Étude de législation comparée n° 229 - novembre 2012
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NOTE DE SYNTHÈSE
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TABLEAU COMPARATIF 1 - MARIAGE
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TABLEAU COMPARATIF 2 - ALTERNATIVES LÉGALES
AU MARIAGE
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MONOGRAPHIES PAR PAYS
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ALLEMAGNE
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BELGIQUE
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CANADA (Québec)
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DANEMARK
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ESPAGNE
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ITALIE
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PAYS-BAS
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PORTUGAL
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ROYAUME-UNI (Angleterre)
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SUÈDE
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ANNEXE
Ce document a été réalisé à
la demande de
M. Jean-Pierre Sueur, sénateur,
Président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale
Il constitue un instrument de travail élaboré à la demande des sénateurs par la division de Législation comparée de la direction de l'Initiative parlementaire et des délégations. Il a un caractère informatif et ne contient aucune prise de position susceptible d'engager le Sénat.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
NOTE DE SYNTHÈSE
Le choix des dix États retenus pour cette étude a été guidé par le souci de considérer les principaux pays ayant légiféré sur le sujet au cours des dernières années. Neuf de ces pays sont situés en Europe (Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni [Angleterre] et Suède) et un en Amérique du Nord, le Canada (Québec).
Elle est relative :
- au mariage des personnes de même sexe ;
- et à l'alternative légale au mariage, équivalent du pacte civil de solidarité (PACS), quelle que soit sa dénomination dans chacun de ces États.
Elle examine les dispositions qui régissent :
- l'accueil d'un enfant : adoption, recours à la procréation médicalement assistée ou à la gestation pour autrui ;
- et l'exercice de l'autorité parentale.
Elle n'évoque ni le régime de l'adoption internationale ni les questions de droit international privé relatives à la situation, au regard de l'état civil, des enfants nés à la suite d'une procréation médicalement assistée ou d'une gestation pour autrui pratiquée à l'étranger.
En France, le mariage des personnes de même sexe n'est pas possible. L'article 144 du code civil disposant que « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus [...] », la chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » 1 ( * ) .
Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel français a, quant à lui, jugé :
- que la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage ;
- et que le droit de mener une vie familiale normale, qui résulte du préambule de la Constitution de 1946, n'implique pas celui de se marier pour les couples de même sexe 2 ( * ) .
En conséquence les personnes de même sexe peuvent :
- conclure un PACS dans les conditions prévues par le titre XIII du livre I er du code civil ;
- ou vivre en concubinage dans les conditions fixées par l'article 515-8 du même code.
En ce qui concerne l'accueil d'un enfant :
- les dispositions du code civil réservent l'adoption aux couples mariés, ce qui exclut ipso facto les couples de même sexe ;
- l'assistance médicale à la procréation est réservée au couple composé d'un homme et d'une femme ;
- la jurisprudence permet la délégation de l'autorité parentale au sein d'un couple de personnes de même sexe 3 ( * ) ;
- l'article 16-7 du même code prévoit enfin la nullité de toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui.
1. Reconnaissance juridique du couple formé de deux personnes de même sexe
Les pays où existe une impossibilité constitutionnelle à reconnaître le mariage des personnes de même sexe se distinguent de ceux dans lesquels le législateur ne se heurte pas à cet obstacle.
• Impossibilité constitutionnelle faisant obstacle au mariage de personnes de même sexe
La Cour constitutionnelle italienne a jugé que le mariage de deux personnes de même sexe était contraire à la constitution. La Cour de Karlsruhe a déclaré que le mariage était l'union de deux personnes de sexe différent.
Le Tribunal constitutionnel espagnol, quant à lui, a rejeté en novembre 2012 le recours formé contre la loi instituant le mariage des personnes de même sexe.
• Mariage ou partenariat des personnes de même sexe
La législation des dix États considérés se divise en deux catégories distinctes.
Dans les sept premiers ont été reconnus à la fois le mariage des personnes de même sexe et une alternative à celui-ci, quelle que soit son appellation (Belgique, Espagne [au niveau des autonomies], Pays-Bas, Portugal, Québec, Danemark et Suède, étant observé que dans ces deux derniers pays la loi sur le « partenariat enregistré » a été abrogée par la loi sur le mariage des personnes de même sexe, en conséquence ne subsistent plus que les partenariats conclus antérieurement). On notera que la conversion d'un partenariat en mariage est possible au Danemark et aux Pays-Bas.
Aucun de ces sept États, à savoir les Pays-Bas (2001), la Belgique (2003), l'Espagne et le Québec (2005), la Suède (2009), le Portugal (2010) et le Danemark (2012), n'est revenu sur cette modification depuis lors.
Dans les trois autres États ce type de mariage n'existe pas : soit parce que l'on reconnaît seulement une forme de « partenariat » réservé aux couples de même sexe (Allemagne et Angleterre), soit parce que n'existent ni mariage ni alternative au mariage (Italie où les tribunaux civils sont cependant fondés en vertu de la jurisprudence récente de la Cour de cassation à accorder un traitement homogène aux couples non mariés de même sexe et aux couples mariés de sexe différent).
2. Adoption
En matière d'adoption, on distingue, parmi les sept États étudiés qui reconnaissent la validité du mariage des personnes de même sexe :
- six pays qui ont ouvert l'adoption à tous les couples mariés (Belgique, Danemark, Espagne et Québec ainsi que, sous certaines conditions, Pays-Bas et Suède).
- et le Portugal qui refuse toute forme d'adoption aux conjoints de même sexe.
3. Présomption
ou acceptation de la filiation et reconnaissance
de l'enfant né
pendant le mariage
Sur les sept États qui ont autorisé le mariage des personnes de même sexe, deux reconnaissent - pour les seuls couples composés de deux femmes - le droit d'établir un lien de filiation avec l'enfant né pendant l'union, soit en acceptant la filiation (Espagne), soit en bénéficiant d'une présomption de parentalité (Québec).
Quant à l'Angleterre, qui n'a pas institué ce type de mariage, elle a également créé pour les « partenariats » de femmes une forme de présomption de parentalité.
4. Procréation médicalement assistée (PMA)
Parmi les sept États étudiés qui reconnaissent le mariage des personnes de même sexe, la PMA est :
- possible pour les femmes au Danemark, en Espagne, aux Pays-Bas, au Québec ainsi qu'en Belgique et en Suède où elle est réservée aux couples de femmes mariées ou partenaires ;
- interdite à ces couples au Portugal.
Elle est par ailleurs permise aux partenaires de même sexe (PMA assortie d'une gestation pour autrui pour les couples masculins) en Angleterre où leur mariage n'est pas autorisé.
5. Gestation pour autrui (GPA)
La gestation pour autrui, qu'il s'agisse ou non de couples de même sexe :
- est possible en Angleterre et aux Pays-Bas, lorsqu'elle est à titre gratuit, ainsi qu'en Belgique ;
- n'est interdite que si elle est pratiquée à titre onéreux en Angleterre et aux Pays-Bas, où elle est même sanctionnée pénalement ;
- est interdite au Danemark, en Espagne, au Portugal, au Québec et en Suède.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
TABLEAUX COMPARATIFS
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MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
TABLEAU COMPARATIF 1 - MARIAGE
|
Allemagne |
Belgique |
Canada (Québec) |
Danemark |
Espagne |
France |
|
|
Mariage |
non |
oui
|
oui
|
oui
|
oui
|
non |
|
Adoption : |
||||||
|
- conjointe |
-- |
oui |
oui |
oui |
oui |
-- |
|
- individuelle |
-- |
oui pour l'enfant biologique ou adoptif de l'époux(se) |
oui pour l'enfant biologique ou adoptif de l'époux(se) |
oui : - pour l'enfant biologique ou adoptif de l'époux(se) - dès naissance pour couples de femmes 4 ( * ) |
oui |
-- |
|
Présomption / acceptation
|
-- |
non |
femmes mariées
|
non |
oui
acceptation
|
-- |
|
Procréation médicalement assistée |
-- |
oui pour
|
oui 5 ( * ) |
oui
|
oui
|
-- |
|
Gestation pour autrui |
-- |
Pas de dispositions légales |
non |
non |
non |
non |
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
TABLEAU COMPARATIF 1 - MARIAGE (suite)
|
Italie |
Pays-Bas |
Portugal |
Royaume-Uni (Angleterre) |
Suède |
|
|
Mariage |
non |
oui
|
oui (2010) |
non |
oui
|
|
Adoption : |
|||||
|
- conjointe |
-- |
oui |
non |
-- |
oui |
|
- individuelle |
-- |
oui : - couples d'hommes : condition de délai - couples de femmes : dès la naissance |
non |
-- |
oui pour l'enfant du conjoint |
|
Présomption / acceptation
|
-- |
non |
non |
-- |
non |
|
Procréation médicalement assistée |
-- |
oui |
non |
-- |
oui
|
|
Gestation pour autrui |
-- |
sanctionnée pénalement si vénale |
non |
-- |
non |
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
TABLEAU COMPARATIF 2 - ALTERNATIVES LÉGALES AU MARIAGE
|
Allemagne |
Belgique |
Canada (Québec) |
Danemark |
Espagne |
France |
|
|
Type d'union |
partenariat de vie
|
cohabitation légale
|
union civile
|
partenariat enregistré
|
union de fait
|
pacte civil de solidarité
|
|
Possibilité de
conversion
du partenariat
|
-- |
non |
non |
oui |
non |
non |
|
Adoption : |
||||||
|
- conjointe |
non |
oui |
oui |
oui |
non |
-- |
|
- individuelle |
oui, pour enfant biologique du partenaire |
oui, pour l'enfant biologique ou adoptif du partenaire |
oui, pour l'enfant biologique ou adoptif du partenaire |
oui :
- dès naissance pour couples de femmes 9 ( * ) |
non |
-- |
|
Présomption / acceptation
|
non |
non |
femmes unies civilement lors de la PMA : présomption de parentalité 10 ( * ) |
non |
non |
non |
|
Procréation médicalement assistée |
non 11 ( * ) |
oui
|
oui |
oui
|
oui
|
non |
|
Gestation pour autrui |
non |
pas de dispositions légales |
non |
non |
non |
non |
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
TABLEAU COMPARATIF 2 - ALTERNATIVES LÉGALES AU MARIAGE (suite)
|
Italie |
Pays-Bas |
Portugal |
Royaume-Uni (Angleterre) |
Suède |
|
|
Type d'union |
-- |
partenariat enregistré (1998) |
union de fait (2001) |
partenariat civil
|
partenariat enregistré
|
|
Possibilité de
conversion
du partenariat
|
-- |
oui |
non |
-- |
non |
|
Adoption : |
|||||
|
- conjointe |
-- |
oui |
non |
oui |
oui |
|
- individuelle |
-- |
oui :
- partenariat hommes :
- partenariat femmes : dès la naissance |
non |
oui |
oui
|
|
Présomption / acceptation
|
-- |
non |
non |
femmes liées par partenariat civil lors de la PMA : une forme de présomption de parentalité |
non |
|
Procréation médicalement assistée |
non |
oui |
non |
oui |
oui
|
|
Gestation pour autrui |
non |
sanctionnée pénalement si vénale |
non |
oui tout couple de femmes ou d'hommes avec le matériel génétique d'au moins un des partenaires 14 ( * ) |
non |
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
MONOGRAPHIES PAR PAYS
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MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
ALLEMAGNE
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
Le mariage entre personnes de même sexe n'est pas autorisé.
