CHAPITRE VIII - MOYENS MATÉRIELS DES SERVICES
Article 33 (art. L 1311-2 et L 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales) Prolongation de dispositifs de gestion immobilière en partenariat pour les besoins de la police et de la gendarmerie
L'article 33 tend à prolonger deux dispositifs destinés à encourager les collectivités territoriales à participer à des opérations immobilières concernant des bâtiments affectés à l'usage de la police et de la gendarmerie nationale.
1. Le bail emphytéotique administratif pour les besoins de la police et de la gendarmerie nationale
L'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure a permis l'application de la procédure du bail emphytéotique administratif (BEA) pour réaliser sur le domaine public des collectivités territoriales des investissements immobiliers liés aux besoins de la police et de la gendarmerie nationales. Des personnes privées peuvent ainsi acquérir des droits réels sur le domaine public des collectivités et y construire des bâtiments nécessaires aux besoins des forces de sécurité . La collectivité acquitte un loyer à l'opérateur privé pendant la durée du BEA et devient propriétaire des immeubles à son terme, tandis que la police ou la gendarmerie sous-loue les immeubles à la collectivité territoriale par contrat de bail classique. L'intérêt de cette procédure est de permettre des montants de loyers relativement bas du fait de la durée d'amortissement longue.
À la différence des BEA de droit commun, les BEA police-gendarmerie, comme les autres BEA sectoriels, autorisent la conclusion de contrats de crédit-bail pour financer les constructions prévues. En outre, les dépenses engagées par les collectivités territoriales sont éligibles au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) si les bâtiments concernés sont mis à disposition de l'État à titre gratuit.
En 2009, 1 234 équivalents-unités-logements (logements et locaux de service et techniques correspondants) doivent être livrés, pour un total cumulé de 2 901 EUL livrés depuis l'adoption de cette procédure. Un total de 565 EUL devraient être mis en chantier en 2009. En 2010, 974 EUL devraient être livrés, soit un total cumulé de 3 875 EUL. Enfin, il est prévu de mettre en chantier 431 EUL en 2010.
La durée d'application du BEA a déjà été prolongée à trois reprises : jusqu'au 31 décembre 2008 par l'article 119 de la loi de finances pour 2008, puis jusqu'au 31 décembre 2009 par l'article 132 de la loi de finances pour 2009, et enfin jusqu'au 31 décembre 2010 par la loi de finances pour 2010. Toutefois, cette prolongation concerne les seules opérations dont le principe a été approuvé avant le 31 décembre 2007 par décision des ministres compétents.
Le a) du 1° du I de l'article 33 tend donc à pérenniser le dispositif du BEA pour les constructions de la police et de la gendarmerie . Cette prolongation ne concerne que les BEA utilisés pour les besoins immobiliers de la police et de la gendarmerie : les autres BEA qui étaient initialement également applicables jusqu'au 31 décembre 2007 (pour les besoins de la justice, pour la construction d'un établissement public de santé ou d'une structure publique de coopération sanitaire) ne sont pas concernés par la pérennisation du dispositif. La référence à ces opérations, qui ont cessé d'être applicables depuis le 31 décembre 2007, serait donc, au passage, supprimée à l'article L. 1311-2 du CGCT.
La prolongation du dispositif sans limitation de durée a été remplacée par la commission des lois de l'Assemblée nationale par une prolongation jusqu'au 31 décembre 2013 , soit pendant la période couverte par la programmation budgétaire associée à la LOPPSI. La Commission a en effet estimé, à juste titre, qu'une telle pérennisation ne serait pas conforme à la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 qui portait notamment sur l'extension de ces dispositifs au secteur hospitalier : le Conseil constitutionnel avait alors rappelé « les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » et estimé « que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».
Le b) du 1° du I de l'article 33 complète l'article L. 1311-2 du CGCT afin que les projets de BEA destinés à répondre aux besoins de la police ou de la gendarmerie qui dépassent un montant fixé par un décret en Conseil d'Etat soient soumis à la réalisation d'une évaluation préalable dans les conditions fixées à l'article L. 1414-2 du CGCT, qui concerne les contrats de partenariats public-privé . Cette évaluation devra ainsi préciser « les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable ».
En revanche, les dispositions du II de l'article L. 1414-2, qui indiquent que les opérations doivent correspondre à des critères limitativement énumérés, ne seront pas applicables.
