ANNEXE 5
LES MONOPOLES SOCIAUX
LES DIRECTIVES EUROPÉENNES
D'ASSURANCE
ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE
Les
directives dont il est question ici sont les directives n° 92-49 et
n° 92-96 du 18 juin 1992 et du 10 novembre 1992
qui parachèvent la réalisation en droit européen du
marché unique de l'assurance. La directive n° 92-96 concerne
l'assurance-vie et la directive n° 92-49 concerne l'assurance
non-vie. Elles modifient et complètent les directives
précédentes (n° 73-239 et n° 73-240 du
24 juillet 1973, n° 79-267 du 5 mars 1979,
n° 88-357 du 22 juin 1988 et n° 90-619 du
8 novembre 1990) relatives à la liberté
d'établissement et à la libre prestation de services en
matière d'assurance non-vie et vie. Elles suppriment toute
possibilité pour les Etats membres d'interdire l'activité d'une
société d'assurances dans leur pays dès lors qu'elle est
autorisée dans son pays d'origine. En contrepartie de cette ouverture,
elles imposent un certain nombre de normes de fonctionnement et de
contrôle que les Etats doivent introduire dans leur législation.
Les directives sont applicables depuis le
1
er
juillet 1994. Elles ont été à ce
jour partiellement introduites dans la loi française (lois du
4 janvier 1994 et du 8 août 1994).
Ces directives ont-elles un effet sur les monopoles sociaux,
c'est-à-dire, en France, le monopole des organismes d'assurances
sociales dans la couverture obligatoire des risques maladie et vieillesse.
Pourquoi la question est-elle posée ? Quelles réponses
peut-on y apporter ?
Pourquoi la question est-elle posée ?
A l'occasion de l'entrée en vigueur des directives, des articles de
presse ont annoncé à grand fracas la fin du monopole de la
Sécurité sociale
170(
*
)
.
Aussitôt démentie par les autorités françaises et
communautaires, l'information n'en a pas moins suscité des
interrogations. Comment les directives n° 92-49 et n° 92-96
ont-elles pu lui donner naissance ? Le raisonnement, qui n'est pas si
grossièrement inexact qu'il y paraît au premier abord, semble
avoir été le suivant.
Dans une économie de marché, l'assurance est une activité
concurrentielle comme toute autre activité économique. Le fait
que l'assurance contre certains risques, et notamment les risques sociaux, soit
soustraite au marché et à la libre concurrence est donc
exorbitant du point de vue du droit commun économique et ne peut
résulter que de lois spéciales dérogeant à ce droit
commun.
Dès lors qu'il existe désormais (depuis le
1
er
juillet 1994) un marché européen unique
de l'assurance, et que ce marché est régi par des directives qui
incluent expressément les risques maladie (directive d'assurance
non-vie) et vieillesse (directive d'assurance-vie), ne doit-on pas
considérer que, dorénavant, l'assurance-maladie et
l'assurance-vieillesse relèvent de la libre concurrence entre organismes
assureurs, quel qu'en soit le statut public, ou privé ? Les lois
qui confèrent aux organismes de Sécurité sociale un
monopole
171(
*
)
ne doivent-elles
pas s'incliner devant ces directives, qui sont des textes de niveau juridique
supérieur ? Autrement dit, ces directives n° 92-49 et
n° 92-96 ne font-elles pas échec au monopole français
des caisses de Sécurité sociale ?
Cette thèse est défendue vigoureusement par certains
172(
*
)
. C'est ainsi qu'une proposition de
loi a été déposée : proposition de loi
n° 665, présentée par Jean-Louis Beaumont et
plusieurs autres députés, tendant à supprimer le monopole
de la Sécurité sociale et à offrir un libre choix aux
assurés entre les caisses et les différents organismes assureurs
habilités. Cette proposition s'appuie notamment, dans son exposé
des motifs, sur les directives n° 92-49 et n° 92-96. C'est
ainsi également que des travailleurs indépendants, refusant
d'acquitter les cotisations à leurs caisses obligatoires, ont
reçu des injonctions de payer et ont fait opposition à ces
injonctions devant le juge en se fondant aussi sur les directives. Ainsi s'est
développée, sur la question posée, une jurisprudence
d'abord française, puis européenne à la suite de questions
préjudicielles posées par les juges nationaux à la Cour de
justice des communautés européenne.
Quelles réponses peut-on apporter à la question
posée ?
En droit français
Il n'est pas douteux que, dans le modèle français d'organisation
de la protection sociale tel qu'il existe actuellement, les caisses
d'assurances sociales ont un monopole pour la couverture des risques maladie et
vieillesse relevant des régimes légaux de la
Sécurité sociale. Le monopole s'entend au double sens de la
non-concurrence des organismes de Sécurité sociale entre eux (les
assurés sociaux n'ayant pas le libre choix de leur caisse), et avec les
organismes d'assurances privés. L'assurance privée ne peut
intervenir qu'en dehors de ces régimes. Il lui est interdit, par
conséquent, de couvrir ces risques au premier franc
173(
*
)
.
