EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le Sénat est saisi du projet de loi relatif à la protection du secret des sources des journalistes adopté le 15 mai dernier par l'Assemblée nationale en première lecture.
Notre Haute Assemblée a déjà eu à connaître de la question du secret des sources, soit à l'occasion de propositions de loi 1 ( * ) , soit lors de l'examen de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale qui a posé les premiers jalons d'un régime protecteur du secret des sources. Mais elle ne s'est pas encore prononcée sur un texte ayant pour objet de consacrer et de délimiter le principe de la protection du secret des sources des journalistes.
Le silence du législateur sur un sujet aussi essentiel pour la liberté d'expression, et la liberté de la presse en particulier, ne laisse pas d'étonner. L'article 11 de la déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 pose le principe de la liberté de communication et laisse à la loi la responsabilité d'en fixer les limites afin de concilier l'exercice de cette liberté avec d'autres objectifs de valeur constitutionnelle comme la sauvegarde de l'ordre public ou le respect de la vie privée. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse encadre à cet égard la liberté de la presse. Elle définit en particulier les délits de diffamation, d'injure, d'outrage, d'incitation à commettre un crime, de propagation de fausses nouvelles... Mais elle reste silencieuse sur le secret des sources, question cruciale au coeur de la relation entre la justice et la presse.
En effet, la justice et la presse revendiquent toutes les deux la recherche de la vérité. Et toutes les deux s'appuient sur le secret - le secret de l'instruction pour la première et le secret des sources pour la seconde- pour découvrir la vérité. Ces deux légitimités dans une société démocratique sont amenées à se heurter dès lors que la recherche de la vérité passe précisément par la connaissance, voire la divulgation, des informations couvertes par le secret de l'autre.
Inexistante jusqu'à la loi du 4 janvier 1993, lacunaire depuis, la législation sur le secret des sources des journalistes reste à élaborer. D'une part, pour combler les insuffisances de notre droit qui abandonne au juge la difficile tâche de reconnaître aux journalistes un droit au secret, non assimilable au secret professionnel, fondé uniquement sur l'éthique d'une profession non réglementée. D'autre part, pour se rapprocher de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme dont les évolutions depuis une dizaine d'années ont consacré la protection des sources journalistiques « comme l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse ». Déjà condamnée plusieurs fois, la France risque de l'être à nouveau pour ses pratiques actuelles insuffisamment protectrices du secret des sources au sens de la Cour de Strasbourg.
Attendu depuis longtemps 2 ( * ) , annoncé par le Président de la République en début d'année, ce projet de loi doit apaiser les relations entre la presse et la justice et réduire autant que possible les incertitudes juridiques entourant le travail d'enquête et d'investigation des journalistes.
Les nombreuses auditions 3 ( * ) auxquelles votre rapporteur a procédé ont montré que l'ensemble des représentants des journalistes et des entreprises de presse saluait les avancées de ce projet de loi, en particulier à la suite de son examen par l'Assemblée nationale. Le nouveau régime des perquisitions ainsi que l'inscription dans la loi du principe de la protection des sources journalistiques font l'objet d'un quasi-consensus.
Néanmoins, les auditions ont également fait transparaître le sentiment d'une occasion manquée, certains parlant même d'un texte en trompe l'oeil. Le principal reproche adressé au projet de loi est l'extrême malléabilité des critères retenus pour apprécier les situations dans lesquelles il serait possible de porter atteinte au secret des sources. Le projet de loi continuerait à laisser au juge une entière liberté d'appréciation. Cette solution ne résorberait nullement l'insécurité juridique qui prévaut actuellement.
Votre rapporteur tient à souligner qu'aucune personne entendue n'a réclamé une protection absolue du secret des sources. Le débat principal porte sur le point où placer l'équilibre entre le secret des sources et les nécessités de la justice, aucun de ces deux principes ne devant être sacrifié au profit de l'autre.
Sans modifier l'équilibre du projet de loi, votre commission des lois estime qu'une clarification du texte serait de nature à lever de nombreux malentendus et à écarter le risque d'une interprétation restrictive de la protection du secret des sources.
