Rapport d'information n° 82 (2015-2016) de M. Martial BOURQUIN , fait au nom de la MCI sur la commande publique, déposé le 14 octobre 2015
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SYNTHÈSE
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PROPOSITIONS
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PREMIÈRE PARTIE
UNE COMMANDE PUBLIQUE AUX MODALITÉS PERFECTIBLES
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I. UNE ARCHITECTURE JURIDIQUE COMPLEXE
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II. UNE COMMANDE PUBLIQUE DONT LE MONTANT APPROCHE
400 MILLIARDS D'EUROS
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A. UNE ABSENCE D'OUTILS DE MESURE
ADAPTÉS
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1. Des achats des administrations publiques de
près de 200 milliards d'euros (Insee) mais des marchés
publics de moins de 100 milliards d'euros (OEAP)
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2. Un chiffre d'affaires des concessions de l'ordre
de 130 milliards d'euros par an selon l'Institut de la gestion
déléguée
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3. La forte diminution depuis 2012 du nombre de
contrats de partenariat
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1. Des achats des administrations publiques de
près de 200 milliards d'euros (Insee) mais des marchés
publics de moins de 100 milliards d'euros (OEAP)
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B. UNE TENTATIVE DE CHIFFRAGE GLOBAL : DES
DÉPENSES ANNUELLES DE PRÈS DE 400 MILLIARDS D'EUROS
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A. UNE ABSENCE D'OUTILS DE MESURE
ADAPTÉS
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III. UNE COMMANDE PUBLIQUE QUI CONTRIBUE TOUJOURS
TROP PEU AU DÉVELOPPEMENT DES PME
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A. LA PLACE DES PME DANS LA COMMANDE PUBLIQUE
DEMEURE INSUFFISANTE
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1. La donnée de base : les PME
remportent environ un quart du montant global des marchés publics
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2. La sous-représentation des PME dans la
commande publique ne s'explique pas par des discriminations manifestes
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3. Les marchés publics apparaissent moins
ouverts aux PME en France qu'en Allemagne
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4. La nécessité d'accroître la
part des PME dans les marchés publics
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1. La donnée de base : les PME
remportent environ un quart du montant global des marchés publics
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B. DES MESURES SIGNIFICATIVES ONT ÉTÉ
PRISES EN FAVEUR DES PME
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C. LES MODALITÉS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
FONT QU'ELLE CONTRIBUE TOUJOURS TROP PEU AU DÉVELOPPEMENT DES PME
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A. LA PLACE DES PME DANS LA COMMANDE PUBLIQUE
DEMEURE INSUFFISANTE
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I. UNE ARCHITECTURE JURIDIQUE COMPLEXE
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DEUXIÈME PARTIE - LA TRANSPOSITION EN
COURS DES TROIS DIRECTIVES DU 26 FÉVRIER 2014 : DES
OPPORTUNITÉS À SAISIR
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I. LE CONTENU DES DIRECTIVES : UN IMPACT
VARIABLE SUR LE DROIT INTERNE
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II. LA TRANSPOSITION DES DIRECTIVES EN DROIT
INTERNE
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A. SUR LE PLAN PROCEDURAL, UN RENFORCEMENT DU
PARLEMENT A CONFORTER
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B. SUR LA FORME, UNE VOLONTÉ SALUTAIRE DE
SIMPLIFICATION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE
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C. LA TRANSPOSITION DES DIRECTIVES «
MARCHÉS PUBLICS » ET « SECTEURS
SPÉCIAUX »
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1. Les apports de la transposition
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2. Une réforme favorable aux PME
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a) Il paraît peu probable que la
réforme suscite un nouvel essor des marchés globaux
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b) L'extension de l'obligation d'allotissement aux
acheteurs actuellement soumis à l'ordonnance de 2005
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(1) L'extension de l'obligation d'allotir ne
devrait pas entraîner de bouleversement
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(2) Les autres modifications relatives aux
opérateurs de réseaux ne posent pas de problème
particulier
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a) Il paraît peu probable que la
réforme suscite un nouvel essor des marchés globaux
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1. Les apports de la transposition
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D. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE
« CONCESSIONS »
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A. SUR LE PLAN PROCEDURAL, UN RENFORCEMENT DU
PARLEMENT A CONFORTER
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I. LE CONTENU DES DIRECTIVES : UN IMPACT
VARIABLE SUR LE DROIT INTERNE
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TROISIÈME PARTIE - LES PROPOSITIONS DE LA
MISSION POUR UNE COMMANDE PUBLIQUE PLUS SIMPLE, PLUS EFFICACE ET AU SERVICE DE
L'ÉCONOMIE
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I. MIEUX PRENDRE EN COMPTE LA SITUATION DES
PME
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A. FAVORISER L'ACCÈS DES PME AUX
MARCHÉS PUBLICS
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1. Une impasse : les politiques
généralisées de réservations
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a) Une probable inconstitutionnalité et une
incompatibilité avec les règles de l'OMC
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b) La réservation de marchés, un
instrument inadapté
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(1) Les réservations de marchés ne
sont pas nécessairement le moyen le plus efficace d'augmenter la part
des PME
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(2) Les réservations contraignent
excessivement les acheteurs
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a) Une probable inconstitutionnalité et une
incompatibilité avec les règles de l'OMC
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2. Faciliter l'accès des PME à la
commande publique
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a) Favoriser les groupements temporaires
d'entreprises
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b) Mieux accompagner et former les PME en
matière de marchés publics, grâce aux chambres consulaires
et aux syndicats professionnels
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(1) Réaliser des séances de