2. La prolongation de l'application des conventions entre l'Etat et les collectivités territoriales pour les constructions immobilières de la police et de la gendarmerie
L'article L 1311-4-1, également inséré par l'article 3 de la loi du 29 août 2002, autorise les collectivités territoriales et les EPCI à construire, acquérir ou rénover, y compris sur leur domaine public, des bâtiments destinés à être mis à disposition de l'État pour les besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales ou pour la construction d'un établissement public de santé ou d'une structure publique de coopération sanitaire. Il s'agit donc d'une délégation de maîtrise d'ouvrage. Les bâtiments à construire sont ensuite pris à bail par l'État, le recours au crédit-bail étant autorisé. Ils peuvent également être mis à disposition à titre gratuit : dans ce cas, les constructions bénéficient d'une subvention de l'Etat dans la limite de 35 % et du FCTVA, conformément à l'article L. 1615-7 du CGCT, si les travaux ont commencé avant le 31 décembre 2007.
Comme le souligne l'étude d'impact, ce type d'opération se traduit par l'obligation, pour la collectivité, d'avancer sur son budget tout ou partie du financement de l'investissement, ce qui réduit son attractivité aux collectivités dont la situation financière le permet : seuls les départements des Hauts-de-Seine et des Alpes-Maritimes en ont fait usage. Trois commissariats ont ainsi été livrés entre 2007 et 2008 et trois nouveaux devraient l'être en 2010. Pour la gendarmerie, sept opérations devraient être réalisées d'ici à 2013.
Le a) du 2 du I° tend donc à une pérennisation du dispositif, dont l'application a déjà été prorogée à trois reprises en loi de finances, en dernier lieu jusqu'au 31 décembre 2010. La prolongation du dispositif concernerait uniquement les opérations menées pour les besoins de la police ou de la gendarmerie. Comme pour le BEA et pour les mêmes raisons, que votre commission ne peut qu'approuver, l'Assemblée nationale a substitué à la pérennisation une prolongation jusqu'au 31 décembre 2013 .
En revanche, l'article L 1615-7 du CGCT, qui prévoit que ce type d'opérations est bénéficiaire au FCTVA dans les conditions exposées ci-dessus pour les travaux ayant reçu un commencement d'exécution au plus tard le 31 décembre 2007, n'est pas modifié par le projet de loi pour tenir compte de la prolongation du dispositif .
Le b) du 2° du projet de loi initial abrogeait le troisième alinéa de l'article L. 1311-4-1 du CGCT qui précise qu'une convention entre l'État et la collectivité précise les engagements financiers des parties, le lieu d'implantation des constructions projetées, le programme technique de construction ainsi que la durée et les modalités de mise à disposition des constructions. La commission des lois de l'Assemblée nationale est, de manière pertinente selon votre commission, revenue sur la suppression de cette disposition, suppression qui n'était justifiée par aucun élément.
Le c) du 2° précise que ces opérations doivent être précédées d'une mise en concurrence et de mesures de publicité selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État.
Le II, introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, effectue des coordinations au sein du code de la santé publique, rendues nécessaires par la suppression de l'application de ces dispositifs pour la construction d'un établissement public de santé ou d'une structure publique de coopération sanitaire. Enfin, le III, également introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, modifie l'article 119 de la loi de finances pour 2007. En effet, les dispositifs immobiliers prolongés par l'article 33 du projet de loi étant initialement prévus jusqu'au 31 décembre 2007, ils ont depuis été prorogés à trois reprises en loi de finances, en dernier lieu jusqu'au 31 décembre 2010. Le maintien de cette disposition aurait pour conséquence de retirer tout effet utile à la pérennisation du dispositif. Toutefois, pour les dispositifs en cours, il convient de maintenir l'application des dispositions applicables au moment où la décision de recourir à ces dispositifs a été prise.
Votre rapporteur a estimé qu'il était souhaitable de prolonger également la durée de validité des « dispositifs immobiliers innovants » visés par cet article dans leur application aux besoins de la justice .
Votre commission a donc adopté un amendement en ce sens.
Votre commission a adopté l'article 33 ainsi modifié .
Article 34 (art. L. 821-1 et L. 821-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Pérennisation du dispositif de passation de marchés publics pour le transport des personnes retenues en centre de rétention administrative et maintenues en zone d'attente
L'article 34 pérennise le dispositif d'externalisation du transport des personnes retenues en centres de rétention administrative ou maintenues en zones d'attente.
En effet, l'article 53 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité avait prévu qu'à titre expérimental, l'État pouvait confier à des personnes publiques ou privées le transport de personnes retenues en centres de rétention ou maintenues en zone d'attente. Ces dispositions avaient été initialement prises pour une durée de deux ans, puis leur application avait été prolongée pour deux nouvelles années par la loi 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, rendant possible la passation de marchés de ce type, d'une durée de deux ans au maximum, jusqu'au 24 juillet 2008.