En revanche, votre rapporteur juge que les conditions ne sont pas réunies pour aller au-delà. Deux préalables seraient nécessaires : revoir l'ensemble des règles du secret de l'instruction et engager enfin une vraie réflexion sur l'organisation de la profession de journaliste, notamment en matière de déontologie.
I. LE SECRET DES SOURCES : UNE CONSÉCRATION ATTENDUE
A. UNE CONDITION NÉCESSAIRE DU DROIT DU PUBLIC À ÊTRE INFORMÉ DANS UNE SOCIÉTÉ DÉMOCRATIQUE
1. Un principe déontologique inhérent à la profession de journaliste
Les deux principaux textes déontologiques de référence des journalistes, la charte des devoirs professionnels des journalistes français de 1918 (révisée en 1938) et la charte de Munich du 25 novembre 1971, affirment parmi les dix premiers devoirs d'un journaliste celui de « garder le secret professionnel et de ne pas divulguer la source des informations obtenues confidentiellement ».
Le secret des sources est une question éthique et un devoir avant d'être un droit ou, dans une conception utilitariste, une condition nécessaire pour ne pas les tarir.
Les chartes précitées évoquent le secret professionnel. Bien qu'impropre juridiquement, les journalistes n'étant pas soumis au secret professionnel au sens de l'article 226-13 du code pénal 4 ( * ) , l'utilisation de ce terme démontre combien la profession de journaliste considère le secret des sources comme un devoir et non comme un simple droit.
Sauf si l'information est déjà publique ou si la source autorise ou demande que son identité soit révélée, un journaliste doit taire ses sources. Peu importe que l'information relève ou non d'un secret protégé par la loi (secret professionnel, secret de l'instruction, secret de la défense nationale).
Ethique du journalisme, le secret des sources est aussi une condition de la liberté de la presse . En effet, si les journalistes n'ont accès qu'à des informations autorisées ou déjà publiques, la liberté de la presse perd sa raison d'être. Il en découle implicitement un droit des journalistes à enquêter et à rechercher les informations non publiques sans user de méthodes déloyales ou illégales. Dans ces conditions, l'assurance pour une source que son identité ne sera pas révélée devient une condition essentielle du travail journalistique.
Chaque journaliste est responsable de ce principe. Lorsqu'un journaliste révèle ses sources, il porte atteinte en réalité à la crédibilité des journalistes dans leur ensemble et affaiblit la relation de confiance avec les informateurs.
Fondamental, inhérent au métier de journaliste, le secret des sources est toutefois dépourvu de force juridique n'étant pas assimilable au secret professionnel . Confrontés à la justice, les journalistes se trouvent acculés ou écartelés entre leur éthique professionnelle et les nécessités de l'enquête ou de l'instruction.
En premier lieu, le secret des sources se concilie parfois difficilement avec le devoir des journalistes d'étayer leurs affirmations. Poursuivis en diffamation, ils peuvent être mal à l'aise pour prouver la vérité des faits diffamatoires s'ils doivent taire l'origine des informations.
En second lieu, les nécessités d'une enquête judiciaire peuvent amener le juge à demander à un journaliste de lui fournir les éléments de preuve en sa possession.
La justice prend garde à ne pas porter atteinte au secret des sources des journalistes trop souvent. Elle-même a d'ailleurs un intérêt à ne pas le discréditer lorsque le journalisme d'investigation permet de révéler des infractions. Or, sans secret des sources, le journalisme d'investigation ne peut pas exister.
Même rare et bien réfléchie, chaque atteinte au secret des sources par la justice, à l'occasion d'une perquisition par exemple, est un traumatisme pour la profession.
Cette préoccupation ancienne a conduit depuis longtemps la doctrine à imaginer un modus vivendi entre la presse et la justice. Comme le rappelle M. Jacques Francillon, professeur à la Faculté de droit Jean Monnet, 5 ( * ) le professeur Hugueney traçait déjà quelques pistes dans son rapport du 10 décembre 1923 à la Société des prisons. Il suggérait notamment de satisfaire la revendication des journalistes, sinon par une législation propre, du moins par un assouplissement des règles de procédure afin de permettre aux journalistes de garder leurs sources secrètes.