sensibilisation
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(2) Accompagner les entreprises dans la
dématérialisation des procédures
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c) Écarter systématiquement les
offres anormalement basses
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d) Se fixer des objectifs d'accès des PME
à la commande publique
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a) Favoriser les groupements temporaires
d'entreprises
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1. Une impasse : les politiques
généralisées de réservations
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B. RENDRE LES CONDITIONS D'EXÉCUTION DES
CONTRATS PLUS FAVORABLES AUX PME
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1. Améliorer la trésorerie des
PME
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2. Faire des clauses sociales et environnementales
des clauses d'exécution plutôt que d'attribution
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3. Améliorer les conditions de la
sous-traitance
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a) Un cadre juridique amélioré par
les directives de 2014
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(1) Un cadre normatif de la sous-traitance stable,
bien maîtrisé par les acteurs
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(2) L'extension des règles relatives aux
offres anormalement basses aux sous-traitants
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b) Faire face au recours massif du travail
détaché dans l'exécution des contrats de commande
publique
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(1) Un essor déstabilisant du travail
détaché alimenté par les écarts sensibles de taux
de cotisations sociales entre États membres
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(2) Une action résolue contre le travail
détaché illégal
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(3) Une législation fortement
« durcie » en 2014 et en 2015
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(a) La « loi Savary » de
2014
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(i) L'obligation de fournir divers documents sous
peine d'amende (2 000 euros par travailleur détaché,
dans la limite de 10 000 euros)
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(ii) L'obligation du donneur d'ordres et du
maître d'ouvrage de demander certains documents, sous peine de
connaître la même amende administrative que l'employeur et de
devoir se substituer à lui pour certaines de ses obligations
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(iii) La possibilité de peines
complémentaires
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(b) Un dispositif renforcé par la
« loi Macron » de 2015
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(c) L'extension par l'ordonnance
« marchés publics » du dispositif sur les offres
anormalement basses à la sous-traitance
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c) Lutter contre la fraude dans le pays d'origine
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(1) L' « arsenal
juridique » paraît désormais suffisant en ce qui
concerne la situation des travailleurs détachés en France
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(2) Le problème de la fraude aux
cotisations sociales n'est toujours pas réglé
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a) Un cadre juridique amélioré par
les directives de 2014
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1. Améliorer la trésorerie des
PME
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C. POUR UNE ÉCONOMIE DE
PROXIMITÉ
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D. FAVORISER LE DÉVELOPPEMENT DES PME
INNOVANTES
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A. FAVORISER L'ACCÈS DES PME AUX
MARCHÉS PUBLICS
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II. L'IMPACT DE LA RÉDUCTION DU
DÉFICIT SUR LA COMMANDE PUBLIQUE
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III. RÉDUIRE LE COÛT DE LA
PROCÉDURE
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A. UN COÛT DE PROCÉDURE QUI POURRAIT
ATTEINDRE 3 MILLIARDS D'EUROS PAR AN, ESSENTIELLEMENT SUPPORTÉ PAR LES
ENTREPRISES
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B. COMMENT RÉDUIRE LE COÛT DE LA
PROCÉDURE ?
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A. UN COÛT DE PROCÉDURE QUI POURRAIT
ATTEINDRE 3 MILLIARDS D'EUROS PAR AN, ESSENTIELLEMENT SUPPORTÉ PAR LES
ENTREPRISES
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IV. DE LA DEFIANCE À LA CONFIANCE : FAIRE
EMERGER UNE VERITABLE CULTURE DE L'ACHAT PUBLIC
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A. FAIRE EMERGER UNE VERITABLE CULTURE DE LA
COMMANDE PUBLIQUE
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B. FAVORISER LA MUTUALISATION DES ACHATS
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1. Pourquoi davantage mutualiser l'achat
public ?
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a) L'effet volume et la réduction du
coût de procédure : des avantages à relativiser
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(1) La massification des achats peut avoir des
effets économiques pervers
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(2) Le faible montant des coûts
administratifs
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b) Les principaux avantages de la
mutualisation : l'expertise et la possibilité d'une utilisation
stratégique de la commande publique
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(1) Une plus grande expertise
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(2) La possibilité de faire de la commande
publique un outil de politique économique
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a) L'effet volume et la réduction du
coût de procédure : des avantages à relativiser
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2. Permettre aux collectivités qui le
souhaitent de mutualiser leurs achats
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a) Faciliter le recours aux centrales
d'achat
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(1) Centrales d'achat stricto sensu et groupements
de commandes
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(a) Les centrales d'achat stricto sensu
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(b) Les groupements de commandes
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(2) Le développement des centrales
d'achat
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(3) Créer des centrales d'achat
régionales dans les régions qui le souhaitent
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b) Faciliter la mutualisation des services
acheteurs à l'échelle locale
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a) Faciliter le recours aux centrales
d'achat
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1. Pourquoi davantage mutualiser l'achat
public ?
