II. LE RENFORCEMENT NÉCESSAIRE DE LA TRANSPARENCE DE LA VIE PUBLIQUE
Le projet de loi organique et le projet de loi proposent, de manière globale, une politique de prévention des conflits d'intérêts en renforçant pour plusieurs catégories d'acteurs de la vie publiques - parlementaires, membres du Gouvernement, élus locaux, hauts fonctionnaires, membres d'autorités indépendantes - les obligations qui leur sont imposées.
Ces textes prennent en compte la spécificité de la fonction parlementaire qui découle de la séparation des pouvoirs en ne fixant pas au niveau de la loi, ce qui relève des règles internes des assemblées parlementaires. Dans cet esprit, le projet de loi organique, à la suite de l'adoption d'un amendement par l'Assemblée nationale, renvoie au Bureau de chaque assemblée la responsabilité de définir les « lignes directrices portant sur la prévention et le traitement des conflits d'intérêts » ( article 2 bis du projet de loi).
En revanche le projet de loi pose un socle de règles communes aux membres du Gouvernement, aux élus locaux ou aux personnes chargées d'une mission de service public : définition des obligations auxquels ils sont soumis - dignité, probité, impartialité - ou obligation générale de prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts ( article 1 er du projet de loi).
Enfin, l'application de la loi est assurée sur l'ensemble du territoire de la République par des dispositions étendant les dispositions de ces textes dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie avec, au besoin, les adaptations rendues nécessaires au sein des dispositions statutaires ( articles 5 à 8 du projet de loi organique et article 24 du projet de loi).
A. UNE PRÉVENTION RENFORCÉE DES CONFLITS D'INTÉRÊTS
1. Une information plus précise et complète des situations personnelles
Le projet de loi organique et le projet de loi rénovent en profondeur les obligations déclaratives de l'ensemble des responsables publics, portant sur l'évolution leur situation patrimoniale comme sur leurs activités et leurs intérêts, qu'il s'agisse des membres du Gouvernement, des parlementaires nationaux ou européens, des responsables d'exécutifs locaux, des membres des autorités administratives indépendantes, des hauts-fonctionnaires nommés en conseil des ministres, des membres des cabinets ministériels ou des dirigeants d'entreprises publiques. Les déclarations de situation patrimoniale comme les déclarations d'intérêts seraient adressées au président de la nouvelle Haute Autorité de la transparence de la vie publique. Certaines d'entre elles feraient l'objet de formalités particulières de publicité, dans un souci de transparence vis-à-vis des citoyens. Les déclarations de situation patrimoniale ont pour but de permettre la vérification de l'évolution du patrimoine des déclarants ( article 1 er du projet de loi organique et article 6 du projet de loi ordinaire), afin de s'assurer qu'elle ne montre pas un enrichissement inexpliqué susceptible de révéler des faits passible de sanctions pénales.
Depuis la loi organique n° 72-64 du 24 janvier 1972, qui a modifié le régime des incompatibilités, les parlementaires sont tenus d'adresser au bureau de leur assemblée, au début de leur mandat, une déclaration d'activités afin de vérifier qu'ils ne se trouvent pas dans une situation d'incompatibilité. Ensuite, depuis la loi organique n° 88-226 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique, les parlementaires sont également tenus d'établir une déclaration de situation patrimoniale, au début et à la fin de leur mandat, transmise, depuis la loi organique n° 95-63 du 19 janvier 1995, à la Commission pour la transparence financière de la vie politique 13 ( * ) . Établies à des fins de contrôle par les autorités compétentes, ces déclarations ne font l'objet d'aucune publicité. Il convient d'ajouter qu'en 2011, de leur propre initiative, dans le contexte du débat croissant sur les conflits d'intérêts, les bureaux des deux assemblées ont souhaité que soient établies des déclarations d'intérêts, dont le bureau du Sénat a décidé en 2012, concernant les sénateurs, qu'elles seraient publiées sur son site internet 14 ( * ) . Le projet de loi organique soumis aujourd'hui à l'examen du Sénat propose d'aller plus loin.