Dans le cadre de contrôles de constitutionnalité où était invoqué l'article 6 de la loi fondamentale qui prévoit que le mariage et la famille sont placés sous la protection particulière de l'État, la Cour constitutionnelle a défini le mariage comme « une communauté de personnes de sexe différent » (Geschlechtsverschiedene Gemeinschaft , décision BVerfGe 10, 59 ) .
2. L'alternative légale au mariage
Le partenariat de vie (Lebenspartnerschaft) est la seule forme de vie commune prévue par la loi.
La loi du 16 février 2001 sur le partenariat de vie ne s'applique qu'aux personnes de même sexe. Elle ne prévoit pas d'assimilation générale de ce partenariat au mariage mais confère aux partenaires certains droits et les soumet à certaines obligations des époux.
Comme le mariage, le partenariat est conclu pour la durée de la vie.
Les partenaires peuvent choisir un nom de famille commun. Chacun d'eux entre dans la famille de l'autre et devient parent par alliance des membres de celle-ci.
Comme les époux, les partenaires ont un devoir d'assistance mutuelle qui persiste après la séparation.
Pendant la durée du partenariat, ils doivent contribuer équitablement aux charges du couple par leur travail et leur patrimoine.
Le partenariat entraîne, sauf convention contraire conclue par les intéressés, la création d'un régime patrimonial identique au régime matrimonial légal.
La loi organise la séparation de fait des partenaires et la dissolution du partenariat qui, comme le divorce, résulte d'une décision judiciaire.
En cas de succession légale, les partenaires héritent l'un de l'autre dans des conditions similaires à celles des époux.
En revanche, le partenariat n'a pas les mêmes conséquences que le mariage en matière de filiation et d'adoption (voir infra ).
Subsistent également des différences dans le domaine fiscal et en matière d'assurances sociales. La ministre de la Justice a annoncé la volonté du Gouvernement d'y remédier.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
Le mariage n'est pas autorisé entre personnes de même sexe (voir supra ).
2. L'alternative légale au mariage
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
Le partenariat n'ouvre pas droit à l'adoption conjointe qui est réservée par le code civil aux couples mariés de sexe différent. Deux partenaires de même sexe ne peuvent pas adopter ensemble un enfant.
Adoption de l'enfant du partenaire
La loi du 16 janvier 2001 a été modifiée pour permettre, à compter du 1 er janvier 2005, à un membre du partenariat d'adopter l'enfant biologique de son partenaire.
Une réflexion est en cours sur la possibilité pour un partenaire d'adopter l'enfant adoptif de l'autre, ce qui est à ce jour interdit.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Aucune disposition législative n'a été adoptée sur ce point en faveur des couples de même sexe.
La directive en matière de procréation médicalement assistée de l'ordre fédéral des médecins, publiée en février 2006, réserve cette technique aux couples mariés. Elle ne peut bénéficier à une femme célibataire que si celle-ci est engagée dans une relation durable avec un homme non marié qui s'engage à reconnaître sa paternité à l'égard de l'enfant à naître.
Cette directive sert de modèle aux recommandations que l'ordre des médecins de chaque Land peut adopter et que les médecins confrontés à des problèmes médicaux soulevant des questions éthiques doivent prendre en considération conformément à la réglementation professionnelle.
Toutefois, l'ordre des médecins de Hambourg et celui de Berlin laissent leurs membres pratiquer des actes de procréation médicalement assistée en faveur d'un couple de femmes liées par un partenariat.
L'ordre des médecins de Hambourg a adopté des dispositions prévoyant que les couples non mariés engagés dans un partenariat stable peuvent également recourir à cette méthode après délibération d'une commission ad hoc de l'ordre.
L'ordre des médecins de Berlin n'a pas adopté de recommandation en matière de procréation médicalement assistée, laissant à chaque médecin sa libre appréciation.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est ouverte ni aux couples hétérosexuels, ni aux couples homosexuels.
Il est interdit au corps médical d'effectuer des actes en faveur d'une gestation pour autrui sous peine de sanctions pénales. La loi du 13 décembre 1990 sur la protection des embryons punit d'une amende ou d'une peine d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à trois ans quiconque pratique une insémination artificielle ou un transfert d'embryon sur une femme (mère de substitution, Ersatzmutter ) qui est prête à laisser durablement, après la naissance, son enfant à un tiers.
b) Autorité parentale
Lorsqu'un partenaire adopte l'enfant biologique de l'autre, les deux partenaires exercent conjointement l'autorité parentale sur celui-ci.
Dans les autres cas, la loi du 16 janvier 2001 donne au partenaire du parent d'un enfant biologique une autorité parentale réduite sur celui-ci à condition que le parent en question soit le seul titulaire de l'autorité parentale.
Le partenaire exerce un droit de codécision, avec l'accord du parent détenteur de l'autorité parentale, pour les questions relatives à la vie quotidienne de l'enfant. Ce droit disparaît si les partenaires vivent durablement de manière séparée.
En cas d'extrême urgence, le partenaire a également le droit d'accomplir tous les actes juridiques nécessaires au bien de l'enfant mais doit en référer au plus vite au parent détenteur de l'autorité parentale.
Le tribunal aux affaires familiales peut augmenter ou réduire le contenu de cette forme d'autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITE
BELGIQUE
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
La loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du code civil autorise le mariage entre personnes du même sexe à compter du 1 er juin 2003.
2. L'alternative légale au mariage
La loi du 23 novembre 1998 instaurant la « cohabitation légale », entrée en vigueur le 1 er janvier 2000, offre un cadre juridique minimal à la vie commune de deux personnes de même sexe ou non, quel que soit leur lien de parenté, sous réserve qu'elles fassent une déclaration de cohabitation légale devant l'officier de l'état civil du domicile commun.
La cohabitation légale oblige chacun des cohabitants à contribuer aux charges de la vie commune, à participer aux dettes contractées tant au titre de celle-ci que pour les enfants élevés ensemble. Toutes les décisions relatives au logement commun doivent être prises ensemble comme dans le mariage.
La loi du 28 mars 2007 15 ( * ) prévoit que le cohabitant légal a un droit d'usufruit sur le logement commun et les meubles qui le garnissent au moment de l'ouverture de la succession sauf testament contraire du prédécédé.
Selon la loi de 1998, « les cohabitants règlent les modalités de leur cohabitation légale par convention (devant notaire) comme ils le jugent à propos » dans le respect de la légalité.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
La loi du 18 mai 2006 modifiant certaines dispositions du code civil en vue de permettre l'adoption par des personnes de même sexe, entrée en vigueur le 30 juin 2006, permet à deux personnes mariées de même sexe d'adopter conjointement un enfant.
Adoption de l'enfant du conjoint
Depuis 2006 également, le code civil autorise une personne à adopter l'enfant biologique ou l'enfant adoptif de son conjoint de même sexe.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée (PMA) et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes prévoit que « les centres de fécondation font preuve de la plus grande transparence quant à leurs options en ce qui concerne l'accessibilité du traitement ; ils ont la liberté d'invoquer la clause de conscience à l'égard des demandes qui leur sont adressées ».
Les femmes célibataires et les couples homosexuels féminins ont donc accès à la procréation médicalement assistée sous réserve que le centre de fécondation consulté donne suite à leur demande, ce qu'il n'est pas légalement tenu de faire.
La loi dispose que « préalablement à toute démarche médicale [...], le ou les auteurs du projet parental et le centre de fécondation consulté établissent une convention. [...] Lorsqu'il s'agit d'un couple, la convention est signée par les deux auteurs du projet parental ».
L'auteur du projet parental est défini comme « toute personne ayant pris la décision de devenir parent par le biais d'une procréation médicalement assistée, qu'elle soit effectuée ou non au départ de ses propres gamètes ou embryons ».
• Gestation pour autrui (GPA)
La gestation pour autrui ne fait l'objet d'aucune disposition légale ou réglementaire, et donc d'aucune interdiction expresse.
b) Autorité parentale
Depuis le 1 er septembre 2005, date d'entrée en vigueur de la loi du 24 avril 2003 réformant l'adoption, le code civil prévoit que l'autorité parentale 16 ( * ) est exercée conjointement par les deux époux en cas d'adoption conjointe ou lorsque l'adopté est l'enfant biologique ou l'enfant adoptif du conjoint de l'adoptant.
