II. L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE AU CENTRE DU NOUVEAU DISPOSITIF DE RÉGULATION DES PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES DU DROIT
Créée en 2008 à la suite du Conseil de la concurrence, l'Autorité de la concurrence - autorité administrative indépendante collégiale - accomplit une triple mission de sanction des pratiques anticoncurrentielles, appuyée sur des pouvoirs d'enquête, de contrôle administratif des opérations de concentration économique ainsi que d'avis et d'expertise.
Concernant les pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité a prévu de publier un communiqué de procédure, au premier trimestre 2017, concernant la mise en oeuvre de la nouvelle procédure de transaction, qui s'est substituée à la procédure de non-contestation de griefs en application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. L'objectif de l'Autorité, selon sa nouvelle présidente, est de rapidement faire monter en puissance cette nouvelle procédure.
Le tableau ci-après présente certains aspects de la mission de sanction en matière de concurrence. En la matière, la présidente de l'Autorité a indiqué que les sanctions prenaient en compte la taille et la situation économique des entreprises mises en cause et que leur montant pouvait être adapté pour éviter des risques économiques trop importants.
Évolution du nombre des décisions contentieuses sur des pratiques anticoncurrentielles
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2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
2012 |
2013 |
2014 |
2015 |
|
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Décisions au fond |
50 |
34 |
40 |
39 |
20 |
29 |
23 |
20 |
20 |
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Mesures conservatoires |
6 |
1 |
2 |
1 |
1 |
0 |
0 |
2 |
0 |
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Total des décisions |
56 |
35 |
42 |
40 |
21 |
29 |
23 |
22 |
20 |
|
Recours |
25 |
12 |
12 |
8 |
6 |
10 |
10 |
14 |
8 |
|
Taux de recours |
44,6 % |
34,3 % |
28,6 % |
20,0 % |
28,6 % |
34,5 % |
43,5 % |
63,6 % |
40,0 % |
|
Recours examinés |
25 |
12 |
12 |
8 |
6 |
10 |
9 |
12 |
5 |
|
Décisions confirmées |
18 |
11 |
11 |
5 |
6 |
7 |
8 |
12 |
5 |
|
Taux de confirmation |
72,0 % |
90,9 % |
91,7 % |
62,5 % |
100,0 % |
70,0 % |
88,9 % |
100,0 % |
100,0 % |
Source : Autorité de la concurrence
Le taux de recours sur les décisions contentieuses de l'Autorité de la concurrence rendues en matière de pratiques anticoncurrentielles reste élevé ces dernières années, mais le taux de confirmation des décisions de l'Autorité reste très satisfaisant sur la même période, dans un domaine contentieux complexe, alors que les entreprises mises en cause mobilisent généralement des moyens financiers très importants pour assurer leur défense.
Le montant des sanctions pécuniaires prononcées en 2015 a atteint un nouveau record dépassant 1,25 milliard d'euros , comme le montre le tableau ci-après, chaque décision concernant généralement plusieurs entreprises, dans le cadre d'affaires de cartel. Votre rapporteur observe cependant que 97 % du montant total des amendes prononcées se concentrent sur trois décisions, dont une représente à elle seule plus de la moitié de ce montant. Entendue par votre rapporteur, la nouvelle présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué que la tendance pour 2016 était plus modeste dans les montants attendus.
Évolution du montant des sanctions
pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles
(en
millions d'euros)
|
2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
2012 |
2013 |
2014 |
2015 |
|
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Nombre de décisions prononçant des sanctions pécuniaires |
24 |
16 |
15 |
12 |
8 |
13 |
10 |
7 |
9 |
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Montant total des sanctions pécuniaires |
221,0 |
631,3 |
206,6 |
442,5 |
419,8 |
540,5 |
160,5 |
1 013,6 |
1 252,3 |
Source : Autorité de la concurrence
Après plusieurs années d'érosion régulière des crédits et des effectifs, fragilisant ses capacités de contrôle du respect des règles de la concurrence et donc in fine la crédibilité même de ses décisions, alors que les infractions sont de plus en plus difficiles à caractériser, l'Autorité de la concurrence devrait connaître en 2017, comme en 2016, une progression de son budget , ainsi que cela a déjà été exposé supra , afin de soutenir les missions à l'égard de certaines professions juridiques et judiciaires réglementées qui lui ont été confiées par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée. L'année 2016 est particulièrement marquée par la mise en application de ces nouvelles activités. Pour autant, la tension sur les effectifs demeure dans les autres domaines, selon la présidente de l'Autorité.