En effet, les parlementaires seraient toujours tenus de déposer une déclaration de situation patrimoniale en début et en fin de mandat, mais ils devraient également déposer une nouvelle déclaration d'intérêts et d'activités ( article 1 er du projet de loi organique). Cette dernière permettrait toujours aux bureaux d'assurer le contrôle des incompatibilités, comme actuellement, mais elle consacrerait dans la loi les déclarations d'intérêts récemment mises en place par les assemblées. Toute modification substantielle devrait faire l'objet, comme actuellement pour le patrimoine, d'une nouvelle déclaration. Surtout, ces deux déclarations feraient l'objet d'une publicité. Le texte prévoyait initialement que ces deux déclarations seraient publiées par la Haute Autorité 15 ( * ) . Confrontée au débat sur les risques de dérive susceptibles de découler d'une telle publication du patrimoine des élus, l'Assemblée nationale a rectifié cette modalité de publicité, pour prévoir en lieu et place une faculté de consultation des déclarations en préfecture, par tout électeur, assortie des peines d'un an de prison et 45 000 euros d'amende en cas de publication ou divulgation des informations consultées. Les risques de contournement semblent cependant manifestes (utilisation des informations pour un tract anonyme lors d'une campagne électorale, publication sur un site internet hébergé à l'étranger, rumeurs...), même s'il a été envisagé à l'Assemblée nationale que le pouvoir réglementaire puisse prévoir un registre des électeurs consultant les déclarations, afin de pouvoir constater plus facilement, s'il y a lieu, les infractions à l'interdiction de publication ou divulgation. C'est dans cet état, sur ce point très controversé, que le texte arrive devant le Sénat. En outre, l'Assemblée nationale a prévu que tout électeur pouvait faire part à la Haute Autorité d'observations concernant les déclarations.
Les sanctions encourues par un parlementaire en cas de déclaration de situation patrimoniale mensongère, instituées au terme d'un débat difficile par la loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011 relative à l'élection des députés et sénateurs, seraient fortement aggravées : on passerait d'une peine d'amende de 30 000 euros, assortie le cas échéant de l'interdiction des droits civiques, civils et de famille et de l'interdiction d'exercer une fonction publique, à une peine de trois ans de prison et 45 000 euros d'amende, assortie des mêmes peines complémentaires. Les sanctions encourues pour absence de déclaration seraient celles actuellement prévues, c'est-à-dire une inéligibilité constatée par le Conseil constitutionnel, saisi par le bureau de l'assemblée concernée, entraînant par le fait même la démission d'office.
Outre les parlementaires, les membres du Gouvernement seraient soumis à l'obligation d'établir une déclaration de situation patrimoniale, comme la loi le prévoit déjà 16 ( * ) , ainsi qu'une déclaration d'intérêts, comme la pratique instaurée en 2012 le prévoit également ( article 3 du projet de loi). Ces deux déclarations feraient l'objet d'une publication par la Haute Autorité. En l'absence de dépôt des déclarations ou en cas de déclaration mensongère, une peine de trois ans de prison et 45 000 euros d'amende serait encourue ( article 18 du projet de loi). En outre, les membres du Gouvernement seraient tenus de fournir une attestation sur l'honneur et seraient punis, en cas d'attestation mensongère, de cinq ans de prison et 75 000 euros d'amende.