2. L'alternative légale au mariage
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
La loi du 18 mai 2006 précitée permet à deux personnes de même sexe vivant en cohabitation légale d'adopter conjointement un enfant.
Adoption de l'enfant du cohabitant
Depuis 2006 également, le code civil autorise une personne à adopter l'enfant biologique ou l'enfant adoptif de son cohabitant de même sexe.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Les femmes célibataires et les couples homosexuels féminins ont accès à la procréation médicalement assistée (PMA) sous réserve que le centre de fécondation consulté donne suite à leur demande, ce qu'il n'est pas légalement tenu de faire (voir supra ).
• Gestation pour autrui (GPA)
La gestation pour autrui ne fait l'objet d'aucune disposition légale ou réglementaire, et donc d'aucune interdiction expresse.
b) Autorité parentale
Depuis le 1 er septembre 2005, date d'entrée en vigueur de la loi du 24 avril 2003 réformant l'adoption, le code civil prévoit que l'autorité parentale est exercée conjointement 17 ( * ) par les deux cohabitants en cas d'adoption conjointe ou lorsque l'adopté est l'enfant biologique ou l'enfant adoptif du cohabitant de l'adoptant.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
CANADA (Québec)
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
Le mariage entre deux personnes de même sexe est autorisé au Québec comme dans le reste du Canada par la loi canadienne sur le mariage civil promulguée le 20 juillet 2005.
2. L'alternative légale au mariage
La loi québécoise instituant l'union civile et établissant de nouvelles règles de filiation promulguée le 7 juin 2002 détermine le cadre juridique de la vie commune de deux personnes, qu'elles soient ou non de même sexe.
Comme dans le mariage, les partenaires ont une obligation mutuelle de respect, de fidélité, de secours et d'assistance. Les droits et les obligations sont très proches, notamment s'agissant de la contribution aux charges du ménage, de l'obligation alimentaire, du régime patrimonial (puisque les partenaires peuvent choisir un des trois régimes matrimoniaux légaux ou un régime conventionnel), du logement familial, de la direction de la famille, de l'autorité parentale, ainsi qu'en matière successorale.
La fin de l'union civile résulte d'une décision judiciaire si le couple a des enfants communs. En l'absence de ceux-ci, une déclaration commune devant un notaire peut suffire si les partenaires y règlent toutes les conséquences patrimoniales de leur séparation par acte notarié.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
Les époux de même sexe peuvent adopter conjointement un enfant au Québec.
Adoption de l'enfant du conjoint
Dans les couples mariés de même sexe, l'un des époux peut adopter l'enfant biologique ou adoptif de l'autre.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Le code civil du Québec modifié par la loi de 2002 précitée ne vise pas seulement la procréation médicalement assistée, mais d'une manière plus générale la procréation assistée qui comprend le cas où « l'apport génétique se fait par relation sexuelle » 18 ( * ) . Il en donne la définition suivante :
« Le projet parental avec assistance à la procréation existe dès lors qu'une personne seule ou des conjoints ont décidé, afin d'avoir un enfant, de recourir aux forces génétiques d'une personne qui n'est pas partie au projet parental. »
La procréation assistée est donc accessible aux célibataires ainsi qu'aux couples mariés, de même sexe ou non.
Le code dispose que « la filiation de l'enfant né d'une procréation assistée s'établit comme une filiation par le sang, par l'acte de naissance » et qu'« à défaut de ce titre, la possession constante d'état suffit ; celle-ci s'établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation entre l'enfant, la femme qui lui a donné naissance et, le cas échéant, la personne qui a formé, avec cette femme, le projet parental commun ».
Il instaure également une présomption simple de parentalité en faveur des couples de femmes mariées selon laquelle « l'enfant, issu par procréation assistée d'un projet parental entre époux [...] qui est né pendant leur union ou dans les trois cents jours après sa dissolution ou son annulation est présumé avoir pour autre parent le conjoint de la femme qui lui a donné naissance ». Dans ce cas, l'une a le droit de déclarer à l'état civil la filiation à l'égard de l'autre en vue de l'établissement de l'acte de naissance. Elles sont désignées comme les mères de l'enfant.
• Gestation pour autrui (GPA)
Le contrat de gestation pour autrui est illégal au Québec.
Selon le code civil québécois, « toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue ».
b) Autorité parentale
Les parents de même sexe mariés exercent ensemble l'autorité parentale sur leurs enfants.
Pour l'enfant né d'un projet parental avec procréation assistée, le code civil québécois prévoit que « lorsque les parents sont tous deux de sexe féminin, les droits et obligations que la loi attribue au père, là où ils se distinguent de ceux de la mère, sont attribués à celle des deux mères qui n'a pas donné naissance à l'enfant ».
Pour l'enfant adopté, « lorsque les parents de l'adopté sont de même sexe, celui qui a un lien biologique avec l'enfant a, dans le cas où la loi attribue à chaque parent des droits et obligations distincts, ceux du père, s'il s'agit d'un couple masculin, et ceux de la mère, s'il s'agit d'un couple féminin. L'adoptant a alors les droits et obligations que la loi attribue à l'autre parent ». Dans les autres cas, le jugement d'adoption détermine les droits et obligations de chacun.
A ce jour, la situation de l'époux du parent d'un enfant ne fait pas l'objet de dispositions légales. Dans un projet de loi n° 81 modifiant le code civil et d'autres dispositions législatives en matière d'adoption et d'autorité parentale déposé en juin 2012 devant le parlement du Québec, le gouvernement québécois propose que « le père ou la mère qui exerce seul de fait ou de droit l'autorité parentale puisse, avec l'autorisation du tribunal, partager cet exercice avec son conjoint qui cohabite avec l'enfant depuis au moins un an ». Ce partage ne serait possible que dans l'intérêt de l'enfant, avec le consentement de l'autre parent et celui de l'enfant âgé de 10 ans et plus.
2. L'alternative légale au mariage
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
Les personnes de même sexe ayant conclu une « union civile » peuvent adopter conjointement un enfant au Québec.
Adoption de l'enfant du partenaire d'union civile
Les personnes de même sexe ayant conclu une « union civile » peuvent adopter l'enfant biologique ou adoptif de leur partenaire.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Voir supra les dispositions communes applicables aux célibataires et aux couples de même sexe ou non.
Selon le code civil du Québec, « la filiation de l'enfant né d'une procréation assistée s'établit comme une filiation par le sang, par l'acte de naissance ».
Ce texte instaure une présomption simple de parentalité en faveur des couples de femmes unies civilement puisque « l'enfant, issu par procréation assistée d'un projet parental entre [...] conjoints unis civilement qui est né pendant leur union ou dans les trois cents jours après sa dissolution ou son annulation est présumé avoir pour autre parent le conjoint de la femme qui lui a donné naissance ». Dans ce cas, l'une a le droit de déclarer, à l'état civil, la filiation à l'égard de l'autre en vue de l'établissement de l'acte de naissance.
• Gestation pour autrui (GPA)
Le contrat de gestation pour autrui est illégal au Québec.
b) Autorité parentale
Les parents de même sexe ayant conclu une « union civile » exercent ensemble l'autorité parentale. Les remarques exposées supra concernant les cas où l'enfant né par procréation assistée pendant le mariage est adopté ou vit avec le partenaire d'un de ses parents valent également pour l'union civile.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
DANEMARK
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
La loi du 12 juin 2012 modifiant la loi sur la conclusion du mariage et sa fin, la loi sur les effets juridiques du mariage et la loi sur l'administration de la justice et abrogeant la loi sur le partenariat enregistré a inséré dans la loi sur la conclusion et la dissolution du mariage un article 1 selon lequel celle-ci « s'applique au mariage entre deux personnes de sexe différent et entre deux personnes de même sexe ».
Le mariage entre deux personnes du même sexe est possible depuis le 15 juin 2012.
La loi du 5 janvier 1995 sur les effets juridiques du mariage s'applique également au mariage entre deux personnes de même sexe sous les deux réserves suivantes introduites par la loi du 12 juin 2012 :
- les dispositions de la législation danoise qui contiennent des règles spécifiques relatives à l'un des époux en fonction du sexe de celui-ci ne s'appliquent pas au mariage entre deux personnes de même sexe ;
- et les dispositions de traités internationaux ne s'appliquent pas au mariage entre deux personnes de même sexe, sauf si les États signataires du traité se sont entendus sur ce point.
2. L'alternative légale au mariage
A compter du 15 juin 2012, la loi précitée a abrogé la loi 19 ( * ) du 10 octobre 2005 sur le partenariat enregistré qui était la seule forme de vie commune prévue par le législateur. Les partenariats enregistrés avant cette date subsistent et continuent d'être régis par la loi de 2005.
Ils peuvent également être convertis en mariage, si les partenaires le souhaitent, par le chef de l'administration communale, auquel la loi n° 38 du 15 janvier 2007 sur la conclusion du mariage et sa fin confie la responsabilité de vérifier que les conditions légales du mariage sont réunies. Les partenaires remplissent un formulaire qu'ils adressent à la commune qui a enregistré leur partenariat.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
Depuis le 15 juin 2012, les couples mariés de même sexe ont les mêmes droits que les couples mariés de sexe différent.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
Comme les époux de sexe différent, les couples mariés de même sexe peuvent adopter conjointement un enfant depuis le 15 juin 2012.
Adoption de l'enfant du conjoint
Comme dans les couples mariés de sexe différent, l'un des membres d'un couple marié de même sexe peut adopter l'enfant biologique ou adoptif de l'autre par la voie de l'adoption dite adoption des beaux-enfants (Stedbarnsadoption) .
L'adoption est même possible dès la naissance dans les couples de femmes recourant à la PMA (voir infra ).
• Procréation médicalement assistée (PMA)
L'accès à la procréation médicalement assistée est ouvert aux femmes célibataires et aux femmes vivant en couple marié de même sexe.
L'instruction du 4 juillet 2012 relative à l'adoption prévoit que les règles applicables aux partenariats enregistrés avant le 15 juin 2012 s'appliquent de manière analogue aux mariages entre deux personnes du même sexe (voir infra ).