Les articles L 821-1 et L. 821-2 et L 821-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile encadrent assez étroitement ce régime juridique , en prévoyant que de tels marchés ne peuvent être conclus qu'avec des personnes morales de droit public, ou par des personnes de droit privé bénéficiant d'un agrément délivré en application de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité. Les agents de ces entreprises doivent en outre être agréés pour une durée limitée par le préfet administrative et par le procureur de la République. Enfin, ces marchés excluent la surveillance des personnes retenues ou maintenues au cours du transport, qui reste assurée par l'État.
Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, tout en reconnaissant la constitutionnalité de cette expérimentation, a estimé « qu'une telle habilitation limite strictement l'objet des marchés à la mise à disposition de personnels compétents, à la fourniture de matériels adaptés ainsi qu'aux prestations de conduite des véhicules ; que, par l'exclusion de toute forme de surveillance des personnes transportées, elle réserve l'ensemble des tâches indissociables des missions de souveraineté dont l'exercice n'appartient qu'à l'État ». Il a ajouté que « la possibilité d'être armés donnée aux agents privés chargés des transferts, dans le but d'assurer, en cas de besoin, leur protection personnelle, n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de permettre à ces agents d'exercer des missions de surveillance des personnes transportées ».
Du fait de cet encadrement strict et malgré l'intérêt qu'elles présentent pour diminuer les charges liées aux escortes, qui immobilisent d'importants effectifs de policiers, de gendarmes et de véhicules pour assurer des missions qui ne sont pas directement liées à la sécurité, ces dispositions ont été appliquées dans le seul centre de rétention administrative (CRA) de Palaiseau 80 ( * ) . Un contrat a également été conclu pour les transports au sein de la plateforme aéroportuaire de Roissy et en direction du tribunal de grande instance de Bobigny.
Dans la mesure où ce dispositif est utile lorsqu'il est appliqué, votre commission a approuvé sa pérennisation.
Votre commission a adopté l'article 34 sans modification .
Article 35 (art. 99-2, 706-30-1 et 41-5 du code de procédure pénale) Affectation aux services enquêteurs de certains biens saisis dans le cadre d'une procédure pénale
Cet article tend à permettre l'affectation à des services de police, des unités de gendarmerie ou des services de l'administration des douanes qui effectuent des missions de police judiciaire de biens saisis dans le cadre de procédures pénales, lorsque ces biens sont susceptibles de faire l'objet d'une confiscation.
Cet article soulève la question du sort réservé aux biens saisis lorsque ceux-ci sont susceptibles d'être confisqués par la juridiction de jugement.
Le droit pénal distingue les notions de confiscation et de saisie :
- la confiscation est une peine complémentaire dont le champ a été élargi par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance. Elle ne peut être prononcée que dans le cadre d'une procédure pénale et ne peut être exécutée qu'une fois la décision de condamnation devenue définitive. Elle se traduit par le transfert de la propriété d'un ou plusieurs biens, sans indemnité ni contrepartie, au profit de l'Etat ;
- la saisie , en procédure pénale, est une mesure provisoire qui consiste à placer un bien sous main de justice lorsque celui-ci est nécessaire à la manifestation de la vérité. Toutefois, la saisie pénale peut également avoir pour but d'assurer l'indisponibilité juridique d'un bien, afin de garantir l'exécution de la confiscation, ainsi que, dans certaines hypothèses, le paiement des amendes et l'indemnisation des victimes 81 ( * ) .
En règle générale, les biens saisis sont inventoriés et placés sous scellés 82 ( * ) .
A l'heure actuelle, la gestion des scellés par les juridictions soulève de très nombreuses difficultés matérielles.
Afin de prévenir les risques de détérioration rapide de biens saisis et conservés dans des conditions inappropriées, le code de procédure pénale a ouvert aux magistrats du siège (juge des libertés et de la détention en cas d'enquête de flagrance ou d'enquête préliminaire, juge d'instruction en cas d'instruction) la possibilité d'autoriser ou d'ordonner, sous réserve des droits des tiers, une destruction ou une vente anticipée de ces biens (articles 41-5 et 99-2 du code de procédure pénale).