Cette analyse a gardé toute sa pertinence quatre-vingt cinq ans après.
2. L'affirmation progressive de la prééminence d'un droit du public à être formé
Se fondant sur l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, la Cour européenne des droits de l'homme a développé une jurisprudence tendant à placer la liberté de la presse au sommet de la sphère de la liberté d'expression.
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Article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales « Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. » |
Dans ses arrêts Handyside 6 ( * ) , Sunday Times 7 ( * ) et Observer et Guardian 8 ( * ) , la Cour de Strasbourg affirme que la liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique et que la presse en est « le chien de garde ». Poussant plus encore son raisonnement, elle développe l'idée selon laquelle « il incombe à la presse de communiquer des informations et des idées. [...] A sa fonction qui consiste à en diffuser s'ajoute le droit pour le public d'en recevoir » 9 ( * ) .
Une fois la liberté de la presse ainsi érigée au sommet de la liberté d'expression au nom d'un droit du public à recevoir des informations, la Cour de Strasbourg a logiquement consacré le secret des sources comme l'une des conditions essentielles de cette mission d'intérêt général.
Dans chaque affaire mettant en cause l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme, elle affirme dans un considérant désormais classique que « la liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique et les garanties accordées à la presse revêtent une importance particulière. La protection des sources journalistiques est l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse. L'absence d'une telle protection pourrait dissuader les sources journalistiques d'aider la presse à informer le public sur des questions d'intérêt général. En conséquence, la presse pourrait être moins à même de jouer son rôle indispensable de « chien de garde » et son aptitude à fournir des informations précises et fiables pourrait s'en trouver amoindrie ».
Dans l'arrêt Goodwin du 27 mars 1996, le premier de la série d'arrêts consacrant la protection du secret des sources, la Cour considère que « quoi qu'il en soit, l'intérêt public de ces informations ne pourrait servir de critère pour juger de l'existence d'un besoin social impérieux poussant à ordonner la divulgation de la source. Un informateur pourrait fournir des renseignements de faible intérêt un jour et de grande importance le lendemain ».
Le comité des ministres du Conseil de l'Europe dans l'exposé des motifs de sa recommandation du 8 mars 2000 sur le droit des journalistes de ne pas révéler leurs sources d'information 10 ( * ) ne dit pas autre chose lorsqu'il déclare que « la protection de la relation professionnelle entre les journalistes et leurs sources est plus importante que la valeur réelle de l'information en question pour le public. Toute révélation d'une source peut avoir un effet inhibant sur les futures sources ». Dans l'esprit de la Cour, c'est le droit du public d'être informé sur des questions d'intérêt général qui doit être assuré impérativement. Le secret des sources des journalistes en étant une condition essentielle, il doit être invocable quelle que soit la nature ou la qualité de l'information transmise dans chaque espèce afin que la relation de confiance entre toutes les sources potentielles et tous les journalistes soit préservée pour l'avenir.
Cette « hymne au journalisme d'investigation », comme M. Jean-Pierre Marguénaud, professeur à la faculté de droit de Limoges, qualifie la jurisprudence de la Cour, doit conduire nécessairement le législateur français à adopter une législation moins lacunaire que celle en vigueur.
B. LE PROJET DE LOI : LA CONSÉCRATION LÉGISLATIVE DU SECRET DES SOURCES
1. Un droit positif insuffisant
La loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 précitée a constitué un progrès important par rapport à l'absence de toute disposition légale spécifique jusque-là. Mais elle n'a pas abouti à reconnaître le principe de la protection du secret des sources des journalistes.
Elle n'a protégé le secret des sources que ponctuellement et sur un plan procédural :
- lors des perquisitions dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle en prévoyant qu'elles ne peuvent être effectuées que par un magistrat qui veille au respect du libre exercice de la profession de journaliste ;
- en cas d'audition d'un journaliste comme témoin dans une procédure pénale en l'autorisant à taire ses sources.
