Responsabilité sociétale des entreprises (RSE) : une exemplarité à mieux encourager

C. L'ABSENCE D'INCITATIONS À LA RESPONSABILISATION DE L'ENTREPRISE

Les entreprises vertueuses , quelle que soit leur taille, mais la question prend une dimension particulière pour les PME, ne sont pas favorisées lorsqu'elles adoptent une démarche RSE exemplaire. Elles sont même pénalisées par rapport à leurs concurrents qui sont resté en dehors de ce processus, ayant dû consacrer du temps, de l'énergie et des ressources financières à se transformer et s'adapter.

L'État doit encourager une démarche RSE progressive et adaptée pour les PME. Le secteur privé doit également fournir des efforts comparables, comme des prêts bancaires à taux préférentiels ou des réductions de cotisations d'assurance.

1. Une simplification des procédures administratives ?

Dès sa création, et relayant l'une des plus fortes préoccupations exprimées par les entreprises, la Délégation aux entreprises du Sénat s'est penchée sur la complexité administrative et a émis de nombreuses recommandations de simplification pour les entreprises.

Le choc de simplification annoncé en 2013 n'a malheureusement pas eu lieu malgré les exhortations du Conseil d'État, adressées aux décideurs publics, de « changer de culture juridique » ^{443 ( * )} . « Le législateur oublie trop souvent que la loi est le cadre de l'investissement économique et de la création d'emplois et qu'elle s'adresse à des entrepreneurs hautement dynamiques dont les ambitions prospectives sont régulièrement freinées » constatait, à juste titre, encore récemment une juriste ^{444 ( * )} . Il faut, selon une autre, « adopter une approche plus économique en faisant évoluer les normes en fonction de leurs effets sur l'activité » ^{445 ( * )} . Le Gouvernement étant à l'origine de cette inflation normative, la Délégation aux entreprises avait proposé dans ses premiers rapports ^{446 ( * )} de poser des digues.

En encourageant les entreprises à s'engager dans une démarche RSE, de plus en plus contraignante en fonction de leur taille, l'État n'assortit cet encouragement, pour les PME et TPE, d'aucune contrepartie en termes de simplification. Or, la démarche RSE, même mise à la portée des PME, reste complexe. Cette démarche est présentée comme « volontaire » alors qu'elle est souvent un impératif pour une PME qui souhaite demeurer sous-traitante ou fournisseur d'une grande entreprise ou accéder à un marché public.

Lorsqu'un « label RSE » est décerné à une PME, il démontre que l'entreprise est capable d'identifier, d'évaluer et de maîtriser sa responsabilité sociétale, de déployer des pratiques managériales et opérationnelles pertinentes afin d'améliorer la performance globale.

Cette reconnaissance de « responsabilisation » sociale et environnementale, qui demande un effort particulier aux PME pourrait donc s'accompagner, en contrepartie d'un allégement des procédures administratives, notamment dans le champ de la commande publique. C'est une question de cohérence qui permet par ailleurs de récompenser les entreprises les plus « vertueuses ». Mme Fella Imalhayene, Déléguée générale du Global Compact France souligne que les PME attendent : « qu'une reconnaissance de leur label RSE [qui] consisterait à leur simplifier par ailleurs d'autres démarches administratives, au regard par exemple de leurs obligations sociales ».

Puisque le gouvernement souhaite mettre la confiance et la simplicité au coeur des relations entre les entreprises et l'administration ^{447 ( * )} , notamment avec le principe du « Dites-le-nous une fois » ^{448 ( * )} , une PME ou TPE entreprenant une démarche administrative devrait ne plus être tenue de fournir certaines informations ou pièces justificatives (revenu fiscal de référence, justificatif d'identité, attestation de droit délivrées par les organismes de sécurité sociale) déjà communiquées à l'occasion d'une démarche RSE .

Proposition : alléger et simplifier les procédures administratives en intégrant les informations communiquées à l'occasion d'une démarche RSE dans le périmètre de la règle « dites-le nous une fois ».

2. Un fléchage de l'investissement public ?

L'investissement public se veut particulièrement vertueux et Bpifrance « exemplaire » en matière de RSE.

Bpifrance Investissement prend en compte les critères extra-financiers ESG dans sa stratégie d'investissement, de développement et d'accompagnement des entreprises, tant dans son activité d'investissement direct que dans celle de fonds de fonds.

Sa politique ESG s'articule autour de quatre priorités :

- le développement de l'emploi, et plus particulièrement des jeunes ;

- la transition écologique et énergétique, et plus particulièrement l'optimisation de l'utilisation des ressources énergétiques ;

- la qualité de la gouvernance et du management, notamment en y promouvant l'intégration des femmes ;

- la promotion de l'entrepreneuriat féminin,

En phase de diligence raisonnable ^{449 ( * )} , Bpifrance Investissement réalise un « état des lieux » ESG de l'entité à investir à partir de l'étude du dossier, avec l'aide d'un outil permettant d'identifier ses enjeux ESG prioritaires en fonction de son secteur d'activité et de sa taille. Outre l'analyse des risques, cet état des lieux ESG a pour objectif, sur la base d'un diagnostic partagé, de déterminer et déclencher des actions d'améliorations en concertation avec l'entrepreneur. Il permet également de repérer des bonnes pratiques d'entreprises. Cette analyse ESG est intégrée à chaque dossier d'investissement et fait partie de l'appréciation portée sur l'entreprise. Réalisée en interne, elle peut être complétée, pour certains dossiers, par un audit plus complet, réalisé par un organisme externe. Les conclusions de cet état des lieux figurent dans le mémo d'investissement présenté au comité d'investissement et l'engagement de progrès de l'entreprise est concrétisé par une « lettre de progrès », ou par une clause de responsabilité sociétale de l'entreprise (RSE) intégrée au pacte d'actionnaires.

Dans un second temps, tout au long de la détention de la participation, Bpifrance Investissement « sensibilise et accompagne le dirigeant, en vue d'une meilleure prise en compte par l'entreprise des enjeux de développement durable les plus pertinents ».

Les gestionnaires de fonds et les entreprises dans lesquelles Bpifrance a investi sont invités à « mettre en place des outils qui assurent la transparence de leur gestion/activité », ce rapportage devant permettre à Bpifrance Investissement un suivi régulier des activités de ses partenaires.

Bpifrance place ainsi la RSE « au coeur de son dialogue avec les entreprises » comme l'a indiqué M. Philippe Kunter, Directeur du développement durable et de la RSE de la banque publique ^{450 ( * )} , qui doit, selon ses statuts définis par la loi n°2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à sa création, « prendre en compte les enjeux environnementaux et sociaux » dans ses pratiques ainsi que dans la constitution et la gestion de son portefeuille d'engagements.

Si certains risques ESG sont suffisamment importants pour conduire Bpifrance à ne pas investir, à l'inverse, l'opérateur public investit dans des entreprises pour les accompagner à développer une pratique RSE et susciter une « démarche de progrès ». Bpifrance encourage en effet la diffusion et l'échange de bonnes pratiques « afin de favoriser l'émulation des entreprises dans le changement de leur modèle de création de valeur ».

Il convient d'aller plus loin en utilisant la puissance d'investissement de Bpifrance à l'appui de la taxonomie européenne des activités durables, déjà évoqué, laquelle créée un système de classification permettant de créer un langage commun que les investisseurs pourront utiliser partout lorsqu'ils investissent dans des projets et des activités économiques qui ont un impact positif important sur le climat et l'environnement.

Bpifrance se voulant « exemplaire » en termes de RSE, et aspirant à devenir la banque du climat pour les entrepreneurs, devrait prendre exemple sur la Banque européenne d'investissement. Le 14 novembre 2019, cette dernière a annoncé en effet ne plus financer ou investir dans les projets liés aux énergies fossiles d'ici 2022.