Cette possibilité, qui ne peut concerner que des biens dont la conservation n'est plus nécessaire à la manifestation de la vérité, est ouverte dans deux hypothèses :
- soit la restitution de ces biens est impossible, parce que le propriétaire ne peut être identifié ou parce qu'il ne réclame pas ces biens dans un délai de deux mois à compter d'une mise en demeure adressée à son domicile ;
- soit le maintien de la saisie est de nature à diminuer la valeur du bien (l'exemple le plus fréquemment cité étant celui des véhicules conservés pendant plusieurs mois, voire plusieurs années, dans des fourrières à ciel ouvert). Dans ce cas, ce dispositif permet à la personne mise en cause de récupérer la valeur intégrale du bien saisi plutôt qu'un bien dégradé ayant perdu toute valeur. Il est également protecteur des deniers publics, lorsque la peine de confiscation est prononcée au terme de la procédure.
Lorsqu'il est procédé à la vente du bien, le produit de celle-ci est consigné. En cas de classement sans suite, de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, ou lorsque la peine de confiscation n'est pas prononcée, ce produit est restitué au propriétaire des objets qui en fait la demande.
L'article 35 du projet de loi prévoit de compléter ces dispositions afin de permettre l'affectation à des services de police, des unités de gendarmerie ou des services de l'administration des douanes qui effectuent des missions de police judiciaire de biens meubles saisis, lorsque la conservation de ces derniers n'est plus nécessaire à la manifestation de la vérité, que la peine complémentaire de confiscation est susceptible d'être prononcée et que le maintien de la saisie serait de nature à diminuer la valeur du ou des biens.
Ces dispositions s'inspirent de celles figurant à l'article L. 2222-9 du code général de la propriété des personnes publiques, qui permet à l'heure actuelle d'affecter à titre gratuit à des services de police, des unités de gendarmerie ou des services de l'administration des douanes (lorsque ces services ou unités effectuent des missions de police judiciaire) les biens mobiliers dont la propriété a été transférée à l'Etat à la suite d'une décision judiciaire définitive.
Toutefois, à la différence de ces dernières dispositions, qui concernent des biens qui ont été confisqués, et dont la propriété a par conséquent été transférée à l'Etat, les biens visés par l'article 35 du projet de loi concernent des biens qui, juridiquement, appartiennent toujours aux personnes poursuivies.
Afin d'assurer la compatibilité de ces dispositions avec le droit de propriété, l'article 35 prévoit que la valeur des biens devra être expertisée au préalable. En cas de classement sans suite, de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, ou lorsque la peine de confiscation n'est pas prononcée, le propriétaire qui en fait la demande pourra obtenir la restitution du bien, assortie, s'il y a lieu, d'une indemnité compensant la perte de valeur qui a pu résulter de l'usage du bien. En outre, l'affectation sera autorisée ou ordonnée par un magistrat du siège (juge des libertés et de la détention ou juge d'instruction).
Ces dispositions permettront, selon le souhait du Gouvernement, d'affecter aux forces de l'ordre des biens meubles utiles au fonctionnement des services (véhicules, ordinateurs, etc.) sans attendre la décision définitive de condamnation.
Votre commission a adopté l'article 35 sans modification .
Article 35 bis Possibilité pour le préfet de demander la vente anticipée des biens saisis
Cet article, inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement, tend à ouvrir au préfet la possibilité de procéder à la vente anticipée de biens saisis.
En raison des conditions souvent très insatisfaisantes dans lesquelles sont conservés les biens saisis par les juridictions, le législateur a ouvert au juge pénal (juge d'instruction 83 ( * ) ou juge des libertés et de la détention 84 ( * ) ) la possibilité d'autoriser ou d'ordonner la vente anticipée de biens saisis, lorsque leur confiscation est encourue, que leur maintien n'est plus nécessaire à la manifestation de la vérité et que le maintien de la saisie paraît de nature à diminuer leur valeur (articles 41-5 et 99-2 du code de procédure pénale).
Dans ce cas, le produit de la vente est consigné. Si la confiscation est prononcée par décision définitive, ce produit est acquis par l'Etat. Dans le cas contraire, ou en cas de classement sans suite, non-lieu, relaxe ou acquittement, ce produit est restitué au propriétaire du bien dont la vente anticipée a été ordonnée.
En raison de l'atteinte au droit de propriété que constitue un tel dispositif, la vente anticipée des biens saisis ne peut à l'heure actuelle être autorisée ou ordonnée que par un magistrat du siège.
