectés, rendent exigible le remboursement du prêt.

* ⁽¹⁾ Les activités visées sont : l'entretien et la réparation des véhicules et des machines ; la construction, l'entretien et la réparation des bâtiments ; la mise en place, l'entretien et la réparation des réseaux et des équipements utilisant les fluides, ainsi que des matériels et équipements destinés à l'alimentation en gaz, au chauffage des immeubles et aux installations électriques ; le ramonage ; les soins esthétiques à la personne autres que médicaux et paramédicaux ; la réalisation de prothèses dentaires ; la préparation ou la fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie et poissonnerie, ainsi que la préparation ou la fabrication de glaces alimentaires artisanales ; l'activité de maréchal-ferrant.

* ⁽¹⁾ Services à la personne, hôtellerie, restauration, distribution alimentaire, équipement de la personne et de la maison, hygiène et santé, automobile.

* ⁽¹⁾ Cass. Com. 19 février 1958, Bull. civ. III n° 83 - Cass. Com. 20 février 1990, Bull. civ. IV n° 50 -Cass. Com. 28 juin 1992, JCP E 1992 II 372.

* ⁽¹⁾ Sont ainsi exclues les SARL non soumises à l'IS dont le chef d'entreprise a fait le choix de l'imposition à l'IRPP en qualité de gérant de société.

* ⁽²⁾ « Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer » .

* ⁽¹⁾ Le dépositaire central est un intermédiaire financier habilité apparaissant dans les registres de la société pour le compte d'un propriétaire de titres négociés sur un marché réglementé lorsque ledit propriétaire n'est pas domicilié sur le territoire français. En France, il n'existe qu'un seul dépositaire : Euroclear .

* ⁽²⁾ Ce sont en effet principalement les entreprises du secteur de la petite et moyenne industrie qui devraient être concernées par ce mécanisme : les entreprises commerciales, notamment dans la petite distribution, ont à leur disposition le mécanisme de la location-gérance du fonds de commerce (location d'une clientèle et conservation du droit au bail sur le local commercial lieu du fonds de commerce), bien adapté à leur activité.

* ( ⁷ ) Y compris les dépenses engagées dans le cadre de manifestations de caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises...

* ( ⁸ ) L'article 790 ouvre aux donations en nue-propriété une réduction sur les droits liquidés de 35 % lorsque le donateur est âgé de moins de 65 ans et de 10 % lorsqu'il est âgé de 65 ans révolus et de moins de 75 ans. Ces réductions s'appliquent à concurrence de la fraction de la valeur des biens transmis représentative directement ou indirectement de la nue-propriété de biens. Ces dispositions s'appliquent aux donations consenties avec réserve du droit d'usage ou d'habitation. Les autres donations bénéficient sur les droits liquidés d'une réduction de 50 % lorsque le donateur est âgé de moins de 65 ans et de 30 % lorsqu'il est âgé de 65 ans révolus et de moins de 75 ans.

* ⁽¹⁾ « Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir . »

* ⁽¹⁾ A cet égard, le texte du premier alinéa du I de l'article 23 prévoit lui-même une exception en indiquant, à l'instar de ce que prévoient l'article L. 223-4 du code de commerce pour l'EURL et l'article L. 324-1 du code rural pour l'EARL, que les dispositions de l'article 1844-5 de code civil relatives à la dissolution judiciaire ne sont pas applicables lorsque les parts de la SCARL sont réunies en une seule main.

* ( ⁹ ) Faudra-t-il la qualifier de SCAURL ?

* ⁽¹⁾ Paris, 24 mai 1983 : D . 1983, inf. rap. 355 ; RTD com . 1984, 68, obs. Derruppé.

* ⁽¹⁾ Aux termes de l'article L. 225-96 du code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire, seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions, ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le tiers des actions ayant le droit de vote et, sur deuxième convocation, le quart de ces actions. A défaut de ce dernier quorum, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée.

* ( ¹⁰ ) Ou « remise de gamme » , ou encore « contrainte de gamme » .

* ( ¹¹ ) Produits identiques conditionnés différemment, produits d'une même famille ou produits différents mais fabriqués par le même fournisseur.

* ( ¹² ) C'est le cas, par exemple, pour le Coca-Cola.

* ( ¹³ ) Décision n° 04-D-13 du 8 avril 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort en ce qui concerne le secteur des fromages à pâte persillée.

* ( ¹⁴ ) C'est-à-dire le projet de circulaire « Dutreil » .