Enfin, les élus et responsables publics déjà tenus par la loi d'établir une déclaration de situation patrimoniale 17 ( * ) seraient aussi soumis à ces obligations renouvelées ( article 10 du projet de loi). Sont concernés les députés européens, les responsables de tous les exécutifs locaux, dont les maires et présidents de groupements de communes de plus de 30 000 habitants, les élus locaux ayant délégation de signature, dont les adjoints de maire dans les communes de plus de 100 000 habitants, ainsi que les présidents et directeurs généraux de certaines entreprises publiques. Le projet de loi initial y a ajouté les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République, les membres des autorités administratives et publiques indépendantes ainsi que les fonctionnaires exerçant des emplois à la discrétion du Gouvernement ou nommés en conseil des ministres. L'Assemblée nationale y a ajouté, quant à elle, les collaborateurs des présidents des assemblées. Les déclarations d'intérêts de tous ces responsables publics seraient rendues publiques par la Haute Autorité ( article 11 du projet de loi), tandis que seules les déclarations de situation patrimoniale des responsables d'exécutifs locaux le seraient, disposition que l'Assemblée nationale a modifié dans le même sens que pour les parlementaires, c'est-à-dire sous forme d'une consultation en préfecture, sanctionnée en cas de publication ou divulgation.
Au total, ce périmètre élargi par rapport aux actuelles dispositions issues des lois du 11 mars 1988 relatives à la transparence financière de la vie politique, réformées par les lois du 19 janvier et du 8 février 1995 relatives à la déclaration de patrimoine, ferait passer le nombre de personnes assujetties à des obligations de déclaration d'environ 6 000 à plus de 7 000.
L'Assemblée nationale a souhaité que la détermination des différentes informations devant figurer dans les déclarations de situation patrimoniale et d'intérêts ne soient pas laissées à la discrétion du pouvoir réglementaire, comme le prévoyaient les textes initialement, sous forme de décret en Conseil d'État, mais soient fixées, selon le cas, par le législateur organique ( article 1 er du projet de loi organique) ou le législateur ( article 3 du projet de loi). Ce faisant, elle s'est largement inspiré du décret n° 96-763 du 1 er septembre 1996 pour ce qui concerne la déclaration de situation patrimoniale, tandis qu'elle a fait oeuvre de création pour le contenu de la déclaration d'intérêts, orientée notamment sur l'ensemble des activités et fonctions passées et présentes.
Enfin, l'Assemblée nationale a souhaité aménager les règles relatives au dépôt de la déclaration de situation patrimoniale du Président de la République ( article 4 bis A du projet de loi organique), sans pour autant l'assujettir au dépôt d'une déclaration d'intérêts. Le texte initial n'évoquait pas la situation du chef de l'État.
2. Le renforcement des incompatibilités d'activités
Outre le renforcement des obligations déclaratives des parlementaires, le projet de loi organique durcit le régime des incompatibilités parlementaires, en vue de réduire les risques de conflits d'intérêts ( article 2 du projet de loi). Outre divers ajustements dans certaines incompatibilités existantes, le texte prévoyait ainsi que l'exercice de la fonction de conseil était incompatible avec le mandat, sans dérogation possible, proposant ainsi de mettre un terme à la controverse sur les parlementaires devenant avocat, mais risquant aussi de limiter de fait l'accès au mandat parlementaire de certaines professions, au premier rang desquelles celle d'avocat. Comme l'a rappelé le rapport d'information sur la prévention des conflits d'intérêts en mai 2011, la logique des incompatibilités n'est pas d'interdire l'exercice de toute activité professionnelle, mais plutôt de soustraire le mandat parlementaire des influences susceptibles de l'écarter de la prise en compte de l'intérêt général.
L'Assemblée nationale a aménagé l'incompatibilité avec la fonction de conseil, en prévoyant qu'il est interdit d'exercer une telle fonction, sauf lorsqu'elle a été commencée avant le mandat, dans le cadre d'une profession réglementée : de la sorte, un avocat élu parlementaire pourra continuer à gérer son cabinet, sous les réserves prévues à l'article L.O. 149 du code électoral, mais à l'inverse un parlementaire en exercice ne pourra plus bénéficier des facilités d'accès à la profession d'avocat - facilités qui ont suscité un certain nombre de polémiques ces dernières années.
En outre, l'Assemblée nationale a encore accru les incompatibilités. Outre des aménagements supplémentaires des incompatibilités existantes, elle a prévu en particulier qu'un parlementaire ne pouvait commencer une activité professionnelle qui n'était pas la sienne avant le début de son mandat. Si une telle incompatibilité répond parfaitement à la volonté de protéger l'élu de tout conflit d'intérêts pendant son mandat, elle pourrait paraître disproportionnée et susciter, de ce fait, des interrogations d'ordre constitutionnel. En effet, dans une décision n° 2000-426 DC du 30 mars 2000, le Conseil constitutionnel a estimé que « si le législateur peut prévoir des incompatibilités entre mandats électoraux ou fonctions électives et activités ou fonctions professionnelles, la restriction ainsi apportée à l'exercice de fonctions publiques doit être justifiée, au regard des exigences découlant de l'article 6 de la Déclaration de 1789, par la nécessité de protéger la liberté de choix de l'électeur, l'indépendance de l'élu ou l'indépendance des juridictions contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts ». Toutefois, en l'espèce, le Conseil avait censuré sur ce fondement une incompatibilité professionnelle en raison d'un champ sans lien avec le ressort territorial des collectivités dont les élus devaient être soumis à une telle incompatibilité : dans le présent projet de loi organique, il s'agit des membres du Parlement, représentant la Nation et chargés de voter la loi.
L'Assemblée nationale a aussi institué une incompatibilité générale entre le mandat parlementaire et la présidence d'une autorité administrative ou publique indépendante et, sauf en cas de désignation ès qualité, l'appartenance même au collège d'une telle autorité. En complément de l'incompatibilité avec les fonctions de magistrat judiciaire, elle a prévu une incompatibilité avec toutes les autres fonctions juridictionnelles (juges consulaires ou conseillers prud'homaux par exemple), ainsi que les fonctions d'arbitre, de médiateur et de conciliateur, afin de renforcer la séparation des pouvoirs, de façon à ce qu'un parlementaire ne puisse pas se retrouver à statuer, d'une quelconque manière que ce soit, sur une affaire soumise à la justice.
Concernant l'incompatibilité du mandat avec toute fonction publique non élective, l'Assemblée nationale a souhaité qu'un fonctionnaire devenant parlementaire soit placé d'office en position de disponibilité et plus, comme c'est le cas actuellement, en position de détachement, afin qu'il ne puisse pas bénéficier des droits à avancement et à pension dans son corps d'origine, alors qu'il bénéficie du statut matériel de parlementaire, y compris en matière de constitution d'une pension de retraite.
Enfin, dans la mesure où la question prioritaire de constitutionnalité peut faire exiger des membres du Conseil constitutionnel une indépendance accrue, à l'instar des magistrats judiciaires, l'Assemblée nationale a également souhaité renforcer les incompatibilités auxquelles ils sont soumis ( articles 2 bis A et 2 quater du projet de loi organique). D'une part, les membres du Conseil ne pourraient exercer aucune activité professionnelle annexe et, d'autre part, de façon quelque peu redondante, ils ne pourraient exercer la profession d'avocat. A l'évidence, la seconde incompatibilité est satisfaite par la première, mais la première a été adoptée en séance, après la seconde, introduite en commission.
Dans le cadre de l'incompatibilité entre le mandat parlementaire et les fonctions gouvernementales, l'Assemblée nationale a aussi souhaité interdire le bénéfice de l'indemnité parlementaire au cours du « délai d'option » d'un mois pendant lequel un parlementaire nommé ministre conserve son mandat, sans pouvoir participer toutefois aux scrutins ( article 2 bis du projet de loi organique).
* 13 Auparavant, la déclaration de situation patrimoniale était adressée au bureau de l'assemblée.
* 14 Ces déclarations sont consultables à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/declarations_activites_interets/index.html
* 15 Certaines informations, notamment nominatives, sont exclues de cette publicité.
* 16 Article 1 er de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.
* 17 Article 2 de la même loi.