Un membre d'un couple marié peut adopter l'enfant du conjoint à partir du jour de la naissance avec l'accord de celui-ci, si l'enfant a été conçu à la suite d'une insémination artificielle avec donneur anonyme et si le couple vivait ensemble avant la fécondation.
Cette disposition s'applique aux couples de femmes mariés.
Une demande d'« adoption des beaux-enfants » (Stedbarnsadoption) doit être adressée à l'administration aux affaires familiales après la 22 ème semaine de grossesse et avant les trois mois de l'enfant.
• Gestation pour autrui (GPA)
La loi du 7 juin 2001 sur l'enfant dispose que les conventions de gestation pour autrui sont nulles. Une femme ne peut pas conclure de contrat selon lequel elle porterait un enfant et le remettrait à un tiers après la naissance.
En outre, la loi du 4 septembre 2006 sur la procréation artificielle en relation avec le traitement médical, le diagnostic et la recherche interdit aux professionnels de santé de pratiquer une procréation médicalement assistée en faveur d'une femme qui aurait préalablement conclu un contrat de gestation pour autrui.
b) Autorité parentale
Depuis le 15 juin 2012, les personnes mariées de même sexe ont la même autorité parentale sur l'enfant adopté ensemble ou sur l'enfant du conjoint qu'ils ont adopté, y compris en cas de procréation médicalement assistée, que les époux de sexe différent placés dans la même situation.
2. L'alternative légale au mariage
Les dispositions relatives au partenariat ne s'appliquent désormais qu'aux partenariats enregistrés avant le 15 juin 2012 et non transformés en mariage.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Avant même le vote de la loi sur le mariage des personnes de même sexe, dès le 1 er juillet 2010, le partenariat produisait les mêmes effets que le mariage (hétérosexuel) dans le domaine de l'adoption et de l'autorité parentale sous les deux réserves identiques à celles mentionnées supra .
Adoption conjointe
Les partenaires peuvent adopter conjointement au Danemark depuis le 1 er juillet 2010 sauf dans le cas où l'enfant a fait l'objet d'une adoption internationale.
Adoption de l'enfant du partenaire
Les partenaires de même sexe bénéficient de cette possibilité depuis le 1 er juillet 2010.
Un membre d'un partenariat peut adopter l'enfant biologique ou adoptif de l'autre par la voie de l'« adoption des beaux-enfants » (voir supra ).
L'adoption est aussi possible dès la naissance dans les couples de femmes recourant à la PMA (voir infra ).
• Procréation médicalement assistée (PMA)
L'accès à la procréation médicalement assistée est ouvert aux femmes célibataires et aux femmes vivant en partenariat.
La loi du 12 juin 2009 modifiant la loi sur l'adoption permet, depuis le 1 er juillet 2009, à un partenaire d'adopter l'enfant de l'autre à partir du jour de la naissance avec l'accord de celui-ci, si l'enfant a été conçu à la suite d'une insémination artificielle avec donneur anonyme et si les partenaires vivaient ensemble avant la fécondation. Une demande d'« adoption des beaux-enfants » doit être adressée à l'administration aux affaires familiales après la 22 ème semaine de grossesse et jusqu'aux trois mois de l'enfant. En pratique, cette disposition profite à des femmes vivant en partenariat.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle est interdite (voir s upra ).
b) Autorité parentale
Depuis le 1 er juillet 2010, les partenaires de même sexe ont la même autorité parentale sur l'enfant adopté ensemble ou sur l'enfant du conjoint qu'ils ont adopté, y compris en cas de procréation médicalement assistée, que les époux de sexe différent placés dans la même situation.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITE
ESPAGNE
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
Le mariage des personnes de même sexe a été autorisé par la loi n° 13 du 1 er juillet 2005 qui modifie le code civil espagnol dont l'article 44 dispose désormais que « le mariage est soumis aux mêmes conditions et a les mêmes effets quand chacun des deux contractants est de même sexe ou de sexe différent ».
Le Tribunal constitutionnel espagnol a rejeté le 6 novembre 2012 le recours formé contre la loi précitée.
2. L'alternative légale au mariage
• Partenariat enregistré
La constitution espagnole réserve à l'État la compétence en matière de détermination du régime du mariage.
Les communautés autonomes ont, les premières, modifié leur droit civil afin d'autoriser l'ouverture de registres destinés à l'enregistrement des unions non maritales, équivalentes aux « partenariats enregistrés », qu'elles soient qualifiées d'unions de fait (uniones de hecho) ou de couples stables (parejas estables) . La plus ancienne législation en la matière est celle de Catalogne (1998) et la plus récente celle de Murcie (2010). Ces lois se caractérisent par des contenus variés.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
a) Accueil d'un enfant
• Acceptation de la filiation
Une disposition additionnelle de la loi n° 3 du 15 mars 2007 sur la rectification de l'enregistrement de la mention relative au sexe de la personne permet à l'épouse d'une femme de faire savoir à l'officier d'état civil du lieu du domicile conjugal qu'elle accepte la filiation d'un enfant né de sa conjointe.
• Adoption
Adoption conjointe
La loi n° 13 du 1 er juillet 2005 a ouvert l'adoption conjointe aux couples de même sexe.
Adoption de l'enfant du conjoint
Cette loi permet l'adoption des enfants du conjoint.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
La loi n° 14 du 26 mai 2006 modifiant la loi n° 35 du 22 novembre 1988 sur les techniques de reproduction assistée dispose que toute femme peut accéder à celles-ci « indépendamment de son état civil et de son orientation sexuelle ».
Selon l'article 235-8 du code civil espagnol, les enfants nés à la suite de la PMA pratiquée avec le consentement exprès du conjoint (sans référence à son sexe) sont les enfants de celui-ci.
• Gestation pour autrui (GPA)
La gestation pour autrui est explicitement interdite par la loi n° 14 du 23 mai 2006 qui dispose que sont nulles toutes les conventions qui y ont trait.
b) Autorité parentale
La loi ne prévoit pas de régime spécifique pour les couples composés de personnes de même sexe. Le code civil vise « les parents » sans distinction de sexe.
2. L'alternative légale au mariage
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
L'adoption n'est pas possible dans ce cas car le code civil espagnol réserve l'adoption conjointe aux couples mariés puisque nul ne peut être adopté par plus d'une personne, hormis des époux(ses). 20 ( * )
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Elle est possible pour toute femme (voir supra ).
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle est explicitement interdite par la loi (voir supra ).
b) Autorité parentale
La loi ne prévoit pas de régime spécifique pour les membres des « partenariats enregistrés » composés de personnes de même sexe reconnus par les lois des autonomies.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
ITALIE
La législation italienne ne permet pas le mariage des personnes de même sexe et ne connaît pas de régime équivalent au « partenariat enregistré ».
La procréation médicalement assistée (PMA) est explicitement réservée par la loi n° 40 du 19 février 2004 aux couples mariés de personnes de sexe différent souffrant de stérilité ou d'infertilité. La PMA hétérologue (par don de gamètes) est interdite.
La loi n° 184 du 4 mai 1983 sur le droit du mineur à une famille réserve l'adoption aux couples mariés depuis au moins trois ans.
Deux décisions juridictionnelles récentes ont cependant modifié la situation juridique des unions de personnes de même sexe.
Tout en jugeant que la constitution italienne ne reconnaît pas à deux personnes de même sexe le droit de se marier, la Cour constitutionnelle italienne, par sa décision n° 138-2010, s'est fondée sur l'article 2 de ce texte qui dispose que la République italienne reconnaît et garantit les droits inviolables de l'Homme, soit seul soit dans les formations sociales où il développe sa personnalité, pour juger que le terme de « formation sociale » doit « s'entendre comme toute forme de communauté, simple ou complexe, propre à permettre et favoriser le libre développement de la personne [...] », au nombre desquelles figure « l'union homosexuelle entendue comme la vie commune stable de deux personnes de même sexe, auxquelles revient le droit fondamental de vivre librement en couple en en obtenant, dans les délais, selon les modalités et dans les limites déterminés par la loi, la reconnaissance juridique ainsi que les droits et devoirs y afférents ».
La Cour a ajouté que « l'on doit exclure, cependant, que l'aspiration à cette reconnaissance - qui suppose nécessairement une législation de portée générale destinée à déterminer le droits et les devoirs des composants du couple - puisse être réalisée seulement au moyen d'une mise sur le même plan des unions homosexuelles et du mariage. L'examen, même non exhaustif, des législations des pays qui ont jusqu'à présent reconnu ces unions, suffit pour constater la diversité des choix effectués ». La Cour en a conclu qu'« il revient au Parlement, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, de déterminer les formes de garantie et de reconnaissance de ces unions [...] ».
La première section civile de la Cour de cassation italienne a, dans sa décision 4184-2012, quant à elle jugé le 15 mars 2012 que « les membres d'un couple homosexuel vivant ensemble dans une relation de fait stable, [...] peuvent - sans préjudice de l'intervention du législateur en la matière - en tant que titulaires du droit à la "vie familiale" et dans l'exercice du droit inviolable de vivre librement en couple ainsi que du droit à la protection juridictionnelle de situations spécifiques, en particulier à la protection d'autres droits fondamentaux, saisir les juges de droit commun pour faire valoir, en présence de "situations spécifiques", le droit à un traitement homogène par rapport à celui assuré par la loi au couple marié [...] ».
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITE
PAYS-BAS
Les Pays-Bas ont successivement reconnu aux couples de personnes de même sexe en :
- 1998, la faculté de conclure un « partenariat enregistré » (geregistreerde partnerschap) et la possibilité pour le conjoint d'un parent qui a un enfant de demander l'équivalent de l'autorité parentale ;
- 2001, le droit de se marier et la faculté d'adopter ;
- 2002, la reconnaissance de l'équivalent de l'autorité parentale, de plein droit, sur l'enfant né au cours d'une union ;
- et, en 2008, le droit d'adopter pour les couples composés de deux femmes.
