III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : APPROUVER L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE DE LA PROCÉDURE INSTAURÉE PAR LE TEXTE, TOUT EN CLARIFIANT SON DÉROULEMENT
Tout en approuvant l'économie générale du mécanisme instauré par la présente proposition de loi pour organiser l'exercice exclusif des poursuites en matière d'abus de marché, votre commission a adopté quatre amendements sur la proposition de son rapporteur.
Par les amendements COM-16 et COM-18 , élaborés de concert par votre rapporteur et par notre collègue Albéric de Montgolfier, rapporteur de la commission des finances, et portant respectivement sur les articles 1 er et 2 de la présente proposition de loi, votre commission propose de réécrire entièrement, sans en modifier l'économie générale, le mécanisme conçu pour départager le procureur de la République financier (PRF) et l'Autorité des marchés financiers (AMF) et déterminer l'autorité en charge des poursuites, sous l'arbitrage du procureur général près la cour d'appel de Paris.
Il s'agit de regrouper ce mécanisme au sein d'un même article du code monétaire et financier et de mieux préciser et qualifier les différentes étapes de la procédure ainsi que leur déroulement chronologique, en fixant également l'ensemble des délais, dans un souci de clarté et de cohérence rédactionnelle et procédurale. Un mécanisme d'information réciproque entre le PRF et l'AMF serait prévu, sans recourir aux notions d'avis conforme ou d'accord. De la sorte, l'exercice de l'action publique ne serait en aucun cas subordonné, d'un point de vue procédural, à une décision préalable d'une autorité administrative.
Ainsi, si le PRF envisage de mettre en mouvement l'action publique, il devrait en informer l'AMF, qui disposerait d'un délai de deux mois pour lui faire connaître si elle souhaite également poursuivre ou non. Si elle lui indique qu'elle souhaite poursuivre, le PRF disposerait d'un délai de quinze jours pour saisir le procureur général aux fins d'arbitrage si lui-même souhaite toujours poursuivre. L'absence de réponse de l'AMF vaudrait renonciation à poursuivre, sans qu'il soit nécessaire de saisir le procureur général, solution qui a recueilli l'approbation du PRF comme de l'AMF. La procédure symétrique serait prévue dans le cas où l'AMF souhaite notifier les griefs.
Votre commission a également adopté un amendement COM-19 de précision rédactionnelle concernant l'application outre-mer, à l'article 5.
Par ailleurs, votre rapporteur s'est intéressé aux répercussions sur les pouvoirs d'enquête de l'AMF de la décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 du Conseil constitutionnel, en ce qu'elle a censuré, au nom du droit au respect de la vie privée, la possibilité pour l'Autorité de la concurrence de se faire communiquer les données de connexion détenues par les opérateurs de communications électroniques, lesquelles permettent d'avoir connaissance de la liste des appels passés et reçus par une personne et donc d'apporter la preuve d'un contact entre deux personnes.
En effet, la rédaction de la disposition envisagée pour l'Autorité de la concurrence était identique à celle en vigueur concernant l'AMF 32 ( * ) . En l'état du droit, les enquêteurs de l'AMF peuvent se faire communiquer les données de connexion conservées et traitées par les opérateurs. La constitutionnalité de la disposition concernant l'AMF semble donc fragile à votre rapporteur.
Selon les informations communiquées par l'AMF à votre rapporteur, celle-ci effectue annuellement environ 2 500 demandes de communication des données de connexion.
Votre rapporteur n'ignore pas que, dans une décision n° 2001-457 DC du 27 décembre 2001, le Conseil constitutionnel a expressément validé cette disposition, qui concernait à l'époque la Commission des opérations de bourse (COB), à laquelle a succédé l'AMF : la décision du 5 août 2015 peut apparaître comme un revirement, dont il faut tenir compte 33 ( * ) . Il n'ignore pas non plus que, dans un arrêt du 9 mars 2016, donc postérieur à la décision du 5 août 2015, la cour d'appel de Paris a refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité sur cette disposition, considérant que le Conseil avait déjà statué en 2001 et qu'il n'existait aucun changement de circonstance justifiant de passer outre 34 ( * ) , ce que votre rapporteur estime discutable au vu de la décision même du 5 août 2015. Pour autant, une question prioritaire peut être soulevée à nouveau devant le Conseil d'État, dans le cadre d'un recours formé par un professionnel contre une sanction prononcée par l'AMF, sans compter le risque conventionnel éventuel devant la Cour européenne des droits de l'homme.
Considérant indispensable le recours aux données de connexion pour l'AMF, afin de disposer de preuves de contact dans les affaires de manquement d'initié, faute de preuve directe du manquement, votre commission estime nécessaire de surmonter cette contradiction jurisprudentielle et de remédier à cette situation de fragilité juridique des enquêtes et, par conséquent, des sanctions de l'AMF. À cette fin, elle a adopté un amendement COM-17 , portant article additionnel, destiné à apporter des garanties de nature à assurer une conciliation équilibrée entre, d'une part, le droit au respect de la vie privée et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions en matière d'abus de marché, en prévoyant l'autorisation préalable du juge des libertés et de la détention, au vu d'une demande motivée du secrétaire général de l'AMF. Actuellement, à titre de comparaison, les visites domiciliaires des enquêteurs de l'AMF doivent être autorisées par le juge des libertés et de la détention sur demande motivée du secrétaire général 35 ( * ) .
S'il ne sous-estime pas les difficultés pratiques pouvant résulter d'une telle procédure, compte tenu de la masse des demandes actuelles, votre rapporteur croit néanmoins nécessaire de fixer un cadre plus rigoureux pour permettre à l'AMF de continuer à disposer de cette prérogative. Il précise, au demeurant, qu'en dépit de ses difficultés de fonctionnement sur d'autres aspects, la plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) 36 ( * ) permet aujourd'hui une gestion dématérialisée efficace et très rapide des demandes de communication des données de connexion et des délivrances d'ordonnances d'autorisation par le juge des libertés et de la détention : l'AMF pourrait accéder à la PNIJ.
Votre commission considère opportun de résoudre cette difficulté sans tarder, à l'occasion de l'examen de la présente proposition de loi, avec laquelle elle présente un lien direct évident.
* *
*
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des articles de la proposition de loi réformant le système de répression des abus de marché dont elle s'est saisie pour avis, sous réserve de l'adoption de ses amendements .
* 32 Article L. 621-10 du code monétaire et financier.
* 33 À cet égard, le commentaire de la décision du 5 août 2015 publié par le Conseil constitutionnel indique que « l'évolution des usages des communications électroniques a modifié largement l'importance et la nature des informations contenues dans les données de connexion », raison pour laquelle « la jurisprudence la plus récente montre que le Conseil constitutionnel vérifie si des garanties suffisantes sont prévues par le législateur pour assurer le droit au respect de la vie privée, lorsque la disposition législative soumise à l'examen du Conseil permet l'accès aux données de connexion relatives à une personne ».
* 34 L'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel dispose qu'il est procédé à la transmission de la question lorsque la disposition en cause « n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ».
* 35 Article L. 621-12 du code monétaire et financier.
* 36 Voir le décret n° 2014-1162 du 9 octobre 2014.