On ajoutera que la loi dite Perben II du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité exige l'accord préalable des entreprises de presse ou de communication audiovisuelle lorsqu'une réquisition judiciaire leur ait adressée.
Le principe général de la protection du secret des sources n'a pas été affirmé.
Si cette loi pouvait apparaître malgré tout comme un progrès lors de son adoption, les développements rapides de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg depuis l'arrêt Goodwin du 27 mars 1996 précité ont rendu cette analyse caduque en soulignant en creux les insuffisances de notre législation.
2. Un principe affirmé
L'article 1 er du projet de loi tend à inscrire à l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse le principe de la protection du secret des sources des journalistes.
Affirmé dans des termes généraux et inséré symboliquement juste après l'article 1 er de la loi du 29 juillet 1881, ce principe a vocation à irriguer l'ensemble de la législation et à s'imposer à toute autorité administrative ou judiciaire et dans toute procédure.
Pour délimiter le champ de ce principe, le projet de loi retient une définition du journaliste plus large que celle du code du travail.
En outre, bien que l'ensemble des représentants des journalistes et des entreprises de presse ne l'interprète pas ainsi, le projet de loi fait bénéficier l'ensemble de la chaîne de l'information de la protection du secret des sources. Lors des débats à l'Assemblée nationale, les députés ont ajouté expressément qu'il ne pouvait être porté atteinte au secret des sources même « indirectement » pour précisément marquer que ce secret protégeait la source quelle que soit la personne qui en raison de ses relations personnelles ou professionnelles avec un journaliste a été amenée à connaître une de ses sources d'information.
Le principe de la protection des sources des journalistes en droit français est par conséquent affirmé sans ambiguïtés.
3. Un principe décliné
Le projet de loi procède également à une déclinaison de la protection du secret des sources sur le plan de la procédure pénale.
En premier lieu, à l'article 2 du projet de loi, il complète les règles en matière de perquisition en les alignant sur celles applicables aux avocats. En particulier, il met en place une procédure de saisie sous le contrôle du juge des libertés et de la détention. Ce système de sas est de nature à assurer dans les faits le respect du secret des sources lors du déroulement de la perquisition.
En second lieu, allant au-delà de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, le projet de loi consacre à l'article 1 er du projet de loi un droit absolu au silence des journalistes, y compris lorsque les conditions sont réunies pour autoriser une atteinte au secret des sources. Ce droit au silence est ensuite décliné à l'article 3 du projet de loi à tous les stades de la procédure pénale lorsqu'un journaliste est entendu comme témoin devant une Cour d'assise ou un tribunal correctionnel. Votre rapporteur s'interroge d'ailleurs sur l'utilité de maintenir dans le code de procédure pénale des dispositions spécifiques sur les journalistes entendus comme témoins compte tenu de la reconnaissance d'un droit général au silence dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
Enfin, à l'initiative de l'Assemble nationale, le projet de loi dispose aux articles 3 bis et 3 ter que sont nuls respectivement :
- les éléments d'information obtenus par une réquisition judiciaire portant atteinte de façon disproportionnée au secret des sources ;
- les transcriptions de correspondances portant atteinte de façon disproportionnée au secret des sources.
4. Ce que ne signifie pas la protection du secret des sources
Partageant totalement les objectifs du projet de loi et la nécessité d'une meilleure protection du secret des sources, votre rapporteur tient néanmoins à souligner que cette protection ne signifie en aucun cas une déresponsabilisation des journalistes.
La reconnaissance du secret des sources empêche de décider des mesures d'investigation pour découvrir les sources d'un journaliste. Mais elle n'interdit évidemment pas de poursuivre un journaliste pour diffamation, atteinte à la vie privée, violation du secret de la défense nationale ou non dénonciation de crime...
Il faut également rappeler que le secret des sources ne dispense pas de recouper et vérifier les informations. Si le secret des sources est nécessaire pour permettre la recherche et la diffusion d'informations non publiques, en revanche il ne crée évidemment pas une obligation de publier.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS
Le présent article constitue une novation dans notre droit en posant le principe de la protection des sources journalistiques. Malgré cette avancée majeure, deux critiques ont été formulées.