* ( ¹⁵ ) Le premier alinéa de cet article prohibant l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur tout ou partie du marché intérieur.

* ( ¹⁶ ) Producteur, prestataire de service, grossiste ou importateur.

* ( ¹⁷ ) A savoir d'une part le barème de prix, d'autre part les conditions de vente au sens strict, qui regroupent les modalités de règlement, les remises, rabais et ristournes, ainsi que les escomptes.

* ( ¹⁸ ) Lesquelles peuvent tenir aux modalités de livraison, de conditionnement, de stockage...

* ( ¹⁹ ) C'est par exemple le cas d'un grossiste et d'un détaillant.

* ( ²⁰ ) Dite circulaire « Scrivener » .

* ( ²¹ ) Dite circulaire « Delors » .

* ( ²² ) Notamment : Cass. comm., 27 février 1990, n° 315.

* ( ²³ ) C'est-à-dire, aux termes de l'article 1582 du code civil, les obligations respectives de paiement de la chose achetée et de livraison de la chose vendue.

* ( ²⁴ ) Délivrée dès qu'est effectué la vente ou le service, la facture doit être rédigée en double exemplaire dont chaque partie en conserve un et mentionner toute une série d'indications.

* ( ²⁵ ) A savoir, de la même façon que pour la facture, faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties.

* ( ²⁶ ) Contribution pour l'agrandissement du magasin, « corbeille de mariage » en cas de fusion, paiement des cartes de fidélité et des coupons de réduction, facturation des heures de négociation ...

* ( ²⁷ ) Mise en avant des produits, édition de catalogues, diffusion de prospectus ...

* ( ²⁸ ) Le référencement est l'opération par laquelle un fournisseur ou un produit est agréé par un acheteur agissant pour le compte d'une enseigne ou d'un point de vente.

* ( ²⁹ ) Ordonnance n° 86-1243 du 1 ^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

* ( ³⁰ ) Articles 350 du code des douanes et L. 249 du livre des procédures fiscales, mais également articles L. 153-2 et L. 223-5 du code forestier ainsi que L. 238-1 du code rural.

* ( ³¹ ) C'est-à-dire le fait, pour un distributeur, de revendre au consommateur un produit à un prix inférieur à celui facturé par son fournisseur.

* ( ³² ) Produits que le distributeur consent à revendre à perte afin d'attirer de nombreux clients et de pouvoir ainsi dégager des bénéfices sur la revente d'autres produits sur lesquels il possède des marges plus substantielles. Il s'agit en réalité d'un mécanisme de subventions croisées entre différents types de biens.

* ( ³³ ) On a pu à ce propos parler de « facturologie » .

* ( ³⁴ ) Réductions exceptionnelles sur le prix d'achat convenu compensant un défaut de qualité ou de conformité des marchandises vendues.

* ( ³⁵ ) Réductions de prix, dont les principales sont dues au titre de la « coopération commerciale » et sensées compenser les services plus ou moins effectifs rendus par le distributeur à son fournisseur pour favoriser la commercialisation de ses produits.

* ( ³⁶ ) Réductions de prix différées accordées après l'établissement de la facture.

* ( ³⁷ ) Produit portant la marque du distributeur ou bien une marque qu'il détermine lui-même, et non celui du fabricant (exemples : produits Carrefour pour le groupe Carrefour, Casino pour le groupe Géant/Casino, Repère pour le groupe Leclerc ...).

* ( ³⁸ ) Rapport du groupe d'experts constitué sur les rapports entre industrie et commerce et présidé par M. Guy Canivet, remis le 18 octobre 2004 au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie - p. 22.

* ( ³⁹ ) L'économie française 2003-2004 Editions Le livre de poche - pp. 10 et 11.

* ( ⁴⁰ ) Pp. 18 à 21.

* ( ⁴¹ ) Les taux de marges arrière sont donnés en pourcentage du prix du produit sur facture.

* ( ⁴² ) 2° du I de l'article L. 442-6 du code de commerce.

* ( ⁴³ ) Voir commentaires à l'article 28 du projet de loi.

* ( ⁴⁴ ) Indice basé sur un périmètre de 4.000 produits de marque nationale de l'échantillon « réduit » des adhérents industriels et distributeurs d'Efficient consumer response (ECR) France sur la période septembre 2004 - janvier 2005.

* ( ⁴⁵ ) Selon un sondage de l'institut Sim Track pour le magazine LSA, près de 75 % des Français n'ont pas jugé cette baisse intéressante, près d'un sur deux l'estimant même « pas du tout intéressante » .

* ( ⁴⁶ ) Réduire le SRP par le transfert d'un nombre déterminé de points de marge arrière, ce qui rejoint le système proposé par le projet de loi ; abaisser le SRP par application d'un coefficient de diminution du prix net facturé ; inscrire le principe des CPV dans la loi ; autoriser la revente à perte sous contrôle ; plafonner le niveau des marges arrière.

* ( ⁴⁷ ) Elle ajoute simplement la qualification de « net » à la référence au « prix unitaire » .

* ( ⁴⁸ ) Rapport annuel d'activité, année 2004-2005, avis n° 04-04 concernant certaines clauses contenues dans des conditions d'achat.

* ( ⁴⁹ ) Conseil de la concurrence, avis n° 02-A-07 du 15 mai 2002 relatif à l'acquisition d'une partie des actifs du groupe Moulinex par le groupe Seb.

* ( ⁵⁰ ) Commission européenne, décision du 3 février 1999, affaire Rewe c/ Meinl.

* ( ⁵¹ ) C'est ce que se propose du reste de préciser un amendement présenté par votre commission en vue de créer un article additionnel après l'article 31.

* ( ⁵² ) L'essentiel des développements suivants est extraite de l'avis de la CPEC, n° 04-08, rendu le 15 décembre 2004 et relatif au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées.

* ( ⁵³ ) Secteur industriel, avec notamment l'automobile et l'électronique ; secteur de la distribution des produits de grande consommation.

* ( ⁵⁴ ) Règles de facturation de tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle.

* ( ⁵⁵ ) Interdiction pour un commerçant de vendre ou tenter de vendre un produit en dessous de son prix d'achat effectif, et d'imposer un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale.

* ( ⁵⁶ ) Non respect du délai légal de paiement par tout producteur, revendeur ou prestataire de services.

* ( ⁵⁷ ) Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 concernant la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.

* ( ⁵⁸ ) A savoir dans un délai de dix jours entre celui où elle est délivrée et celui fixé pour la comparution, augmenté d'un ou de deux mois dans certains cas spécifiques.

* ( ⁵⁹ ) Comprenant notamment les ventes au détail des établissements appartenant à des entreprises exploitant des grandes surfaces alimentaires, telles que Carrefour, Casino ou Auchan.

* ( ⁶⁰ ) Groupements fédérant sous une ou plusieurs enseignes des propriétaires de magasins demeurant juridiquement indépendants, tels que Leclerc, Intermarché et Système U.

* ( ⁶¹ ) Carrefour, Leclerc, Auchan, Intermarché et Casino.

* ( ⁶² ) Quatre d'entre eux sont parmi les dix premiers.

* ( ⁶³ ) Le groupe Carrefour est le deuxième groupe international de grande distribution après l'américain Wal-Mart.

* ( ⁶⁴ ) Commerces de proximité, supermarchés, hypermarchés et magasins de maxidiscompte.

* ( ⁶⁵ ) Le groupe Auchan, par exemple, possède les enseignes Boulanger, Décathlon, Leroy Merlin et Saint-Maclou.

* ( ⁶⁶ ) Lucie, Carrefour, Auchan, Casino et Intermarché.

* (67) Rapport d'enquête sur les chambres de commerce et d'industrie - Inspection générale des finances - mai 1999.

* (68) « Rapport sur l'avenir des chambres de commerce et d'industrie » présenté le 4 avril 2001 par M. André Sappa au titre de la section des activités productives, de la recherche et de la technologie.

* (69) Ordonnance n° 2004-328 du 15 avril 2004 relative à l'élection des délégués consulaires et des juges des tribunaux de commerce.

* (70) Décret n° 91-739 du 18 juillet 1991 relatif aux chambres de commerce et d'industrie, aux chambres régionales de commerce et d'industrie, à l'assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie et aux groupements interconsulaires.

* (71) Loi n°84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.

* (72) Les cinq groupements interconsulaires constitués à ce jour se répartissent ainsi : le groupement UCCIMAC, constitué des 15 CCI associées au développement économique du Massif Central ; le groupement interconsulaire de la Manche, associant les CCI de Granville et de Cherbourg pour la gestion d'un centre de formation ; le groupement GILA de Loire-Atlantique qui regroupe les CCI de Nantes et de Saint-Nazaire ; le groupement GIGAL associant les CCI de Nancy et de Metz pour la gestion de l'aéroport Lorrain ; le groupement SIADEP, constitué des CCI d'Arras, de Béthune, de Lens et de Douai et assurant la gestion d'un centre de formation professionnelle.

* (73) Décret n° 72-950 du 3 octobre 1972 relatif aux groupements interconsulaires.

* (74) L'article L. 711-1 défini les CCI comme les « organes des intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription » auprès des pouvoirs publics.

* (75) Tribunal des conflits du 18 décembre 1995 : Préfet de la région Ile-de-France contre CCI de Paris.

* (76) Article L. 511-1 du code rural.

* (77) Décret n° 2004-1164 relatif aux chambres des métiers et de l'artisanat et décret n° 2004-1165 relatif aux chambres régionales des métiers et de l'artisanat.

* (78) L'article L. 121-4 du code de l'urbanisme est expressément mentionné par l'actuel article L. 711-5 du code de commerce, lequel fait dès lors office de « code suiveur ». Le nouvel article L. 711-3, quant à lui, ne fait que renvoyer audit article L. 121-4 du code de l'urbanisme.

* (79) Définis par la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, dite « Loi Royer ».

* (80) Dans les conditions précisées par le Conseil d'Etat dans l'arrêt « Chambre syndicale de Nevers » du 30 mai 1930.

* (81) « Tout jeune doit se voir offrir, avant sa sortie du système éducatif et quel que soit le niveau d'enseignement qu'il a atteint, une formation professionnelle » .

* (82) « La formation professionnelle continue a pour objet de favoriser l'insertion ou la réinsertion professionnelle des travailleurs, de permettre leur maintien dans l'emploi, de favoriser le développement de leurs compétences et l'accès aux différents niveaux de la qualification professionnelle, de contribuer au développement économique et culturel et à leur promotion sociale » .

* (83) Article L. 443-2 du code de l'éducation.

* (84) Défini par l'article 1 ^er de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

* (85) Créés par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité et modifiés par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

* (86) Voir l'article 1600 du code général des impôts.

* (87) Il s'agit des articles L. 242-25, L. 242-27 et L. 242-28 qui ont été abrogés par le paragraphe III de l'article 113 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (loi NRE). En revanche, les dispositions figurant à l'article L. 242-8 demeurent quant à elles en vigueur.

* (88) La composition du bureau est précisée par l'article 13 du décret de 1991.

* (89) Articles 152 et 154 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique.

* (90) Le budget global du réseau a été estimé à 3,52 milliards d'euros pour l'année 2003.

* ⁽¹⁾ Les départements d'outre-mer disposent d'un titre de travail simplifié (TTS) pour les entreprises de moins de 11 salariés et les emplois dont la durée n'excède pas 100 jours par an.

* ⁽¹⁾ Six des dix formalités sont liées à l'embauche du salarié (déclaration préalable à l'embauche du salarié à la caisse de MSA ; inscription du salarié sur le registre unique du personnel ; remise d'un contrat de travail écrit au salarié ; déclaration à la caisse de MSA en vue de l'immatriculation du salarié ; déclaration en vue de l'abattement de cotisations pour embauche d'un travailleur occasionnel ; déclaration à la médecine du travail en vue de l'examen médical d'embauche) et les quatre autres concernent la fin de la relation de travail (remise d'un bulletin de paie aux mentions simplifiées au salarié ; inscription sur le livre de paie ; remise au salarié d'une attestation lui permettant de faire valoir ses droits auprès des ASSEDIC ; déclaration à la caisse de MSA pour le calcul des cotisations sociales afférentes à l'emploi du salarié).

* ⁽¹⁾ Le seuil de « moins de onze salariés » , remplaçant celui de « dix salariés au plus » , résultant d'une ordonnance de simplification du droit promulguée le 23 juin 2004.

* ⁽¹⁾ Ce taux étant porté à 8,50 % pour la fraction comprise entre 6.563 € et 13.114 € et à 13,60 % pour la fraction excédant 13.114 € de rémunérations individuelles annuelles, ces limites étant elles-mêmes relevées chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédente.

* ( ⁹¹ ) « Contribution au débat sur la création culturelle en France » - Rapport d'information présenté par M. Jacques Valade, président, au nom de la commission des affaires culturelles du Sénat, à la suite des travaux du groupe de réflexion sur la création culturelle - n° 414 (2003-2004).