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
Les Pays-Bas sont le premier État à avoir reconnu, à compter du 1 er avril 2001, le mariage des personnes de même sexe. L'article 30 du code civil y dispose qu'un mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe.
Les règles relatives aux conditions et aux obligations réciproques des conjoints ainsi qu'à la dissolution du mariage sont les mêmes pour tous les couples quelle que soit leur composition.
En revanche, le mariage de deux personnes du même sexe ne produit pas les mêmes effets juridiques à l'égard des enfants que le mariage de deux personnes de sexe différent (voir infra ).
Le divorce requiert dans tous les cas l'intervention d'un juge.
2. Les alternatives légales au mariage
• Partenariat enregistré
La loi a institué, en 1998, le « partenariat enregistré » susceptible d'être conclu par deux personnes, qu'elles soient de même sexe ou de sexe différent.
Déterminés par la loi, les effets du « partenariat enregistré » sont analogues à ceux du mariage, hormis en ce qui concerne la filiation puisque l'enfant d'un des deux partenaires n'entretient pas de relation de descendance avec l'autre partenaire. Pour le reste, le « partenariat enregistré » entre deux personnes de même sexe produit les mêmes effets que le mariage en créant une communauté de biens, des droits successoraux et fiscaux...
Le partenariat peut être converti en mariage moyennant une déclaration des deux partenaires effectuée devant le fonctionnaire de l'état civil. Depuis 2009, le mariage ne peut plus, en revanche, être transformé en partenariat enregistré dans les mêmes conditions.
Le partenariat résulte d'une déclaration effectuée librement devant un officier d'état civil.
Lorsque les deux parties sont d'accord et qu'elles n'ont pas d'enfants de moins de 18 ans, la dissolution du partenariat ne nécessite pas l'intervention d'un juge. Elle résulte d'une convention signée devant un notaire ou un avocat pour en régler les conséquences (sort du logement commun, partage de la communauté, droits à pension), convention qui est enregistrée à l'état civil.
• Contrat de vie commune
Deux ou plusieurs personnes peuvent aussi déterminer par un « contrat de vie commune », les droits et obligations qu'elles se reconnaissent.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
Le mariage de deux personnes de même sexe ne produit pas les mêmes effets à l'égard des enfants que celui de deux personnes de sexe différent.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Règles communes à tous les types de couples mariés composés de personnes de même sexe
Adoption conjointe
Les deux parents de même sexe peuvent adopter un enfant aux Pays-Bas sous réserve d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an.
Adoption individuelle de l'enfant du conjoint
Le conjoint du parent d'un enfant peut adopter cet enfant dont le domicile est aux Pays-Bas, sous réserve d'avoir au moins trois ans de vie commune avec le parent, d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an. Dans ce cas, le lien parental subsiste avec le parent.
Régime spécifique aux couples composés de deux femmes
Adoption individuelle par la compagne de la mère (duomoeder)
La femme qui accouche d'un enfant né au sein d'un couple marié composé de deux femmes est sa mère. Son épouse (duomoeder) peut adopter l'enfant afin de devenir aussi sa mère au sens légal. Dans ce cas, les délais de droit commun prévus supra pour l'adoption par le conjoint (couple constitué depuis au moins trois ans qui prend soin de l'enfant et l'élève depuis au moins un an) ne s'appliquent pas. La demande peut être formulée avant la naissance de l'enfant et au plus tard six mois après celle-ci. L'adoption prend effet à la naissance dans le premier cas et à la date du dépôt de la demande dans le second.
Si une femme qui appartient à un couple de même sexe recourt à la procréation médicalement assistée, sa conjointe obtient automatiquement du juge l'adoption de l'enfant, à moins qu'elle n'apparaisse pas réalisée dans l'intérêt de ce dernier.
Mesures en cours d'examen par le Parlement néerlandais
Le projet de loi déposé en octobre 2011 tend à :
- permettre au donneur de sperme 21 ( * ) qui entretient une relation étroite avec l'enfant de demander au juge la reconnaissance de l'enfant ;
- reconnaître à l'épouse 22 ( * ) d'une femme qui met au monde un enfant pendant leur union le statut de parent de plein droit si cet enfant est issu d'une fécondation artificielle par un donneur qui ne jouera pas de rôle dans son éducation.
La procédure serait considérablement plus légère que celle de l'adoption : elle ne nécessiterait pas l'intervention d'un juge mais seulement l'établissement d'un acte de reconnaissance par un fonctionnaire de l'état civil ou par un notaire. Elle aurait pour corollaire que la même épouse pourrait se voir imposer par le juge de devenir l'un des parents de l'enfant et d'assumer les responsabilités qui sont liées à ce statut (obligation alimentaire...).
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Elle est autorisée sans discriminations liée au sexe des parents.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est pas interdite lorsqu'elle ne donne pas lieu à contrepartie financière, les articles 151 b et c du code pénal réprimant toute forme « commerciale » de maternité pour autrui.
b) Autorité parentale
Le droit néerlandais distingue l'autorité parentale (ouderlijke gezag) , exercée par les parents, l'autorité conjointe (gesamenlijke gezag) exercée par un non-parent qui vit avec le parent et la tutelle (voogdij) .
En ce qui concerne les couples mariés dont au moins un des membres est le parent de l'enfant, l'autorité conjointe, qui confère à son titulaire les mêmes droits et devoirs qu'au parent, est exercée :
- de plein droit sur les enfants nés après le mariage sous réserve qu'il n'existe pas d'autre parent (par exemple dans le cas d'une naissance consécutive à une insémination artificielle avec donneur anonyme) ;
- sous réserve d'une décision juridictionnelle rendue à la demande des époux, lorsqu'existe un second parent de l'enfant qui n'est pas membre du couple en question [par exemple s'il y a un donneur qui, dans le cadre d'une fécondation in vitro (FIV), a reconnu l'enfant] et si les deux conjoints ont élevé ensemble pendant au moins un an l'enfant que l'un d'entre eux, qui en est le parent, a élevé seul pendant au moins trois ans.
Dans le cas où l'un des époux obtient l'autorité conjointe il ne devient pas, ipso facto , le parent de l'enfant auquel elle s'applique. Le statut de parent n'est obtenu que par l'adoption et sous les conditions prévues pour celle-ci.
Enfin, deux non-parents ne peuvent exercer que la tutelle commune (gezamenlijke voogdij) de l'enfant . L'obtention de cette tutelle par un couple de deux hommes sur un enfant conçu par PMA ou GPA peut être le préalable à l'adoption de celui-ci 23 ( * ) .
2. L'alternative légale au mariage
Le « partenariat enregistré » de deux personnes de même sexe ne produit pas les mêmes effets à l'égard des enfants que celui contracté entre deux personnes, de sexe différent.
Les relations juridiques des enfants et des partenaires de même sexe sont identiques à celles qui existeraient si ces deux personnes étaient mariées 24 ( * ) . La loi n'opère pas de distinction en fonction du type d'union.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Règles communes à tous les types de partenaires de même sexe
Adoption conjointe
Les deux parents de même sexe peuvent adopter conjointement un enfant aux Pays-Bas sous réserve d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an.
Adoption de l'enfant du partenaire
Le partenaire du parent d'un enfant domicilié aux Pays-Bas peut adopter celui-ci, sous réserve d'avoir au moins trois ans de vie commune avec ce partenaire, d'avoir pris soin de l'enfant et de l'avoir élevé pendant au moins un an. Dans ce cas, le lien parental subsiste avec le parent.
Régime spécifique aux couples composés de deux femmes
Les dispositions applicables en cas de mariage (v. supra ) s'appliquent également au « partenariat enregistré » pour l'adoption individuelle par la compagne de la mère (duomoeder) .
• Procréation médicalement assistée (PMA)
Elle est autorisée sans discrimination en fonction du sexe.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est pas interdite lorsqu'elle ne donne pas lieu à contrepartie financière, les articles 151 b et c du code pénal réprimant toute forme « commerciale » de maternité pour autrui.
b) Autorité parentale
En matière d'autorité parentale exercée par les deux parents, d'autorité conjointe exercée par le partenaire du parent et enfin de tutelle, le régime applicable aux partenaires enregistrés est identique à celui des époux.
Dans les « partenariats enregistrés » dont au moins un des membres est le parent de l'enfant, l'autorité conjointe, qui confère à son titulaire les mêmes droits et devoirs qu'au parent, est exercée comme dans le cas du mariage évoqué supra :
- de plein droit sur les enfants nés après la signature d'un partenariat sous réserve qu'il n'existe pas d'autre parent (cas d'une naissance consécutive à une insémination artificielle avec donneur anonyme) ;
- sous réserve d'une décision juridictionnelle rendue à la demande des partenaires lorsqu'existe un second parent de l'enfant qui n'est pas membre de l'union en question (cas de FIV où le donneur a reconnu l'enfant) et si les deux partenaires ont élevé ensemble pendant au moins un an l'enfant que l'un d'entre eux, qui en est le parent, a élevé seul pendant au moins trois ans.
Dans le cas où l'un des partenaires obtient l'autorité conjointe, il ne devient pas, ipso facto , le parent de l'enfant auquel elle s'applique. Le statut de parent n'est obtenu que par l'adoption et sous les conditions prévues pour celle-ci. Sur ce point le régime applicable au partenariat est identique à celui du mariage.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITE
PORTUGAL
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
La loi n° 9 du 31 mai 2010 autorisant le mariage civil entre deux personnes du même sexe a modifié le code civil portugais dont l'article 1577 dispose désormais que « le mariage est le contrat conclu entre deux personnes qui aspirent à constituer une famille au moyen d'une vie commune [...] ».