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C. LIBERER LES ACHETEURS D'UNE APPROCHE PUREMENT
FORMELLE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
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1. Rendre la pratique de la commande publique plus
favorable aux PME
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2. Étendre la possibilité de
régulariser les offres non conformes
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3. Sécuriser le « sourçage
» en précisant les notions de délit de favoritisme et de
conflit d'intérêts
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a) L'exagération du risque de contentieux
administratif
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b) La nécessité de recentrer le
délit de favoritisme sur l'intention dolosive
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c) Une prévention efficace des conflits
d'intérêts
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(1) Lors de la ratification, modifier la nouvelle
ordonnance « marchés » pour aligner la notion de
conflits d'intérêts sur celle de la loi de 2013
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(2) Privilégier le déport de
l'acheteur public plutôt que l'exclusion de l'entreprise
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d) Généraliser les rencontres entre
les acheteurs publics et les entreprises sous l'égide des organismes
consulaires
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a) L'exagération du risque de contentieux
administratif
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1. Rendre la pratique de la commande publique plus
favorable aux PME
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A. FAIRE EMERGER UNE VERITABLE CULTURE DE LA
COMMANDE PUBLIQUE
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V. METTRE FIN AU « TROU NOIR »
STATISTIQUE
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VI. ETRE ATTENTIF AU CONTENU DU FUTUR TTIP
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I. MIEUX PRENDRE EN COMPTE LA SITUATION DES
PME
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CONTRIBUTION DE JOËL LABBÉ AU NOM DU
GROUPE ÉCOLOGISTE
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ANNEXES
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I. LISTE DES PERSONNALITÉS
AUDITIONNÉES
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II. NOTE ADRESSÉE PAR LE PRÉSIDENT
ET LE RAPPORTEUR AU MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DU
NUMÉRIQUE LE 15 JUIN 2015
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III. DÉPLACEMENT DE TROIS MEMBRES DE LA
MISSION À BRUXELLES (25 JUIN 2015)
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IV. COMPTE-RENDU DU DÉPLACEMENT DE QUATRE
MEMBRES DE LA MISSION EN ALLEMAGNE (3-4 SEPTEMBRE 2015)
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V. LEXIQUE
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VI. LE CHIFFRAGE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
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A. LES MARCHÉS PUBLICS
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1. L'observatoire économique de l'achat
public recense des marchés publics pour un montant de 70 à 80
milliards d'euros hors taxes
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a) Un recensement non exhaustif par
construction
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(1) Un périmètre défini par
plusieurs textes règlementaires
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(2) Une méconnaissance des marchés
publics de faibles montants
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(3) Une exclusion de certains contrats à
raison de leur objet
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b) Une sous-déclaration d'environ 120
milliards d'euros, concernant essentiellement les collectivités
territoriales et les opérateurs de réseaux ?
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(1) Une sous-déclaration correspondant
à une vingtaine de milliards d'euros selon l'OEAP
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(2) ... mais qui pourrait être proche de 100
milliards d'euros pour les seules administrations publiques si l'on s'appuie
sur les données de l'Insee
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(3) ... et même de 120 milliards d'euros si
l'on prend en compte les opérateurs de réseaux
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c) Une qualité de collecte qui progresse
néanmoins
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(1) Depuis 2011,le système de collecte de
l'OEAP a été « branché » sur
l'application CHORUS, ce qui en assure la quasi exhaustivité pour les
données de l'État
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(2) Des progrès ont également
été réalisés dans le cas des autres acheteurs
publics
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d) Une source d'information précieuse
malgré son incomplétude
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a) Un recensement non exhaustif par
construction
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2. La comptabilité nationale permet de
chiffrer l'achat public, hors concessions, aux environs de 200 milliards
d'euros par an pour les seules administrations publiques
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3. Le périmètre
« large » de la Commission européenne (incluant les
transferts sociaux en nature, contrairement au présent rapport) :
des dépenses de 370 milliards d'euros en 2011
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1. L'observatoire économique de l'achat
public recense des marchés publics pour un montant de 70 à 80
milliards d'euros hors taxes
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B. LES MARCHÉS GLOBAUX
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C. LES CONCESSIONS : ENVIRON 130 MILLIARDS
D'EUROS SELON L'INSTITUT DE LA GESTION DÉLÉGUÉE
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D. UNE TENTATIVE DE SYNTHÈSE DES CHIFFRAGES
DISPONIBLES : UNE COMMANDE PUBLIQUE DE PRÈS DE 400 MILLIARDS
D'EUROS PAR AN
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A. LES MARCHÉS PUBLICS
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VII. L'ÉTAT ACTUEL DU PROJET DE DOCUMENT
UNIQUE DE MARCHÉ DES ENTREPRISES (DUME)
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I. LISTE DES PERSONNALITÉS
AUDITIONNÉES
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EXAMEN EN RÉUNION