En premier lieu, le projet de loi ne prévoit le bénéfice de la protection du secret des sources que « pour permettre l'information du public sur des questions d'intérêt général ».
Votre rapporteur a constaté que l'ensemble des syndicats et associations de journaliste entendus s'étaient déclarés gênés, voire heurtés par cette notion d'intérêt général. Outre le flou qu'elle introduirait sur le champ exact de la protection du secret des sources, elle érigerait la justice en censeur de la bonne et de la mauvaise presse.
En conséquence, votre commission vous propose de prévoir que le secret des sources des journalistes est protégé « dans l'exercice de leur mission d'information du public » . Cette formule plus neutre et moins susceptible d'interprétation divergente permet néanmoins d'exclure l'invocation du secret des sources en cas de mise en cause d'un journaliste dans une affaire étrangère à l'exercice de sa profession. En outre, bien qu'il ne soit plus fait mention de l'intérêt général, l'expression de « mission d'information du public » laisse supposer qu'un minimum de hauteur de vue de l'information est requis pour prétendre au secret des sources.
En second lieu, l'ensemble de la chaîne de l'information ne serait pas protégé, seul le journaliste proprement dit bénéficiant de la protection du secret des sources.
Votre rapporteur estime qu'il s'agit d'un malentendu car comme il a été vu ci-dessus, le projet de loi pose le principe général de protection du secret des sources des journalistes et non celui de protection des journalistes. La définition du journaliste n'a pas pour objet de limiter le bénéfice du secret des sources aux seuls journalistes. Mais elle est nécessaire pour déterminer dans quel cas une source d'information devient une source journalistique.
Pour lever ce malentendu, l'Assemblée nationale a précisé qu'il ne pouvait être porté atteinte au secret des sources « directement ou indirectement » - le mot « indirectement » devant précisément couvrir l'ensemble de la chaîne de l'information.
Cette précision ne semblant pas avoir atteint son objectif, votre commission vous soumet un amendement tendant notamment à expliciter ce qu'il faut entendre par une atteinte indirecte au secret des sources. Serait considéré de la sorte « le fait de chercher à découvrir les sources d'un journaliste au moyen d'investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut être amenée à prendre connaissance d'informations permettant d'identifier ces sources ».
Enfin, votre commission souligne qu'il serait inopportun de décliner plus que ne le fait déjà le projet de loi le principe du secret des sources en matière de procédure pénale en introduisant de nouvelles dispositions spécifiques pour chaque acte de procédure susceptible de porter atteinte au secret.
En effet, à force de multiplier les dispositions procédurales particulières, on affaiblit en réalité la force du principe général de protection du secret des sources et on prend le risque d'interprétation a contrario.
* 1 Proposition de loi tendant à la protection des sources d'information des journalistes professionnels et des directeurs de publication présentée MM. Charles Pasqua et Jacques Mossion (Sénat 1984-1985 n° 200); proposition de loi relative au secret des sources en matière de presse déposée par M. Paul Girod (Sénat 1989-1990 n° 187).
* 2 Dans son excellent rapport d'information « Presse quotidienne d'information : chronique d'une mort annoncée ? » (2007-2008 n° 13), notre collègue Louis de Broissia appelait déjà de ses voeux l'inscription rapide à l'ordre du jour d'un projet de loi reconnaissant la protection du secret des sources des journalistes, afin notamment de renforcer la crédibilité des journalistes et de mettre notre législation en conformité avec la Convention européenne des droits de l'homme.
* 3 Voir l'annexe au présent rapport.
* 4 Cela signifie que si un journaliste révèle ses sources, il n'encourt aucune sanction pénale, à la différence d'un avocat qui révèlerait les confidences de son client.
* 5 In Mélanges en l'honneur du professeur Jean Larguier (droit pénal, procédure pénale-PUG 1993).
* 6 7 décembre 1976.
* 7 26 avril 1979.
* 8 26 novembre 1991.
* 9 Arrêt Observer et Guardian précité.
* 10 Recommandation n° R(2000) 7.