2. L'alternative légale au mariage
• Union de fait
La loi n° 7 du 11 mai 2001 portant mesures de protection des unions de fait (uniões de facto) règle, indépendamment de leur sexe, la situation des personnes qui vivent dans le cadre d'une union de fait depuis plus de deux ans.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
La loi n° 9 du 31 mai 2010 autorisant le mariage civil entre deux personnes de même sexe dispose explicitement que les modifications qu'elle opère dans le code civil n'ont pas pour effet de permettre l'adoption, dans aucune de ses modalités, par des personnes mariées de même sexe.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
La loi n° 32/2006 sur la procréation médicalement assistée réserve la possibilité de recourir à la PMA aux couples hétérosexuels mariés ou vivant de façon maritale depuis plus de deux ans.
Du fait de l'extension de la possibilité de se marier aux personnes de même sexe, l'interprétation littérale de cette disposition conduirait à penser que le législateur a entendu ouvrir la PMA à tous les couples mariés, quelle que soit leur composition. Selon le Conseil national d'éthique pour les sciences de la vie, il résulte des travaux parlementaires que le législateur n'avait pas cette intention, et il importe que la PMA soit réservée aux couples mariés ou non, de sexe différent.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est autorisée par la loi n° 32/2006 précitée ni pour les couples de sexe différent ni pour ceux de même sexe.
b) Autorité parentale
La loi ne prévoit pas de régime spécifique pour les couples composés de personnes de même sexe. En pratique, l'impossibilité d'adopter constitue un obstacle majeur à l'exercice de l'autorité parentale.
2. L'alternative légale au mariage
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
La loi n° 7 du 11 mai 2001 portant mesures de protection des unions de fait reconnaît le droit d'adopter aux seules personnes hétérosexuelles - et pas aux personnes de même sexe - qui appartiennent à une telle union de fait.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
La loi n° 32/2006 sur la procréation médicalement assistée réserve la possibilité de recourir à la PMA aux couples hétérosexuels mariés ou vivant de façon maritale depuis plus de deux ans. Le Conseil national d'éthique pour les sciences de la vie recommande, comme on l'a vu supra , d'appliquer cette disposition conformément à l'intention du législateur, c'est-à-dire en n'ouvrant la PMA qu'aux seuls couples de sexe différent.
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est autorisée par la loi n° 32/2006 précitée ni pour les couples de sexe différent ni pour ceux de même sexe.
b) Autorité parentale
La loi ne prévoit pas de régime spécifique en la matière pour les couples composés de personnes de même sexe. En pratique, l'impossibilité d'adopter constitue un obstacle majeur à l'exercice de l'autorité parentale.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITE
ROYAUME-UNI (Angleterre)
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
Il n'est pas prévu. La loi sur le mariage de 1949 n'autorise que le mariage entre un homme et une femme.
En mars 2012, le Gouvernement a lancé une consultation sur le mariage civil des couples de même sexe qui s'est terminée le 14 juin 2012. Les pouvoirs publics s'interrogent notamment sur l'opportunité :
- d'autoriser le mariage civil des couples de même sexe ;
- de conserver le partenariat civil ;
- et de permettre la conversion du partenariat civil en mariage.
Le Gouvernement a indiqué qu'il présenterait un projet de loi au plus tard en 2015.
2. L'alternative légale au mariage
• Le partenariat civil
Le partenariat civil (civil partnership) est la seule forme de vie commune prévue par la loi.
La loi sur le partenariat civil de 2004, entrée en vigueur en décembre 2005, ne s'applique qu'aux personnes de même sexe.
Le partenariat civil, même si sa dissolution par un tribunal est possible, est conclu pour la vie comme le mariage. Il présente des analogies avec celui-ci, notamment l'obligation de subvenir aux besoins mutuels et accorde aux partenaires des droits équivalents à ceux des couples mariés dans de nombreux domaines (protection du logement du couple et droits successoraux par exemple).
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
Comme on l'a dit supra , le mariage n'est pas autorisé entre personnes de même sexe.
2. L'alternative légale au mariage
a) Accueil d'un enfant
Les couples de même sexe et les célibataires peuvent élever pendant une durée déterminée un enfant recueilli par les services sociaux qui le leur confient. Cette forme d'accueil particulière (fostering) qui ne crée en général pas de lien juridique entre l'enfant et les personnes qui s'occupent de lui n'est pas étudiée dans cette note.
• Adoption
Adoption conjointe
S'ils sont engagés dans une relation familiale stable (enduring family relationship) , les couples de même sexe, liés par un partenariat civil ou non, peuvent adopter conjointement un enfant en vertu de la loi de 2002 sur l'adoption et l'enfant.
Adoption de l'enfant du partenaire
La loi précitée permet au partenaire de même sexe d'un parent d'adopter l'enfant de celui-ci dès lors qu'ils sont engagés dans une relation stable et sont liés par un partenariat civil ou non. L'enfant doit avoir vécu avec l'adoptant pendant une période de six mois avant le dépôt de la demande d'adoption.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
L'accès à la procréation médicalement assistée est ouvert aux femmes célibataires ainsi qu'aux femmes vivant en partenariat civil.
La loi de 2008 relative à la fécondation humaine et à l'embryologie prévoit qu'à compter du 6 avril 2009, lorsqu'une femme est engagée dans un partenariat civil au moment de la procréation médicalement assistée, sa partenaire est automatiquement traitée comme le parent légal de l'enfant (the child's legal parent) sauf si cette dernière indique expressément qu'elle ne consent pas à cet acte médical.
Ce texte offre également la même possibilité aux femmes vivant en union de fait sous réserve que toutes les deux y consentent par écrit au moyen de formulaires disponibles dans les cliniques.
• Gestation pour autrui (GPA)
En application de la loi de 1985 sur les accords relatifs à la gestation pour autrui, cette pratique est légale. Les accords ne sauraient toutefois être conclus à titre onéreux ni faire l'objet d'une exécution forcée.
Les couples de même sexe, masculins comme féminins, peuvent conclure un tel accord avec une mère porteuse.
La loi de 2008 relative à la fécondation humaine et à l'embryologie permet, depuis avril 2010, à deux personnes de demander à un juge de rendre une décision en matière parentale (parental order) aux termes de laquelle l'enfant sera légalement considéré comme leur enfant dans les cas impliquant une PMA (parenthood in cases involving assisted reproduction) si :
- il a été porté par une femme qui n'est pas l'un des requérants et qu'il s'agit d'une procréation médicalement assistée ;
- le matériel génétique d'au moins un des demandeurs a servi à la conception de l'embryon.
En outre :
- « les requérants doivent être des partenaires civils ou deux personnes vivant comme des partenaires dans une relation familiale stable ;
- ils doivent déposer leur requête dans un délai de six mois à compter de la naissance de l'enfant ;
- l'enfant doit être domicilié chez les demandeurs dont l'un au moins est domicilié au Royaume-Uni ;
- les deux requérants doivent être âgés de 18 ans au moment de la décision du juge qui doit s'assurer que :
• la mère porteuse et tout autre parent de l'enfant (à l'exclusion des requérants) a donné un accord libre et inconditionnel à la décision du juge dont ils ont compris toute la portée ;
• aucune rétribution ou avantage n'a été donné ou reçu par les requérants en vue d'obtenir cette décision, les consentements nécessaires pour celle-ci ou la remise de l'enfant ».
Ces dispositions permettent aux « partenaires civils » 25 ( * ) masculins qui accueillent un enfant remis par une mère porteuse - si l'un d'entre eux est le père génétique de celui-ci - de demander un jugement qui les reconnaît comme les parents. En revanche, si aucun d'entre eux n'est le père biologique de l'enfant, seule la voie de l'adoption est ouverte.
b) Autorité parentale
L'adoption conjointe ou l'adoption de l'enfant du partenaire donne à l'adoptant l'autorité parentale (parental responsibility) sur l'enfant comme tel serait le cas pour des couples hétérosexuels placés dans la même situation.
Le partenaire a également l'autorité parentale dans tous les cas où il est considéré comme le parent légal de l'enfant :
- par la loi, sous certaines conditions, pour les couples de femmes recourant à une technique de PMA (voir supra ) ;
- par un juge qui rend une décision en matière parentale aux termes de laquelle le ou les requérants dans les couples de femmes ou d'hommes deviennent les parents légaux de l'enfant (legal parentage) .
La loi de 1989 sur l'enfant permet au « partenaire civil » du parent d'un enfant d'obtenir l'autorité parentale en s'adressant à un juge ou en concluant un accord sur l'autorité parentale (Parental Responsibility Agreement) avec le ou les parents détenteurs de l'autorité parentale au moyen d'un formulaire spécifique signé devant des témoins appartenant au personnel judiciaire autorisé à recevoir des serments et enregistré officiellement au Registre principal de la Division aux affaires familiales (Principal Registry of the Family Division) .
Selon le même texte, les couples de femmes recourant à une technique de PMA peuvent conclure un accord sur l'autorité parentale afin que la partenaire de celle qui met l'enfant au monde puisse aussi être titulaire de l'autorité parentale.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
SUÈDE
La Suède a successivement reconnu aux couples de personnes de même sexe en :
- 1988, la possibilité de cohabiter dans le cadre d'un régime légal ;
- 1994, le droit de contracter un « partenariat enregistré » ;
- 2003, le droit d'exercer l'autorité parentale et celui d'adopter ;
- et à compter du 1 er mai 2009, le droit de se marier.
A. LES UNIONS
1. Le mariage des personnes de même sexe
En vertu du code du mariage, les deux personnes qui sont mariées depuis le 1 er mai 2009, sans référence à leur sexe, sont des époux.
2. Les alternatives légales au mariage
• Partenariat enregistré
La loi sur le « partenariat enregistré » (registrerat partnerskap) , qui ne concernait que les personnes de même sexe, a été abrogée par la loi de 2009 qui a ouvert le mariage à ces personnes. Identique à celui du mariage, le régime applicable aux partenariats signés avant le 1 er mai 2009 n'a pas été modifié.