Pour l'exercice de ces nouvelles missions, l'Autorité a dû créer au sein de ses services, à l'aide de ces crédits supplémentaires, une unité dédiée aux professions réglementées , composée de sept agents et comportant des juristes, des économistes et des agents provenant de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), dont le recrutement a été engagé à la fin de l'année 2015. En 2015, le président de l'Autorité de la concurrence avait indiqué à votre rapporteur que ces recrutements n'étaient pas aisés à réaliser dans des délais aussi brefs, compte tenu de la technicité des compétences recherchées. Le plafond d'emplois de l'Autorité a été relevé à 192 au 1 er janvier 2016, soit 10 emplois supplémentaires par rapport à l'année précédente, et devrait passer à 197 au 1 er janvier 2017.
Ainsi, l'Autorité de la concurrence doit rendre un avis sur les tarifs des commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunal de commerce, huissiers de justice, administrateurs et mandataires judiciaires et des notaires, ainsi que sur les droits et émoluments des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires. Elle doit aussi rendre un « avis sur la liberté d'installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires », comportant des recommandations pour augmenter « de façon progressive » le nombre d'offices et une cartographie pour définir des zones d'implantation de nouveaux professionnels, ainsi qu'un « avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation », comportant également des recommandations pour augmenter le nombre d'offices. Les avis sur l'installation doivent être rendus au moins tous les deux ans, dans le cadre d'une composition spéciale du collège de l'Autorité de la concurrence dotée de deux personnalités qualifiées supplémentaires 16 ( * ) . Les avis sur les tarifs doivent être rendus, dans le cadre de la composition normale du collège, sur chaque projet d'arrêté tarifaire, le tarif devant être révisé au moins tous les cinq ans en vertu de la loi, mais les premiers textes réglementaires ont retenu une période de référence de deux ans seulement pour les nouveaux tarifs, jusqu'à fin février 2018, de sorte qu'une révision devra intervenir avant cette date.
En revanche, l'Autorité de la concurrence n'avait pas compétence pour examiner le troisième volet de la réforme des professions réglementées du droit de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée, à savoir l'interprofessionnalité capitalistique et d'exercice (sociétés pour la détention de sociétés d'exercice relevant de plusieurs professions et sociétés pour l'exercice en commun de plusieurs professions).
À ce jour, l'Autorité a rendu plusieurs des avis requis par la loi :
- deux avis consécutifs du 29 janvier et du 22 février 2016 17 ( * ) sur le projet de décret relatif à la nouvelle méthode de fixation des tarifs de l'ensemble des professions concernées 18 ( * ) , sur la base duquel ont été pris les arrêtés fixant les tarifs de chaque profession 19 ( * ) ;
- un avis du 9 juin 2016 sur l'installation des notaires 20 ( * ) ;
- un avis du 10 octobre 2016 sur l'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation 21 ( * ) .
Deux avis sont encore attendus d'ici la fin de l'année 2016, concernant l'installation des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires. À cet égard, votre rapporteur rappelle que sont élaborés parallèlement les textes réglementaires relatifs à la fusion de ces deux professions.
Les avis sur l'installation doivent s'appuyer sur une cartographie des besoins, et donc des zones géographiques dans lesquelles l'implantation de nouveaux professionnels s'avérerait pertinente, tandis que les avis sur les tarifs doivent intégrer « les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable » 22 ( * ) . Dans les deux cas, l'Autorité doit s'appuyer sur une importante collecte de données, en particulier auprès de la profession concernée.
Entendue par votre rapporteur, la nouvelle présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué, s'agissant des tarifs, que la préférence de l'Autorité allait vers une méthode globale de fixation des tarifs, permettant une certaine mutualisation entre les tarifs des différents actes, en raisonnant sur la viabilité économique globale des études, et plus incitative pour les professionnels car prenant en compte les coûts moyens globaux de gestion des études, plutôt qu'une méthode acte par acte. Toutefois, le Conseil d'État a jugé que la tarification devait bien être appréhendée acte par acte, au vu de la loi, de sorte que les premiers textes tarifaires se sont bornés à moduler à la baisse les tarifs existants, faute de temps pour procéder à une évaluation des coûts directs et indirects acte par acte. Cette seconde méthode sera mise en oeuvre d'ici la prochaine révision des tarifs, mais sera plus complexe et devra s'appuyer sur une comptabilité analytique fiable chez les professionnels concernés.
Concernant l'installation des notaires, la présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué les trois objectifs poursuivis par l'Autorité : améliorer le maillage territorial, ouvrir la profession aux jeunes diplômés en leur permettant de s'installer dans de nouveaux offices et préserver la viabilité économique de tous les offices. Aussi l'Autorité a-t-elle recommandé une augmentation de l'ordre de 20 % du nombre de notaires titulaires ou associés d'ici 2018, soit 1 650, progression qui apparaît particulièrement ambitieuse à votre rapporteur, mais qui tient largement compte du nombre actuel de jeunes diplômés non titulaires d'un office. L'Autorité a aussi identifié 307 zones géographiques correspondant à des secteurs de clientèle des notaires, dont 247 pourraient être régies par le principe de libre installation dans le cadre de cette progression. Dans deux ans, l'Autorité aura à se prononcer à nouveau sur l'installation des notaires, au vu du bilan de la phase actuelle.
Dans ses avis concernant les tarifs des différentes professions ainsi que dans son avis sur l'installation des notaires, l'Autorité de la concurrence a émis également une série d'autres recommandations plus ponctuelles.
Votre rapporteur constate que le Gouvernement s'en est entièrement remis à l'appréciation formulée par l'Autorité de la concurrence dans les textes réglementaires qu'il a pris en application de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée, s'agissant des tarifs comme du nombre de nouveaux notaires et de leurs zones d'installation. Ainsi, le Gouvernement a identifié 23 ( * ) 307 zones pour l'installation des notaires, sur la base des bassins d'emploi définis par l'INSEE, dont 247 de libre installation dans lesquelles pourront s'établir 1 650 nouveaux notaires libéraux, titulaires ou associés, d'ici 2018. Pour établir une certaine progressivité, le Gouvernement a prévu la création de 1 002 nouveaux offices au plus la première année 24 ( * ) . Dans les 60 autres zones, l'installation restera soumise à autorisation du ministre de la justice, selon les procédures existantes.
Au vu des statistiques rappelées ci-après, les zones d'installation libre regroupent déjà plus de 90 % des notaires. La progression de 1 650 du nombre de notaires représentera une hausse de 21,1 % en deux ans.
Effectifs de la profession de notaire par type de zone d'installation, en novembre 2016
|
Zones d'installation libre (247) |
Zones d'installation contrôlée (60) |
Départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle 25 ( * ) |
Total |
|
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Nombre d'offices |
4 068 |
317 |
187 |
4 572 |
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Nombre de notaires libéraux |
7 815 |
494 |
264 |
8 573 |
|
Nombre de notaires salariés |
1 630 |
39 |
62 |
1 731 |
Source : Conseil supérieur du notariat
Les dossiers de candidature dans les 247 zones de libre installation ont pu être déposés, de façon dématérialisée par recours à une téléprocédure sur le site internet du ministère de la justice, à compter du 16 novembre à 14 heures 26 ( * ) , et seront pris en compte par ordre d'arrivée (système d'horodatage), dans la limite du nombre d'offices nouveaux à créer 27 ( * ) . Dans l'hypothèse où le nombre de candidats serait supérieur au nombre de créations prévu pour chaque zone, il serait procédé à un tirage au sort pour sélectionner les candidats. Le Conseil supérieur du notariat (CSN) a estimé le vivier potentiel de candidats de l'ordre de 7 000 à 8 000.
L'élaboration des textes réglementaires a exigé une forte mobilisation de la DGCCRF, qui en était chargée conjointement avec le ministère de la justice, dès avant l'adoption définitive de la loi, compte tenu du nombre de textes à produire, à commencer par les textes tarifaires, puis les textes relatifs à la liberté d'installation et aux sociétés d'exercice, dans des délais contraints 28 ( * ) , et ce d'autant que la DGCCRF ne disposait pas des compétences nécessaires en interne. Ainsi, l'élaboration des textes tarifaires a été engagée très tôt avec les professions, en parallèle des discussions parlementaires.
Selon la DGCCRF, les discussions en amont des textes réglementaires ont exigé un effort important de la part des professions.
Certains ont pu reprocher un manque d'efficacité au ministère de la justice dans la régulation des professions réglementées du droit, pour adapter notamment l'offre notariale à l'évolution de la démographie, de l'économie et des territoires, en raison d'une asymétrie de moyens et d'information entre le ministère et ces professions faisant du ministère un « régulateur captif ». Pour autant, votre rapporteur constate que, dans le nouveau dispositif, placé sous la responsabilité conjointe du ministère de la justice et du ministère de l'économie, le Gouvernement s'en remet à la seule analyse de l'Autorité de la concurrence et ne semble pas faire preuve d'une plus grande autonomie d'analyse.