Cette interdiction est même assortie de sanctions. L'article L 652-4
du code de la Sécurité sociale, introduit par une loi du
31 décembre 1991, frappe de nullité les contrats
d'assurance-vieillesse et maladie dits " à 100 % ". Le
décret d'application du 12 février 1993
(article R. 652-1 du code de la Sécurité sociale) punit les
personnes qui auraient fait souscrire de tels contrats.
Les entreprises et les travailleurs assujettis à la
Sécurité sociale ne peuvent, sauf à délocaliser
leur activité, échapper à leurs obligations
vis-à-vis de la Sécurité sociale en s'assurant à
l'étranger.
Cet état du droit français est-il modifié par les
directives n° 92-49 et n° 92-96 ?
Si les directives n'affectent pas les monopoles sociaux, il n'en existe pas
moins un problème de définition de frontière entre
assurance sociale et assurance privée pour l'application du droit de la
concurrence.
-
·
Les directives n'affectent pas le monopole actuel des caisses
d'assurances sociales en France
La Cour d'appel de Toulouse a statué en ce sens par un arrêt du 20 janvier 1995. Le tribunal des affaires sociales de Tarn et Garonne avait, par un jugement du 7 juin 1994, rendu à propos du régime obligatoire de prévoyance des commerçants et artisans géré par la Cancava, posé au juge européen une question préjudicielle sur le point de savoir si les directives n° 92-49 et n° 92-96 concernent les régimes légaux de Sécurité sociale. La cour a considéré que ce renvoi au juge européen n'avait pas lieu d'être, le régime en question ne relevant pas des directives. L'arrêt sur ce point est très argumenté.
Il est vrai que ces directives sont de portée générale et concernent tous les risques, y compris maladie, invalidité et vieillesse. Mais elles excluent expressément les risques couverts par les régimes légaux de Sécurité sociale (articles 2-2 de la directive n° 92-49 et 2-3 de la directive n° 92-96).
Il est vrai que la directive d'assurance non-vie n° 92-49 traite dans son article 54 de " l'assurance-maladie substitutive ", qui permet de substituer l'assurance privée à l'assurance sociale pour la couverture du risque maladie. Mais il ne le fait que pour les Etats qui offrent actuellement de telles possibilités de substitution (Allemagne, Pays-Bas) et pour renforcer dans ce cas les contrôles sur les contrats d'assurance souscrits en substitution de l'assurance sociale. La directive ne crée aucune obligation pour les Etats d'adopter le modèle substitutif. Les Etats membres ont en effet toute liberté d'organiser comme ils l'entendent leur système de protection sociale. (arrêt de la CJCE du 7 février 1984 Duphar 238/82).
Dès lors, les assureurs des autres pays de l'Union européenne qui proposeraient en France, que ce soit en régime de libre établissement ou de libre prestation de services, des contrats d'assurance-maladie au 1 er franc le feraient, comme les assureurs français, en infraction aux dispositions de droit interne qui interdisent ce type d'assurance.
· Il n'en existe pas moins un problème de définition de frontière entre assurance privée et assurance sociale pour l'application du droit de la concurrence
Les organismes qui gèrent des régimes de Sécurité sociale sont-ils soumis au droit de la concurrence (ordonnance du 1 er décembre 1986) ? La jurisprudence française a répondu par la négative, légitimant ainsi la position de monopole de ces organismes 174( * ) . Qu'en est-il du point de vue du droit européen ?
Par rapport aux principes libéraux qui inspirent le traité de Rome, la concurrence est la règle, le monopole l'exception. Il résulte des articles 85 et 86 du traité que toute activité économique doit faire l'objet d'une libre concurrence par les entreprises qui l'exercent.
L'assurance est l'une de ces activités économiques. Les directives n° 92-49 et n° 92-96 excluent certes les risques relevant de régimes légaux de Sécurité sociale. Mais il n'existe pas de définition communautaire de ces régimes. Le règlement 1408/71 175( * ) ne donne pas de définition précise de la Sécurité sociale et des activités de Sécurité sociale. Il énumère seulement les risques pour lesquels des règles de coordination sont établies au niveau communautaire. Il ne suffit donc pas de qualifier un système de protection de " régime de Sécurité sociale " pour justifier que sa gestion échappe aux principes fondamentaux du traité. Encore faut-il démontrer que ce régime n'est pas une activité économique. La Cour de justice des Communautés européennes a statué sur ce point sur question préjudicielle du tribunal des affaires sociales de l'Hérault (jugements du 14 janvier et du 11 février 1991). Dans un arrêt de principe du 17 février 1993 (arrêt Poucet et Pistre), la Cour de Luxembourg a jugé que les organismes chargés de la gestion des régimes de Sécurité sociale ne sont pas des entreprises au sens du traité de Rome, dans la mesure où ces organismes n'exercent pas une activité économique, mais une activité exclusivement sociale obéissant au principe de solidarité.
On voit que l'arrêt Poucet et Pistre pose un principe, mais ne règle pas à lui seul le problème de frontière entre assurance sociale et assurance privée. Tout régime de couverture des risques maladie ou vieillesse n'est pas, par définition, exclu des règles de la concurrence. Il faut pour cela qu'il remplisse les conditions que pose la Cour de Luxembourg. Or ce n'est pas toujours évident. La notion de solidarité est floue et sujette à interprétation. Tout système d'assurance met en effet en oeuvre une forme de solidarité. Il sera intéressant à cet égard de connaître le dénouement d'une affaire jugée en première instance par le tribunal des affaires sociales de l'Aveyron (jugement du 26 janvier 1995) à propos du régime complémentaire obligatoire d'assurance-vieillesse des artisans géré par la Cancava. Le tribunal a donné raison aux artisans au motif que ce régime n'est pas un régime de solidarité, mais une simple " mutualité professionnelle ". Ce jugement est frappé d'appel.
Par ailleurs, le cas Poucet et Pistre concernait un régime de base et non les régimes complémentaires. Ces régimes sont-ils une activité sociale ou une activité économique ? Le fait qu'ils soient gérés par des organismes de Sécurité sociale suffit-il à les soustraire au droit de la concurrence applicable à toutes les entreprises ?
La Cour de cassation, chambre sociale, avait apporté une réponse par un arrêt du 10 mars 1994 176( * ) (Bayer France/IRPVRP, et autres) à propos d'un régime complémentaire d'assurance décès rendu obligatoire par extension d'une convention collective. La Cour considère qu'un tel régime et l'organisme qu'il gère sont en dehors du droit de la concurrence, comme les régimes de base de la Sécurité sociale.
A son tour, la Cour du Luxembourg vient de préciser sa position à propos cette fois d'un régime facultatif de retraite, le régime Coreva des agriculteurs. Créé par une loi n° 88-1202, du 30 décembre 1988, ce régime bénéficie d'une déduction fiscale de ces cotisations. Sa gestion a été confiée, par un décret du 26 novembre 1990, à la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA) avec le concours des caisses de MSA. Saisi par la FFSA et des sociétés d'assurances en vue d'obtenir l'annulation pour excès de pouvoir de ce décret créant ce monopole de gestion, le Conseil d'Etat a posé à titre préjudiciel à la Cour de Luxembourg la question de savoir si un organisme à but non lucratif, gérant un régime facultatif d'assurance-vieillesse par capitalisation destiné à compléter un régime de base obligatoire, est une " entreprise " au sens du traité de Rome.
La Cour de Luxembourg, dans un arrêt du 16 novembre 1995 (C 244/94), rappelle que, dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (voir arrêts du 23 avril 1991 Hofner et Elser, C 41/90), et Poucet et Pistre précité). Elle constate qu'au cas particulier le régime Coreva a le caractère d'une activité économique et que la CCMSA exerce cette activité économique en concurrence avec les sociétés d'assurances vie. Elle considère en conséquence, en réponse à la question préjudicielle du Conseil d'Etat, qu'un " organisme à but non lucratif, gérant un régime d'assurance-vieillesse destiné à compléter un régime de base obligatoire, institué par la loi à titre facultatif et fonctionnant dans le respect des règles définies par le pouvoir réglementaire, notamment en ce qui concerne les conditions d'adhésion, les cotisations et les prestations, selon le principe de la capitalisation, est une entreprise au sens des articles 85 et suivants du traité CE ". Rendue en matière de retraite, tout laisse à penser que cette jurisprudence serait la même pour les organismes d'assurance-maladie.
En d'autres termes, le fait qu'une activité d'assurance facultative soit exercée par un organisme d'assurance sociale ne le soustrait pas aux règles de la concurrence. Si cette activité a le caractère d'une activité économique, elle relève de la libre concurrence, ce qui exclut tout monopole.* *
*En conclusion, et en fonction de l'état actuel des textes et de la jurisprudence, on peut dégager les points suivants :
- qu'on s'en réjouisse ou qu'on le déplore, les directives n° 92-49 et n° 92-96 ne remettent pas en question les monopoles sociaux existant en France ;
- les Etats membres ont toute liberté d'organiser comme ils l'entendent leur système de protection sociale ;
- ils peuvent donc, comme le fait actuellement la France, retirer au marché l'assurance des risques sociaux pour les confier à un monopole ;
- toutefois, si un régime d'assurance ne répond pas aux critères d'un régime de Sécurité sociale, tels qu'ils sont définis par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, on doit alors, semble-t-il, considérer qu'il s'agit d'une activité économique d'assurance relevant de la libre concurrence et des règles nationales et communautaires posées pour en assurer le respect.