• Cohabitation
La loi sur la cohabitation (sambolag) définit les cohabitants 26 ( * ) - sans distinction relative à leur sexe - comme deux personnes qui habitent ensemble de façon permanente, dans une relation de couple, et ont un domicile commun. D'autres textes leur assurent des droits analogues à ceux du mariage, notamment en matière successorale.
B. HOMOPARENTALITÉ ET FILIATION
1. Le mariage des personnes de même sexe
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Adoption conjointe
Les époux ne peuvent, quant à eux, en principe, adopter que conjointement. Toutefois, un époux peut adopter seul si son conjoint vit dans un endroit inconnu ou souffre de troubles psychiatriques graves.
Le régime applicable aux personnes mariées s'applique aussi à celles qui ont signé un partenariat enregistré avant le 1 er mai 2009.
Adoption de l'enfant de l'autre époux
L'un des époux peut adopter, avec l'assentiment de son conjoint, l'enfant de ce dernier.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
La PMA par insémination artificielle et par fécondation in vitro est ouverte aux couples mariés composés de deux femmes, sous réserve que la partenaire de la femme qui reçoit l'embryon ait donné son consentement et que le matériel génétique de l'une des deux épouses soit utilisé (pas de PMA si elles sont toutes deux infertiles).
Le régime applicable aux personnes mariées s'applique aussi à celles qui ont signé un partenariat enregistré avant le 1 er mai 2009.
Une résolution adoptée par le Riksdag le 29 mars 2012 a chargé le gouvernement suédois d'élaborer un projet de loi autorisant les femmes célibataires à bénéficier de la procréation médicalement assistée tant en ce qui concerne l'insémination que la procréation in vitro .
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle est interdite. Cependant, dans la résolution précitée du 29 mars 2012, le Riksdag a aussi chargé le gouvernement suédois d'étudier « sans préjugé » la question de la maternité pour autrui.
• Autorité parentale
La loi dispose que la « garde » (vårdnad) des enfants, équivalent de l'autorité parentale, est exercée par les deux parents de l'enfant qui naît au sein d'un couple (sans référence à la composition sexuelle de celui-ci). Il en va de même si ceux-ci se marient après la naissance. Dans ce cas, l'autorité s'applique à compter de la date du mariage.
Lorsqu'un parent exerce seul l'autorité parentale, le juge peut décider à la demande des conjoints, de leur conférer l'autorité conjointe sur cet enfant.
Si l'enfant est enregistré en Suède à la naissance, les parents peuvent aussi obtenir l'autorité conjointe par le biais d'une déclaration effectuée auprès de la Direction générale des services sociaux ou encore auprès des services fiscaux.
2. L'alternative légale au mariage
Cette rubrique ne concerne que les partenaires enregistrés avant 2009 et les cohabitants puisque la loi relative au partenariat - dont le régime est identique à celui du mariage - a été abrogée par la loi de 2009 qui a ouvert le mariage aux personnes de même sexe.
a) Accueil d'un enfant
• Adoption
Le régime applicable aux personnes mariées s'applique aussi à celles qui ont signé un partenariat enregistré avant le 1 er mai 2009. Voir supra .
Les cohabitants ne peuvent pas adopter d'enfant conjointement. Ils peuvent exclusivement recourir à l'adoption individuelle.
• Procréation médicalement assistée (PMA)
La PMA par insémination artificielle et par fécondation in vitro n'est ouverte qu'aux partenaires de sexe féminin, sous réserve que la partenaire de la femme qui reçoit l'embryon ait donné son consentement et que le matériel génétique de l'une des deux épouses soit utilisé (pas de PMA si elles sont toutes deux infertiles).
• Gestation pour autrui (GPA)
Elle n'est pas autorisée.
b) Autorité parentale
La loi dispose que l'autorité parentale peut être attribuée à deux personnes (sans référence à leur sexe), dans les mêmes conditions que les époux, dès lors qu'elles sont cohabitantes.
MARIAGE DES PERSONNES DE MÊME SEXE ET HOMOPARENTALITÉ
ANNEXE
ALLEMAGNE
• Textes constitutionnels et législatifs
Das Grundgesetz für die BundesRepublik Deutschland
loi fondamentale pour la République fédérale d'Allemagne du 23 mai 1949
Lebenspartnerschaftsgesetz
loi du 16 février 2001 sur le partenariat enregistré
Bürgerliches Gesetzbuch
code civil
Embryonenschutzgesetz
loi du 13 décembre 1990 sur la protection des embryons
• Autre document
( Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion (Februar 2006)
directive de l'ordre fédéral des médecins en matière de procréation médicalement assistée (février 2006)
BELGIQUE
• Textes législatifs
Loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du code civil
Loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale
Loi du 28 mars 2007 modifiant, en ce qui le concerne le droit successoral à l'égard du cohabitant légal survivant, le code civil et la loi du 29 août 1988 relative au régime successoral des exploitations agricoles en vue d'en promouvoir la continuité
Loi du 18 mai 2006 modifiant certaines dispositions du code civil en vue de permettre l'adoption par des personnes de même sexe
Loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes
Loi du 24 avril 2003 réformant l'adoption
• Autre document
Jean-Louis Renchon « L'"homoparentalité" en droit belge », dans Société de législation comparée Homoparentalité. Approche comparative , Paris 2012, p. 95
CANADA (Québec)
• Textes législatifs
Loi canadienne sur le mariage civil, L.C. 2005, ch.33
Loi québécoise instituant l'union civile et établissant de nouvelles règles de filiation promulguée, L.Q.2002, ch.6
Code civil du Québec
• Autres documents
Projet de loi québécois n°81 modifiant le code civil et d'autres dispositions législatives en matière d'adoption et d'autorité parentale déposé le 13 juin 2012 devant l'Assemblée nationale du Québec
Carmen Lavallée « Homoparenté, parentalité et filiation en droit québécois : une égalité à géométrie variable », dans Société de législation comparée Homoparentalité. Approche comparative , Paris 2012, p. 139 - 160.
DANEMARK
• Textes législatifs
Lov nr 532 af 12/06/2012 om ændring af lov om ægteskabs indgåelse og opløsning, lov om ægteskabets retsvirkninger og retsplejeloven og om ophævelse af lov om registreret partnerskab
loi du 12 juin 2012 modifiant la loi sur la conclusion du mariage et sa fin, la loi sur les effets juridiques du mariage et la loi sur l'administration de la justice et abolissant la loi sur le partenariat enregistré
Lov nr 37 af 05/01/1995 om ægteskabets retsvirkninger
loi du 5 janvier 1995 sur les effets juridiques du mariage
Lov nr 938 af 10/10/2005 om registreret partnerskab
loi du 10 octobre 2005 sur le partenariat enregistré
Lov nr 38 af 15/01/2007 om ægteskabs indgåelse og opløsning
loi n° 38 sur la conclusion du mariage et sa fin
Børnloven nr 460 af 07/06/2001
loi du 7 juin 2001 sur l'enfant
Bekendtgørelse af lov om kunstig befrugtning i forbindelse med lægelig behandling, diagnostik og frsking m.v.LBK nr 923 af 04/09/2006
loi du 4 septembre 2006 sur la procréation artificielle en relation avec le traitement médical, le diagnostic et la recherche
Lov nr 494 af 12/06/2009 om ændring af adoptionsloven og forskellige andre love
loi du 12 juin 2009 modifiant la loi sur l'adoption et d'autres lois
• Autres documents
Vejledning nr 57 af 04/07/2012 om adoption
instruction n° 57 du 4 juillet 2012 relative à l'adoption
sites internet :
Ankestyrelsen (Conseil administratif national d'appel en matière sociale)
Statsforvaltningerne (Administrations régionales d'État)
ESPAGNE
• Textes législatifs
Código civil, Artículos 154, 156, 175
code civil, articles 154, 156, 175
Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja
loi n° 10/1998 du 15 juillet 1998, sur les unions stables de couples (Catalogne)
Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas
loi n° 6/1999 du 26 mars 1999 relative aux couples stables non mariés (Aragon)
Ley foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables
loi n° 6/2000 du 3 juillet 2000 pour l'égalité juridique des couples stables
Decreto 124/2000 de 11-07-2000 por el que se regula la creación y el régimen de funcionamiento del Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha
décret n° 124/2000 du 11 juillet 2000 régissant la création et le régime de fonctionnement du registre des couples de fait (Castille-La Mancha)
Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho
loi n° 1/2001 du 6 avril 2001, régissant les unions de fait (Communauté de Valence)
Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas estables
loi n° 18/2001 du 19 décembre 2001 sur les couples stables (Îles Baléares)
Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid
loi n° 11/2001 du 19 décembre 2001 sur les unions de fait (Communauté de Madrid)
Ley de Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo de parejas estables
loi n° 4/2002 du 23 mai 2002, sur les couples stables (Asturies)
Decreto 111/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su funcionamiento
décret n° 111/2002 du 24 octobre 2002, créant le registre des unions de fait en Castille et Léon et régissant son fonctionnement
Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho
loi n° 5/2002 du 16 décembre 2002, sur les couples de fait
Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias
loi n° 5/2003 du 6 mars 2002, sur les couples de fait dans la communauté autonome des Canaries
Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura
loi n° 5/2003 du 20 mars 2003, sur les couples de fait de la communauté autonome d'Estrémadure
Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho
loi n° 2/2003 du 7 mai 2003, sur les couples de fait (Pays-Basque)
Ley de Cantabria 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la comunidad autónoma de Cantabria
loi n° 1/2005 du 26 mai 2005, sur les couples de fait (Communauté autonome de Cantabrie)
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio
loi n° 13/2005 du 1 er juillet 2005 qui modifie le code civil en matière de droit à contracter mariage
Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnica de reproducción humana asistida
loi n° 14/2006 du 26 mai 2006 sur les techniques de reproduction humaine assistée
Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia
loi n° 2/2006 du 14 juin 2006, sur le droit civil de Galice
Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, artículo 7
loi n° 3/2007 du 15 mars 2007 sur la rectification de l'enregistrement de la mention relative au sexe des personnes, article 7
Decreto 30/2010, de 14 de mayo, por el que se crea el Registro de parejas de hecho de La Rioja
décret n° 30/2010 du 14 mars 2010, créant le registre des couples de fait de La Rioja
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, articulo 235-3
loi n° 25/2010 du 29 juillet 2010, portant livre second du code civil de Catalogne relatif à la personne et à la famille, article 235-3
Reglamento del registro municipal de uniones de hecho del ayuntamiento de Murcia
règlement du registre municipal des unions de fait de Murcie (25 octobre 2010)
• Autre document
Ana Quiñones Escámez, « Conjugalité parenté et parentalité : la famille homosexuelle en droit espagnol comparé » dans Société de législation comparée, Homoparentalité. Approche comparative , Paris 2012, p. 41-79.