À cet égard, votre rapporteur s'interroge sur la conformité d'une telle augmentation du nombre des offices notariaux, de 20 % en deux ans, au critère de progressivité dans la création de nouveaux offices, que le législateur avait pourtant énoncé... Sur cette question, le Gouvernement a simplement prévu une étape intermédiaire la première année.
Concernant les tarifs, le Gouvernement a fait le choix, à ce stade, pour les raisons exposées supra , d'une baisse homothétique de 2,5 % de tous les tarifs existants, reportant à la prochaine révision tarifaire, prévue d'ici le 28 février 2018, la mise en place d'une tarification intégrant les coûts acte par acte.
Entendu par votre rapporteur, le Conseil supérieur du notariat (CSN) a critiqué cette approche systématique, considérant que le tarif actuel ne couvrait déjà pas aujourd'hui le coût de revient de certains actes, au risque de fragiliser l'équilibre économique de certains petits offices, notamment ruraux, qui ne pratiquent pas d'importantes transactions immobilières. De plus, il a jugé que la création massive de nouveaux offices sur une brève période risquait d'allonger les délais pour atteindre l'équilibre économique dans les nouveaux offices et globalement de fragiliser davantage les petits offices 29 ( * ) . Le CSN a tout de même prévu un dispositif d'accueil des nouveaux notaires.
Pour mémoire, le CSN a formé un recours contre l'arrêté délimitant les zones d'installation, contestant la notion statistique de bassin d'emploi retenue par l'Autorité de la concurrence, puis le Gouvernement, pour cartographier ces zones, lui préférant le zonage plus fin des bassins de vie. Le CSN a également invoqué le risque de concentration des offices dans les zones urbaines, du fait du zonage plus large des bassins d'emploi. L'Autorité de la concurrence estime, quant à elle, que le « besoin de prestations notariales » n'est pas un besoin de la vie quotidienne, ce qui justifierait de retenir la notion de bassin d'emploi plutôt que celle de bassin de vie, liée à la vie quotidienne.
Les représentants des professions de notaire et d'huissier de justice, que votre rapporteur a tenu à entendre, ont également exprimé des critiques ou des interrogations sur la méthode retenue par l'Autorité de la concurrence dans l'exercice de ses nouvelles prérogatives.
Le CSN considère que l'Autorité a été trop exclusivement guidée par une exigence de renforcement de la concurrence entre les professionnels et n'a pas tenu compte de l'existence de notaires salariés dans les offices ni de l'impact micro-économique sur les offices existants de l'augmentation massive et rapide du nombre d'offices, sans doute par méconnaissance des particularités des professions réglementées du droit.
Alors que l'avis de l'Autorité sur la libre installation des huissiers de justice est toujours en cours d'élaboration, la Chambre nationale des huissiers de justice (CNHJ) a confirmé l'idée selon laquelle l'approche de l'Autorité, axée sur la concurrence, semble assez étrangère à l'esprit de la profession, faisant état d'un sentiment d'incompréhension et de méconnaissance. La CNHJ a indiqué que les demandes d'information et de statistiques de l'Autorité exigeaient un travail très lourd pour y répondre, sans pour autant nourrir un réel dialogue sur tous les sujets. À ce jour, la CNHJ ne peut pas fournir des statistiques fiables demandées par l'Autorité, en raison du manque de qualité des remontées statistiques des études : la chambre ne peut pas juridiquement accéder de façon automatique et informatisée aux données comptables des études.
En tout état de cause, selon la CNHJ, la profession d'huissier de justice ne rencontre pas le problème démographique d'accès des jeunes à la profession, le flux des départs permettant l'installation de jeunes. On recense actuellement environ 3 300 professionnels dans 1 750 offices.
En outre, ce nouveau processus de régulation apparaît très complexe aux représentants de ces professions, puisqu'il se partage entre l'Autorité de la concurrence, le ministère de la justice et le ministère de l'économie, et exige la fourniture de très nombreuses données. L'Autorité apparaît comme moteur dans ce processus, suivie par la DGCCRF, qui serait active sur la question des tarifs, alors que la chancellerie semblerait en retrait 30 ( * ) .
