Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 24/02/2011
M. Jean Louis Masson rappelle à M. le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration les termes de sa question n°12577 posée le 18/03/2010 sous le titre : " Délégation de service public ", qui n'a pas obtenu de réponse à ce jour. Il s'étonne tout particulièrement de ce retard très important et il souhaiterait qu'il lui indique les raisons d'une telle carence.
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Transmise au Ministère chargé des collectivités territoriales
Réponse du Ministère chargé des collectivités territoriales publiée le 02/06/2011
De manière générale la sous-traitance est un sous-contrat particulier défini par l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 comme une « opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître d'ouvrage ». Le cocontractant peut donc, avec l'agrément de l'administration (art. 3 de la loi susmentionnée), confier à une personne publique ou privée une partie plus ou moins étendue de ses missions. Cette exigence se retrouve pour tous les sous-contrats. Dans le domaine des délégations de services publics, on parlera de sous-délégation de service public et non de sous-traitance ou d'amodiation. La sous-délégation de service public est un contrat par lequel un délégataire de service public confie à un tiers la gestion d'une partie de l'activité de service public déléguée, moyennant une rémunération assurée substantiellement par les résultats de l'exploitation. Par exemple, pour les autoroutes, les contrats portant sur la construction et l'exploitation d'installations annexes à caractère commercial sur des aires de services (stations-service, hôtels, restaurants) sont des sous-délégations de service public lorsqu'ils comportent une activité de distribution de carburant et de restauration (CE, avis, 16 mai 2002, n° 366305). De même, pour les aéroports, le titulaire d'une concession aéroportuaire peut, « après approbation de l'autorité concédante, sous-traiter l'aménagement, l'entretien et l'exploitation de tout ou partie des ouvrages, installations, matériels et services concédés et la perception des redevances correspondantes ». Rien, en l'état du droit et sous réserve de l'appréciation du juge, n'apparaît donc juridiquement s'opposer à ce que le titulaire d'une délégation de service public confie, par contrat, l'exécution d'une tâche qui fait partie de l'objet même de la délégation à une entreprise tierce. Le choix du sous-délégataire doit toutefois recueillir l'accord explicite de l'autorité délégante, qui doit être en mesure d'apprécier si le sous-délégataire est à même d'assurer la bonne exécution du service public pour la partie du contrat de délégation qui va lui être confié par le délégataire, que la sous-délégation soit prévue dans le contrat ou pas (CE, 4 juin 1999, Sarl Maison Dulac). En effet, dans le cadre d'une délégation de service public, le délégant demeure l'autorité organisatrice du service et en contrôle la bonne exécution. Il ne dispose toutefois pas d'un pouvoir discrétionnaire. Il ne peut, en principe, opposer un refus que s'il est fondé sur des motifs liés à la personne du sous-traitant et notamment à son incapacité technique ou financière à assurer une partie du service public délégué (Conseil d'État section 24 juillet 1937, Sté Le Centre électrique).
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