Le dispositif proposé pour l'article 35 bis du projet de loi tend quant à lui à associer de façon plus étroite le préfet au dispositif de vente anticipée des biens saisis :
- ce dernier devrait désormais être informé chaque mois par le procureur de la République des saisies réalisées dans le cadre de procédures judiciaires et portant sur des biens dont la confiscation est prévue par la loi ;
- lorsque le maintien de la saisie serait de nature à diminuer la valeur de ces biens, le préfet pourrait alors demander au procureur de la République de procéder, sous réserve des droits des tiers, à la vente anticipée de ces derniers : compte tenu du droit positif rappelé ci-dessus, ces dispositions reviendraient à enjoindre le procureur de la République de saisir le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction d'une demande de vente anticipée des biens saisis ;
- le juge des libertés et de la détention, ou, en cas d'ouverture d'une information judiciaire, le juge d'instruction ne pourrait refuser d'autoriser ou d'ordonner la vente anticipée qu'à la condition de faire état de raisons tirées des nécessités de l'enquête ou de l'instruction . Ce refus devrait être formulé dans un délai de huit jours. Passé ce délai, le procureur de la République, saisi par le préfet, pourrait procéder à la vente anticipée des biens saisis, y compris si le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction n'a pas rendu d'ordonnance l'autorisant expressément .
En cas de classement sans suite, de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, ou lorsque la peine de confiscation n'est pas prononcée, le propriétaire qui en fait la demande obtiendrait, soit la restitution du bien dans le cas où ce dernier n'a pas encore été vendu, soit le versement d'une indemnité équivalente à la valeur d'usage de ce bien.
En l'état, ces dispositions soulèvent un certain nombre de difficultés juridiques, tenant notamment à leur compatibilité avec le principe de séparation des pouvoirs, le droit de propriété et le secret de l'instruction .
Dans un premier temps, votre rapporteur a souhaité y remédier, en soumettant à votre commission un amendement qui précisait :
- que le procureur de la République informe le représentant de l'Etat dans le département des saisies réalisées dans le cadre de procédures pénales dans des conditions préservant le secret de l'enquête et de l'instruction ;
- que le représentant de l'Etat a la faculté d'initier la procédure de vente anticipée des biens saisis lorsque la conservation de ces biens constitue une charge pour l'Etat ;
- enfin, que le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction se prononce dans les conditions prévues actuellement aux articles 41-5 et 99-2 du code de procédure pénale, lorsque le maintien de la saisie est susceptible de diminuer la valeur de ces biens et que leur conservation en nature n'est plus nécessaire à la manifestation de la vérité.
Toutefois, lors de sa réunion du 2 juin 2010, votre commission a débattu de ces dispositions et de leur compatibilité avec les principes fondamentaux de notre droit. Elle a estimé que la possibilité donnée au représentant de l'Etat dans le département de s'immiscer dans des procédures judiciaires présentait un risque sérieux de contrariété à la Constitution. En outre, elle a rappelé qu'une proposition de loi, récemment adoptée par le Sénat à l'unanimité, permettrait très prochainement d'améliorer les conditions dans lesquelles les biens saisis sont conservés et gérés par l'Etat en attendant qu'il soit statué définitivement sur leur sort. Pour l'ensemble de ces motifs, votre commission a souhaité supprimer l'article 35 bis .
Votre commission a supprimé l'article 35 bis .
* 80 Un marché avec la société « Les Cars Nedroma » a été passé le 20 juillet 2007 par la préfecture de l'Essonne pour une durée d'un an puis reconduit pour une année supplémentaire (soit une durée totale de deux ans). Son coût annuel est de 324 300 euros.
* 81 Actuellement, seul l'article 706-103 du code de procédure pénale permet au juge des libertés et de la détention d'ordonner des mesures conservatoires sur l'ensemble des biens d'une personne mise en examen pour une affaire relevant de la criminalité organisée, afin de garantir le paiement des amendes encourues, l'indemnisation des victimes et l'exécution de la confiscation. La proposition de loi tendant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale, en cours d'examen devant le Parlement, a prévu, à l'initiative de la commission des lois du Sénat, d'élargir le champ de ces dispositions à un certain nombre d'infractions dites « d'appropriation frauduleuse » prévues par le code pénal.
* 82 La proposition de loi tendant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale, actuellement en cours de discussion devant le Parlement (cette proposition de loi a été adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 4 juin 2009 puis par le Sénat le 28 avril 2010), permettra également aux magistrats de disposer d'une procédure pénale spéciale tendant à assurer le « gel » de biens (notamment immobiliers ou incorporels) à des fins conservatoires, afin de s'assurer que la personne mise en cause ne mette pas à profit le temps de la procédure pour dissiper son patrimoine et organiser son insolvabilité.
* 83 Article 99-2 du code de procédure pénale, créé par la loi n° 99-515 du 23 juin 1999 renforçant l'efficacité de la procédure pénale.
* 84 Article 41-5 du code de procédure pénale, créé par la loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon.