Article 2 (art. 113-13 nouveau du code pénal) Application de la loi pénale française aux actes de terrorisme commis par un Français à l'étranger
Cet article tend à insérer un article 113-13 au sein de la section II du chapitre III (« De l'application de la loi pénale dans l'espace ») du titre premier du livre premier de la première partie du code pénal afin de prévoir l'application de la loi pénale française aux crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme commis par un Français hors du territoire de la République.
1. Un cadre juridique déjà très complet
La nécessité de concilier, d'une part, une prévention et une répression efficaces afin de garantir la « sûreté » des personnes et, d'autre part, le respect des libertés individuelles constitue sans doute l'un des principaux défis posé par le terrorisme aux démocraties.
Les bases de la législation antiterroriste en France ont été posées par la loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 7 ( * ) . Elle repose, d'une part, sur la définition d'infractions à caractère terroriste , d'autre part, sur la mise en place de règles procédurales spécifiques . Ces dispositions s'inscrivent dans le cadre de notre droit pénal et ne dérogent pas aux grands principes qui le gouvernent.
Dans sa décision du 19 janvier 2006, le Conseil constitutionnel rappelle que le législateur doit « assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes à valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent le respect de la vie privée et la liberté d'entreprendre » 8 ( * ) .
a) La définition des actes de terrorisme
Dans le cadre de la réforme du code pénal, les infractions terroristes ont été incriminées en tant que telles et soumises à des peines aggravées. Le législateur leur a ainsi consacré le titre II (intitulé « Du terrorisme ») du livre IV du code pénal (articles 421 et suivants) et le titre XV du livre IV du code de procédure pénale (articles 706-16 et suivants). Ces dispositions ont ensuite été complétées afin de les adapter à une menace accrue et changeante dans ses ressorts, ses formes et ses moyens d'action. Elles ont été complétées en particulier par les lois du 22 juillet et 30 décembre 1996 -faisant suite aux attentats terroristes commis sur le sol français pendant l'été 1995- et par la loi du 15 novembre 2001 adoptée en réaction aux attentats du 11 septembre 2001 commis aux Etats-Unis.
Le code pénal définit l'acte terroriste comme un acte se rattachant à « une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ».
Il recouvre deux catégories d'infractions :
- d'une part, des infractions de droit commun dès lors qu'elles sont commises en relation avec une entreprise à caractère terroriste ;
- d'autre part, plusieurs infractions définies de manière autonome , sans référence à une infraction existante.
Les infractions de droit commun constituant un acte de terrorisme quand elles sont commises en relation avec une entreprise à caractère terroriste
La liste définie à l'article 421-1 du code pénal vise 7 catégories d'infractions :
- les atteintes volontaires à la vie ainsi qu'à l'intégrité de la personne, l'enlèvement et la séquestration ainsi que le détournement d'aéronef, de navire et de tout autre moyen de transport ;
- les vols, les extorsions, les destructions, dégradations et détériorations ainsi que les infractions en matière informatique ;
- les infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous ;
- la fabrication, la détention ou l'échange de produits dangereux (explosifs, armes et munitions de première et quatrième catégories, armes biologiques ou à base de toxines, armes chimiques) ;
- le recel du produit de l'une des quatre infractions précédentes ;
- les infractions de blanchiment ;
- les délits d'initié.
La qualification d'actes de terrorisme a pour effet d'aggraver les peines encourues qu'il s'agisse des peines principales (article 421-3 du code pénal) ou des peines complémentaires (article 422-3 du code pénal).
Les infractions terroristes autonomes
Ces infractions sont de cinq ordres.
Elles visent d'abord le terrorisme « écologique » . Ainsi, en vertu de l'article 421-2 du code pénal, constitue un acte de terrorisme, lorsqu'il est en relation avec une entreprise terroriste, l'introduction dans l'environnement (atmosphère, sol, sous-sol, eaux) ou les aliments d' « une substance de nature à mettre en péril la santé de l'homme ou des animaux ou le milieu naturel » 9 ( * ) . Ces actes encourent une peine de 20 ans de réclusion criminelle portée à la réclusion à perpétuité s'ils ont entraîné la mort (article 421-4 du code pénal).
Constituent également des infractions spécifiques le financement d'une entreprise terroriste (article 412-2-2 du code pénal - 10 ans d'emprisonnement, 225 000 euros d'amende) ; la non justification de ressources de toute personne étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant à des actes de terrorisme (article 421-2-3 du code pénal - 7 ans d'emprisonnement, 100 000 euros d'amende) ; le recel d'auteurs d'un acte de terrorisme (article 434-6 du code pénal - 3 ans d'emprisonnement, 45 000 euros d'amende).
Depuis la loi n° 96-647 du 22 juillet 1996 10 ( * ) , le code pénal réprime, sur le fondement de l'article 421-2-1, l'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste . Ces faits tombaient auparavant sous le coup de l'incrimination générale d'association de malfaiteurs prévu par l'article 450-1 du même code. Le législateur n'a pas souhaité faire figurer cette incrimination dans la liste de l'article 421-1 afin d'éviter qu'elle soit passible de peines criminelles, ce qui eût nuit à l'efficacité de la répression. Elle est punie de 10 ans d'emprisonnement et de 225.000 euros d'amende. Le fait de diriger ou d'organiser l'association de malfaiteurs est passible de 20 ans de réclusion criminelle et de 500 000 euros d'amende.
Enfin, des incriminations spécifiques sont prévues par l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse . Il s'agit de la provocation directe d'actes de terrorisme , qu'elle soit ou non suivie d'effets, et de l'apologie des actes de terrorisme (5 ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende).
De l'avis de l'ensemble des acteurs de la lutte contre le terrorisme, le délit d'association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste qui permet de poursuivre une personne avant même qu'elle ait pu commettre l'infraction constitue l'incrimination maîtresse de l'arsenal pénal français.
Selon les informations communiquées à votre rapporteur par la direction des affaires criminelles et des grâces, 13 filières d'acheminement au jihad ont, depuis 2002, été démantelées et leurs membres définitivement condamnés principalement sur ce chef d'infractions (93 personnes condamnées au total). L'étude d'impact jointe au projet de loi relève que « cette infraction permet ainsi de poursuivre et réprimer les actes préparatoires tels que l'acquisition de matériel de toute nature devant servir au projet terroriste, les repérages des cibles, le recrutement d'individus, si besoin par Internet ou encore les formations diverses des membres de l'entreprise terroriste ».
Entre 2000 et 2010, la totalité des condamnations pour le seul délit de participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte de terrorisme a donné lieu à une peine d'emprisonnement (ferme en tout ou partie dans 94 % des cas et pour un quantum situé en moyenne entre 2 et 5 ans).
b) Un dispositif procédural efficace
La loi du 9 septembre 1986 a également posé le principe de la centralisation à Paris des affaires de terrorisme . Ce dispositif est complété par des règles de procédure spécifiques modifiées notamment par les lois du 22 juillet 1996 et du 30 décembre 1996 en matière de perquisitions et de saisies et par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.
La centralisation des affaires terroristes à Paris
Aux termes de l'article 706-17 du code de procédure pénale, le procureur de la République, le juge d'instruction et les juridictions de jugement de Paris disposent d'une compétence concurrente de celle résultant des règles de droit commun.
En pratique, les poursuites, l'instruction et l'application des peines sont centralisées au TGI de Paris. Cette juridiction comporte en conséquence un pôle antiterroriste réunissant sept magistrats du parquet, huit juges d'instruction ainsi que des juges d'application des peines.
Des règles procédurales désormais communes à la grande criminalité mais présentant certaines spécificités
Le régime procédural applicable au terrorisme, dont certaines dispositions s'inspirent du régime particulier institué, plus tôt encore, en matière de trafic de stupéfiants, se distingue sur quatre points :
- La garde à vue peut être prolongée au-delà de la durée maximale de quarante-huit heures pour une nouvelle période de 48 heures (4 jours au total). Cette prolongation est autorisée soit à la requête du procureur de la République, par le juge des libertés et de la détention, soit par le juge d'instruction. Exceptionnellement, elle peut être portée à 144 heures (6 jours) s'il existe un risque sérieux de l'imminence d'une action terroriste en France ou à l'étranger ou si les nécessités de la coopération internationale le requièrent impérativement 11 ( * ) . L'entretien avec un avocat peut être différé à la 72 ème heure (article 706-88 du code de procédure pénale) pour raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le recueil ou la conservation de preuves, soit pour prévenir une atteinte aux personnes (ce délai est de 12 ou 24 heures au plus en droit commun et de 48 heures en matière de criminalité organisée).
- Les perquisitions peuvent être conduites en enquête préliminaire sur décision du juge des libertés et de la détention sans l'assentiment de la personne ; les perquisitions de nuit peuvent également être autorisées par le juge des libertés et de la détention en enquête préliminaire et en enquête de flagrance et par le juge d'instruction au cours d'une instruction (articles 706-89 et suivants du code de procédure pénale).
- Les actes criminels sont jugés par une cour d'assises composée uniquement de magistrats professionnels (un président et six assesseurs ou, en appel, huit assesseurs) ; saisi d'un recours sur la formation de cette cour, le Conseil constitutionnel a estimé que cette composition dérogatoire présentait un caractère limité et que la différence de traitement ne procédait pas d'une discrimination injustifiée mais tendait à déjouer l'effet des pressions ou des menaces susceptibles d'altérer la sérénité de la juridiction de jugement 12 ( * ) (articles 706-25 et 706-27 du code de procédure pénale).
- La prescription de l'action publique s'élève à vingt ans pour les délits et à trente ans pour les crimes , au lieu de trois et dix ans comme dans le droit commun (article 63-4, article 706-25-1 et article 706-31 du code de procédure pénale).
L'introduction de la notion de criminalité organisée dans notre procédure pénale à la suite de la loi du 9 mars 2004 a conduit à étendre à la criminalité et à la délinquance organisées, sous certaines réserves, le régime de garde à vue et de perquisition applicable au terrorisme.
Si la lutte contre le terrorisme a inspiré certaines des dispositions de la loi « Perben 2 », elle dispose également de nouveaux moyens juridiques communs à l'ensemble de la criminalité organisée : opérations de surveillance et d'infiltration (articles 706-80 à 706-87 du code de procédure pénale), mesures conservatoires permettant au juge des libertés et de la détention d'ordonner le gel des avoirs de la personne suspecte (article 706-103 du code de procédure pénale), écoutes téléphoniques au cours de l'enquête et opérations de sonorisation au cours de l'instruction (articles 706-89 à 706-102 du code de procédure pénale), captation des données informatiques (articles 706-102-1 à 706-102-9 du code de procédure pénale). Cette dernière disposition, introduite par la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure est toutefois restée sans effet faute, comme l'a regretté M. Marc Trévidic, juge d'instruction au pôle anti-terrroriste, de l'arrêté nécessaire pour valider le matériel nécessaire à la captation.
2. L'article 2 : une réponse à une lacune ponctuelle de l'arsenal législatif
Le dispositif actuel, s'il est très complet, laisse cependant subsister une lacune : l'impossibilité de poursuivre et de condamner un Français qui, sans commettre aucun délit sur le territoire national, participe à l'étranger à une infraction à caractère terroriste. Ainsi la participation à un camp d'entraînement à l'étranger ne peut être poursuivie sur le chef d'incrimination de l'association de malfaiteurs prévue par l'article 421-2-1 du code pénal.
Cette difficulté résulte des règles gouvernant l'application de la loi pénale française dans l'espace. La loi pénale française n'est applicable à une infraction commise à l'étranger qu'à plusieurs conditions .
Deux de ces conditions s'appliquent qu'il s'agisse d' un crime ou d'un délit :
- l'auteur de l'infraction doit posséder la nationalité française le jour du déclenchement des poursuites (article 113-6, 3 e alinéa) ;
- enfin, en vertu de la règle dite « non bis in idem », aucune poursuite ne peut être exercée contre une personne justifiant qu'elle a été jugée définitivement à l'étranger pour les mêmes faits et, en cas de condamnation, que la peine a été subie ou prescrite (article 113-9).
