Question de M. BOCKEL Jean-Marie (Haut-Rhin - SOC) publiée le 20/10/2005
M. Jean-Marie Bockel attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur ce qui lui apparaît être une rédaction insatisfaisante de l'article 49-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993. Cet article est ainsi rédigé : « Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis. » Sa rédaction conduit à soumettre tous les projets d'avenant entraînant une augmentation globale d'un marché de plus de 5 % à l'assemblée délibérante de la collectivité (après avis de la commission d'appel d'offres), quand bien même cette assemblée n'aurait pas eu à se prononcer sur la passation du marché initial, lorsque ce marché est à procédure adaptée et qu'il a été signé par le maire, en vertu de la délégation que ce dernier a reçu du conseil municipal en application de l'article L. 2122-22-4 du CGCT. Il lui demande s'il ne juge pas utile de procéder à une modification de l'article 49-1 précité, pour supprimer cette source d'incohérence et d'alourdissement des procédures et préserver ainsi le parallélisme des formalités applicables au marché initial et à ses avenants.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 09/02/2006
Il résulte de la lecture combinée des articles L. 2122-22-4 du code général des collectivités territoriales et 28 du code des marchés publics que le maire peut, par délégation du conseil municipal, être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés selon la procédure adaptée, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Toutefois, l'article 49-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques apporte une restriction à cette délégation de l'assemblée délibérante dans la mesure où il ne précise pas que l'obligation de transmission à la commission d'appel d'offres pour avis, et au conseil municipal pour délibération d'un projet d'avenant augmentant de plus de 5 % le montant initial d'un marché ne concerne que les marchés ayant été passés selon une procédure formalisée. Il s'ensuit que l'article 49-1 trouve à s'appliquer lorsque le projet d'avenant augmente de plus de 5 % le montant initial d'un marché formalisé ou encore passé selon la procédure adaptée. En adoptant cette disposition qui, étant d'origine législative, ne pourrait être modifiée que par une loi, il apparaît que l'objectif du législateur était de mettre en place une procédure d'alerte rappelant à la vigilance sur les conditions d'exécution du marché et le respect des principes généraux de la commande publique. Cette procédure d'alerte a un double objet : d'une part, elle permet d'assurer la transparence sur la passation des avenants au regard des commissions prévues pour les marchés et, d'autre part, elle constitue pour les collectivités territoriales une forte incitation à procéder à une meilleure analyse préalable des besoins avant la passation du marché. Cela étant, le Gouvernement est sensible aux difficultés d'application du dispositif actuel et n'exclut donc pas d'engager une réflexion sur l'évolution de ce dispositif en vue de le limiter aux marchés pour lesquels il n'y aurait pas eu de délégation de l'assemblée délibérante.
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