Votre rapporteur observe ainsi que le dialogue semble difficile et très complexe entre l'Autorité de la concurrence et les professions dont elle a la charge désormais, alors que celles-ci n'ont guère un esprit de concurrence, mais plutôt de service public juridique. Du point de vue de la méthode, la présidente de l'Autorité a précisé que des échanges réguliers et fournis avaient lieu avec les représentants de la profession en amont des avis, tout en confirmant qu'il était difficile d'obtenir des données statistiques fiables pour les huissiers de justice. En revanche, elle a précisé qu'aucun projet d'avis, notamment de cartographie, ne leur avait été soumis, dans la mesure où le rôle de l'Autorité n'est que consultatif. Il semble à votre rapporteur qu' une phase contradictoire sur un projet d'avis permettrait toutefois d'améliorer le dialogue avec les professions, d'autant que le Gouvernement s'en est entièrement remis à l'avis de l'Autorité dans ses textes réglementaires . La présidente de l'Autorité a admis qu'une phase contradictoire pouvait sembler légitime pour des avis plus structurants excédant la mission consultative classique de l'Autorité, dans le respect toutefois des contraintes légales de délais.
Par ailleurs, concernant l'installation de nouveaux professionnels, votre rapporteur constate des recommandations assez différentes pour les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation par rapport à celles émises pour les notaires, puisque l'Autorité de la concurrence a préconisé la création de quatre offices supplémentaires seulement sur un total de 60 à ce jour. La prudence de cette recommandation, loin des 20 % d'offices supplémentaires en deux ans avec un accroissement de 6,7 %, est justifiée par un dynamisme limité du nombre des affaires et par l'hypothèse d'un resserrement à terme du contrôle de l'admission des pourvois devant la Cour de cassation.
En conclusion de ce premier bilan de la mise en oeuvre de la nouvelle mission de l'Autorité de la concurrence vis-à-vis des professions réglementées, votre rapporteur constate que l'Autorité se retrouve de facto , en raison des choix réglementaires faits par le Gouvernement, qui s'en est remis à sa seule analyse, au centre d'un mécanisme de régulation plus administré, lourd et complexe qu'auparavant, en particulier pour les professions concernées, au nom pourtant d'une plus grande liberté d'activité et d'installation des membres de ces professions .
* 16 Les personnalités qualifiées ont été désignées par un décret du 1 er juin 2016 pour chacune de ces deux compositions spéciales du collège de l'Autorité.
* 17 Le Gouvernement a effectivement transmis à l'Autorité un projet rectifié de décret, après consultation du Conseil d'État sur le premier projet de décret.
* 18 Ces avis sont consultables aux adresses suivantes :
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=16-A-03
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=16-A-06
* 19 Décret n° 2016-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice et quatre arrêtés du 26 février 2016 relatifs aux tarifs réglementés des greffiers des tribunaux de commerce, des huissiers de justice, des notaires et des commissaires-priseurs judiciaires, applicables à compter du 1 er mars 2016.
* 20 Cet avis est consultable à l'adresse suivante :
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=16-A-13
* 21 Cet avis est consultable à l'adresse suivante :
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=16-A-18
* 22 Article L. 444-2 du code de commerce.
* 23 Arrêté du 16 septembre 2016 fixant la carte des zones d'installation libre et des zones d'installation contrôlée, complété par un arrêté du même jour fixant la liste des pièces à produire pour une demande de nomination.
* 24 Pour mémoire, jusqu'à présent, une vingtaine de nouveaux offices étaient mis au concours chaque année par le ministère de la justice, sans être toujours pourvus.
* 25 Les règles d'installation des notaires demeurent spécifiques dans les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.
* 26 Date fixée par un arrêté du 4 novembre 2016.
* 27 La procédure de nomination dans les nouveaux offices de notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires a été fixée par le décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels.
* 28 La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques prévoyait une date-butoir pour la sortie des nouveaux textes tarifaires. En effet, comme elle abrogeait au plus tard à l'expiration du sixième mois suivant sa promulgation la base légale des textes réglementaires tarifaires en vigueur (article 1 er de la loi du 29 mars 1944 relative aux tarifs des émoluments alloués aux officiers publics ou ministériels), elle imposait de ce fait la publication des nouveaux textes au plus tard le 29 février 2016.
* 29 Le Conseil supérieur du notariat a identifié 230 offices en difficulté économique, surtout en milieu rural.
* 30 La circonstance selon laquelle le chef du bureau des professions réglementées de la DGCCRF a rejoint l'Autorité pour créer son nouveau service semble avoir ajouté à une relative défiance des professions.