FRANCE
• Texte législatif
Code civil, Livre Ier, Titre V Du mariage ; Titre VIII De la filiation adoptive, Titre XIII Du pacte civil de solidarité et du concubinage
• Autres documents
Conseil constitutionnel, décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011
Cour de cassation, première chambre civile, arrêt n° 511 du 13 mars 2007
Hugues Fulchiron, « Homoparenté v. Homoparentalité ? Le droit français face à la question homoparentale » dans Société de législation comparée, Homoparentalité. Approche comparative , Paris 2012, p. 115-138.
ITALIE
• Texte législatif
Legge 19 febbraio 2004 n° 40, norme in materia di procreazione medicalmente assistita
loi n° 40 du 19 février 2004 portant règles en matière de procréation médicalement assistée
• Autres documents
Corte Costituzionale, Sentenza n° 138 anno 2010
Cour constitutionnelle italienne, décision n° 138-2010
Corte suprema di Cassazione, Prima sezione civile, sentenza 4184-2012
Cour de cassation italienne, première section civile, décision 4184-2012
PAYS-BAS
• Textes législatifs
Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek van het Burgerlijke Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (wet openstelling huwelijk)
loi du 21 décembre 2000 portant modification du livre 1 du code civil, concernant l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe (loi sur l'ouverture du mariage)
Burgerlijk Wetboek, Boek 1, Titel 11 Afstamming, Titel 12 Adoptie, Titel 14 Het gezag over minderjarige kinderen
code civil, livre 1, titre 11 filiation, titre 12 adoption, titre 14 l'autorité sur les enfants mineurs
Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het burgerlijk wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht
loi du 21 décembre 2000 portant modification du livre 1 du code civil (adoption par des personnes de même sexe)
Tweede Kamer der Staten Generaal, Vergaderjaar 2011-2012, 33 032, Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijke Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders van door adoptie, memorie van toelichting
Seconde chambre des États généraux, session 2011-2012, 33 032, modification du code civil concernant la parentalité juridique de la partenaire féminine de la mère, autrement que par adoption, exposé des motifs
• Autres documents
Ministerie van Veiligheid en Justitie , Adoptie van een king in Nederland , juli 2012 J-14934
ministère de la Sécurité et de la Justice, adoption d'un enfant aux Pays-Bas, juillet 2012, J-14934
Ministerie van Veiligheid en Justitie , Trouwen, geregistreerde partnerschap en samenwonen , juli 2012 J-14934
ministère de la Sécurité et de la Justice, mariage, partenariat enregistré et cohabitation, juillet 2012, J-12997
lettre 196747 du ministre de la Justice au Président de la Seconde Chambre des États généraux du 16 décembre 2011, sur la maternité pour autrui (draagmoederschap)
Machteld Vonk, « Same-sex parents in the Netherlands » dans dans Société de législation comparée, Homoparentalité. Approche comparative , Paris 2012, p. 13-39
PORTUGAL
• Textes législatifs
Lei n° 7/2001 de 11 de Maio, Adopta medidas de protecçaõ das uniões de facto
loi n°7 du 11 mai 2001 portant mesures de protection des unions de fait
Lei n° 9/2010 de 31 de Maio, Permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo
loi n° 9 du 31 mai 2010 autorisant le mariage civil entre deux personnes du même sexe
Lei n° 32/2006 de 26 de Julho, Prociaçaõ medicamente assistida
loi n°32/2006 sur la procréation médicalement assistée
• Autre document
Conselho nacional de ética para as ciências da vida, 63/CNEV/2012, Parecer n° 63, prociaçaõ medicamente assistida e gestaçaõ de substituiçaõ
Conseil national d'éthique pour les sciences de la vie, avis n° 63/2012, sur la procréation médicalement assistée et la gestation pour autrui
ROYAUME-UNI (Angleterre)
• Textes législatifs
Marriage Act 1949
loi sur le mariage de 1949
Civil Partnership Act 2004
loi sur le partenariat civil de 2004
Adoption and Children Act 2002
loi de 2002 sur l'adoption et l'enfant
Human Fertilisation and Embryology Act 2008
loi de 2008 relative à la fécondation humaine et à l'embryologie
Surrogacy Arrangements Act 1985
loi de 1985 sur les accords relatifs à la gestation pour autrui
Children Act 1989
loi de 1989 sur l'enfant
• Autre document
Equal civil marriage consultation (March 2012)
consultation sur un mariage civil identique pour les couples de même sexe (mars 2012)
SUÈDE
• Textes législatifs
Föräldrabalk 1949 :381
code des parents, n° 381 de 1949
Äktenskapsbalk 1987 :230
code du mariage, n° 230 de 1987
Lag 1994 :1117 om registrerat partnerskap
loi sur le partenariat enregistré, n° 1117 de 1994
Sambolag 2003 :76
loi sur la cobitation n° 76 de 2003
Lag om genetisk integritet 2006 :351
loi sur l'intégrité génétique n° 351 de 2006
Lag 2009 :260 om upphävande av lagen 1994 :117 om registrerat partnerskap
loi n° 260 de 2009 portant abrogation de la loi n° 117 de 1994 sur le partenariat enregistré
• Autre document
Betänkande 2011/12 SoU26 Assisterad befrukning
rapport 2011/12 SoU26 sur la procréation assistée du 29 mars 2012
* 1 Cass. Civ. arrêt n° 511 du 13 mars 2007.
* 2 Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011.
* 3 Elle refuse en revanche l'adoption par une femme de l'enfant de sa partenaire de PACS, en tant que cette adoption entraîne le transfert de l'autorité parentale à l'adoptante seule et prive la mère biologique qui entend continuer à élever l'enfant de ses propres droits sur celui-ci, v. Cass. Civ. 1 re , 20 février 2007.
* 4 Sous certaines conditions, v. note infra .
* 5 Le code civil du Québec vise la procréation assistée qui comprend également la procréation par relation sexuelle avec une personne qui n'est pas partie au projet parental.
* 6 Voir les autres conditions dans la note infra .
* 7 Depuis 2012, il n'est plus possible de conclure un partenariat.
* 8 Le vote des lois des autonomies s'étend de 1998 à 2010.
* 9 Sous certaines conditions, v. note infra .
* 10 Le code civil du Québec vise la procréation assistée qui comprend également la procréation par relation sexuelle avec une personne qui n'est pas partie au projet parental.
* 11 Exception, en pratique, pour les partenariats enregistrés de femmes à Hambourg et Berlin.
* 12 Depuis 2009, il n'est plus possible de conclure un partenariat.
* 13 Voir les autres conditions dans la note infra .
* 14 Une décision du juge établit la filiation à l'égard des deux parents.
* 15 Loi du 28 mars 2007 modifiant, en ce qui le concerne le droit successoral à l'égard du cohabitant légal survivant, le code civil et la loi du 29 août 1988 relative au régime successoral des exploitations agricoles en vue d'en promouvoir la continuité.
* 16 Les dispositions du code civil relatives à l'autorité parentale continuent à ne viser que les père et mère de l'enfant et « n'envisagent donc pas l'hypothèse où une autorité parentale serait exercée par deux mères ou deux pères » cité par Jean-Louis Renchon, « L'"homoparentalité" en droit belge », dans Société de législation comparée, Homoparentalité, approche comparative , Paris 2012, p. 95.
* 17 Les dispositions du code civil relatives à l'autorité parentale continuent à ne viser que les père et mère de l'enfant et « n'envisagent donc pas l'hypothèse où une autorité parentale serait exercée par deux mères ou deux pères » cité par Jean-Louis Renchon, « L'"homoparentalité" en droit belge », dans Société de législation comparée, Homoparentalité, approche comparative , Paris 2012, p. 95.
* 18 Dans ce cas, « un lien de filiation peut être établi, dans l'année qui suit la naissance, entre l'auteur de l'apport et l'enfant ».
* 19 Le partenariat enregistré a été créé par une loi du 7 juin 1989.
* 20 La présente note ne traite pas des dispositions en matière d'adoption en vigueur en Aragon, Navarre, au Pays Basque, dans la Communauté autonome de Cantábria et en Galice.
* 21 La loi néerlandaise distingue le père biologique qui a conçu un enfant d'une façon naturelle et le donneur qui a donné son sperme sans concevoir l'enfant de façon naturelle. La jurisprudence a réserve un sort particulier au donneur qui entretient une vie familiale avec l'enfant, hypothèse qui n'est pas étudiée dans la présente note.
* 22 Le projet de loi ne concerne pas les personnes qui ont conclu un partenariat enregistré.
* 23 Sur ce point voir les observations de M. Vonk dans « Same-sex parents in the netherlands », article cité en annexe, p. 34.
* 24 Le mariage et le partenariat enregistré qui unissent des personnes de sexe différent n'ont, en revanche, pas la même incidence en cas de naissance d'un enfant. Seul le premier crée une présomption de paternité, tandis que dans le second l'homme doit reconnaître l'enfant pour en devenir le père.
* 25 Ou engagés dans une relation familiale stable.
* 26 On préfère cette expression à celle d'« union libre » qui renvoie, en France, à un mode de vie qui n'a pas fait l'objet d'une disposition législative spécifique.