Deux conditions supplémentaires ne concernent que les délits :
- les faits doivent être punis par la législation du pays où ils ont été commis (article 113-6, 2 e alinéa, du code pénal) ;
- la poursuite ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public et être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants-droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis (article 113-8 du code pénal) ;
Si ces conditions n'interdisent pas d'engager des poursuites à l'encontre de l'un de nos ressortissants, auteur présumé d'un crime à l'étranger (sauf s'il a déjà fait l'objet d'une condamnation, en vertu du principe « non bis in idem »), elles peuvent en revanche compliquer l'ouverture d'une procédure concernant un Français soupçonné d'un délit commis hors du territoire national. En effet, il est peu probable que les pays qui tolèrent sur leur territoire des camps d'entraînement, d'une part, répondent à l'exigence de réciprocité d'incrimination et, d'autre part, procèdent à une dénonciation officielle -condition préalable à l'engagement de poursuites.
Certes la qualification d'association de malfaiteur permet de couvrir des actes commis à l'étranger dès lors qu'ils sont connexes à d'autres faits en relation avec une entreprise terroriste commis en France. Les uns comme les autres forment, selon la jurisprudence, un tout indissociable (Cass. Crim., 26 novembre 2008).
Il suffit par exemple qu'un billet d'avion ait été acheté en France pour se rendre à l'étranger en vue d'y suivre un entraînement dans un groupement extrémiste pour que la loi pénale puisse s'appliquer.
Cependant, il peut arriver qu'aucun acte préparatoire n'ait été commis en France soit que l'auteur ait quitté depuis longtemps le territoire national, soit qu'il se soit rendu à l'étranger pour des motifs qu'il n'est pas aisé de mettre en relation avec une entreprise terroriste (motifs familiaux par exemple). L'évolution des modes opératoires en matière de terrorisme rend ces situations plus fréquentes.
La disposition proposée à l'article 2 permet l'application de la loi pénale française aux crimes et délits qualifiés d'acte de terrorisme, mentionnés au titre II du livre IV du code pénal, et commis à l'étranger. Sont ainsi écartées non seulement -comme tel est déjà le cas pour les crimes- l'exigence de réciprocité d'incrimination, de dépôt d'une plainte ou de dénonciation préalable par les autorités de l'Etat où les faits ont été commis mais aussi la condition relative à l'absence de condamnation pour les mêmes faits (principe « non bis in idem »). Seule demeure la condition de nationalité française du mis en cause.
Cette évolution est cohérente avec la compétence déjà reconnue par l'article 113-10 du code pénal, sans mention d'aucune exception, à la loi pénale française pour les infractions portant atteinte aux intérêts supérieurs de la France commis à l'étranger (atteintes réprimées par le titre premier du livre IV du code pénal ainsi que la falsification et la contrefaçon de fausse monnaie). L'infraction commise à l'étranger susceptible de compromettre gravement notre ordre public est traitée de la même manière qu'une infraction commise en France.
La dérogation au principe « non bis in idem » doit être tempérée à la lumière d'une double observation : d'une part, l'application de ce principe peut toujours s'imposer en vertu d'une convention bilatérale ou multilatérale, nécessairement supérieure à la loi nationale ; d'autre part, dans le cas où la personne aura déjà été condamnée dans le pays où l'acte a été commis, elle pourra certes être également poursuivie et jugée en France mais, en vertu des principes de proportionnalité et de nécessité de la loi pénale, le quantum de la peine prononcée devra à l'évidence tenir compte de la sanction déjà exécutée.
La mesure couvre un champ plus large que celle envisagée dans le projet de loi (article 3) présentée, en mai 2012 13 ( * ) , par M. Michel Mercier, alors garde des sceaux, qui, d'une part, ne concernait que la participation à l'étranger à l'association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste et, d'autre part, prévoyait de ne déroger qu'à la condition de réciprocité d'incrimination et à celle liée à la dénonciation officielle par l'autorité du pays où l'acte a été commis. En revanche, contrairement à ce projet de loi, elle ne vise que les ressortissants français et non les personnes résidant habituellement sur le territoire français. La notion de « résidence habituelle » reste en effet emprunte d'une certaine imprécision et soulève des interrogations au regard du principe de légalité des délits et des peines.
Fallait-il aller plus loin ?
De l'avis des acteurs de la lutte contre le terrorisme rencontrés par votre rapporteur, la législation actuelle, sous réserve de la lacune que l'article 2 du présent projet de loi entend réparer, donne les instruments juridiques nécessaires, en particulier à travers l'association de malfaiteurs, à la prévention et à la répression des actes de terrorisme.
Aussi le projet de loi n'a-t-il pas, à ce stade, retenu les nouvelles incriminations spécifiques proposées par le projet de loi déposé en mai dernier dans des conditions d'urgence telles que le recul manquait sans doute pour procéder à une évaluation approfondie du droit en vigueur.
En premier lieu, il n'a pas été jugé souhaitable d'instituer un nouveau délit de consultation habituelle de sites provoquant directement à des actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes . Une telle infraction impliquerait une distinction, très difficile à établir en pratique, entre une consultation liée à un engagement à caractère terroriste et une démarche inspirée par la recherche scientifique ou des investigations journalistiques. Ensuite, la mise en oeuvre d'une telle infraction pourrait rapidement encombrer les juridictions spécialisées alors même que seul un petit nombre de procédures est susceptible de concerner un vrai risque pour la nation. Enfin, elle pourrait mettre en cause l'équilibre que la législation française garantit actuellement entre la sécurité et la liberté d'opinion.
Par ailleurs, le Gouvernement n'a pas entendu transférer dans le code pénal le délit de provocation ou d'apologie d'actes de terrorisme figurant actuellement dans la loi de 1881 sur la liberté de la presse afin d'échapper au court délai de prescription -3 mois- de la loi sur la presse et d'appliquer pour partie à ces infractions les moyens d'investigation propres à la lutte anti-terroriste. Le recours à ces règles procédurales est en effet susceptible d'apporter une atteinte excessive aux libertés publiques et à la liberté d'expression. En outre, selon les informations recueillies par votre rapporteur auprès de la direction des affaires criminelles et des grâces, le délit de provocation ou d'apologie d'actes de terrorisme peut être appréhendé en visant la double qualification d'infraction au droit de la presse (article 24 de la loi du 29 juillet 1881) et d'association de malfaiteurs en vue de préparer des actes de terrorisme (article 421-2-3 du code pénal).
Enfin la répression du chantage comme acte de terrorisme n'est pas apparu pertinente au regard de la définition que le code pénal, donne à cette infraction à l'article 312-10 du code pénal (fait d'obtenir, en menaçant de révéler ou d'imputer des faits de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération, soit une signature, un engagement ou une renonciation, soit la révélation d'un secret, soit la remise de fonds ou d'un bien). Dans cette acception, le chantage -délit d'atteinte aux biens- ne peut être compris comme un moyen de forcer une personne à commettre un acte terroriste.
Si le cadre juridique actuel est très complet, il peut néanmoins être appelé, à l'avenir, à évoluer, dans le respect des principes et libertés constitutionnellement garantis, afin de répondre à une menace dont les formes sont à la fois multiples et mouvantes.
L'efficacité de la lutte contre le terrorisme dépend aussi pour beaucoup des pratiques des acteurs de la lutte contre le terrorisme. L'enjeu porte principalement sur le moment où les magistrats sont saisis par les services de renseignement d'une affaire . Cette judiciarisation ne doit intervenir ni trop tôt -afin que les éléments recueillis par les services de renseignements soient suffisamment établis pour constituer l'infraction- ni trop tard -afin d'empêcher l'attentat.
A cet égard, la faculté de poursuivre plus facilement les infractions commises à l'étranger ne doit empêcher ni de remonter les filières, ni de collecter les informations nécessaires sur les intéressés. En tout état de cause, l'extension de compétence de la loi pénale prévue par le nouvel article 113-13, n'exonèrera pas les services spécialisés de réunir les preuves du comportement délictueux à l'étranger.
Au bénéfice de ces observations, votre commission a adopté l'article 2 sans modification .
* 7 Relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'Etat.
* 8 Conseil constitutionnel, décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006.
* 9 Il n'existe pas, en effet, dans notre droit une incrimination de pollution volontaire, qui pourrait être incompatible, en effet, avec les nécessités de l'activité industrielle.
* 10 Tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire.
* 11 Cette faculté ouverte par la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme n'a été utilisée qu'une seule fois, la garde à vue de six jours s'étant faite en deux temps -le mis en cause avait été libéré après avoir été interpellé puis replacé en garde à vue sur la base de nouveaux éléments.
* 12 Conseil constitutionnel, décision n° 86-213, DC 3 septembre 1986.
* 13 Projet de loi renforçant la prévention et la répression du terrorisme, n° 520, Sénat, session ordinaire de 2011-2012.