Proposition : exclure de l'investissement public, notamment de Bpifrance, les entreprises et fonds qui ne correspondent pas à la classification européenne concernant les investissements durables.

3. Un accès privilégié à la commande publique ?

La commande publique représentant près de 15 % du PIB, elle constitue un instrument puissant des politiques publiques. L'achat public a représenté 101 milliards d'euros en 2018, éclaté entre 132 000 entités acheteuses : État, collectivités locales et établissements de santé.

a) La RSE peut être prise en considération dans la commande publique

Les directives communautaires de 2014 ayant imposé des objectifs de développement durable, les acheteurs peuvent dorénavant intégrer des considérations sociales et environnementales dans les achats publics dès la définition préalable de leurs besoins ^{451 ( * )} .

Elles peuvent également constituer un critère d'attribution , dès lors qu'il est objectif, précis et lié à l'objet du marché, une spécification technique ou encore une condition d'exécution du marché ^{452 ( * )} . Certains marchés publics peuvent être réservés aux entreprises qui emploient au moins 50 % de travailleurs handicapés ou aux entreprises du secteur de l'économie sociale et solidaire, et un label particulier peut être exigé, dans certaines conditions restrictives ^{453 ( * )} .

Surtout, la règlementation impose désormais de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse et non la moins-disante ^{454 ( * )} afin de privilégier la qualité par rapport au seul coût immédiat, ce qui permet de tenir compte, par exemple, du caractère innovant de l'offre ou des performances en matière de protection de l'environnement. En permettant par ailleurs de retenir le coût du cycle de vie, l'acheteur public peut « mieux sélectionner l'offre réellement la plus avantageuse sur un plan général. Contrairement au seul critère prix, le CCV permet en effet de prendre en compte de manière complète les coûts supportés par la personne publique, puisqu'il intègre dans son champ - sous condition de leur pertinence - tout ou partie des coûts imputables à un produit, un service ou un ouvrage tout au long de son cycle de vie. Il s'agit de prendre en compte les coûts supportés directement par l'acheteur (« coûts directs ») que constituent les coûts liés à l'acquisition, à l'utilisation, à la maintenance et à la fin de vie (l'appellation « coût global » est également utilisée) mais aussi les coûts indirects ou « coûts externes » (proches de la notion d'externalités négatives) supportés par l'ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique ou l'extinction d'espèces animales et végétales » ^{455 ( * )} .

Dans la majorité des appels d'offres publics, les acheteurs rédigent des pièces de marchés permettant d'analyser les éléments techniques, de qualité de service, de performance sociale et/ou environnementale, de coût d'utilisation.

Au-delà du prix d'acquisition strict, plusieurs éléments une l'approche de coût du cycle de vie, énoncée lors de la rédaction des appels d'offres, permet de valoriser dans le tableau de prix qui servira de base à l'analyse des offres, les coûts d'installation, de maintenance de formation, de consommables associés, les consommations énergétiques et les coûts liés à la fin de vie par exemple.

L'utilisation des règles actuelles de la commande publique permet de favoriser les actes d'achat comportant les externalités négatives les plus faibles.

Certes, le choix d'un critère reposant sur l'origine, l'implantation ou la proximité géographique du candidat ne peut être fait par l'acheteur car il méconnaîtrait les principes de non-discrimination, de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats. Néanmoins, le recours au critère environnemental, en l'occurrence la réduction des émissions de CO2, peut se justifier au travers du coût du cycle de vie, constitué par l'ensemble des étapes successives ou interdépendantes - dont le transport - tout au long de la vie du produit ou de l'ouvrage ou de la fourniture d'un service. Il contient les coûts imputés aux externalités environnementales liées au produit, au service ou à l'ouvrage, lesquels peuvent notamment inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d'autres émissions polluantes. L'acheteur peut donc utiliser ce type de critères pour attribuer le marché.

Par ailleurs, les acheteurs publics qui ont un volume d'achat annuel supérieur à 100 millions d'euros HT doivent adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsable . Au total, près de 160 collectivités publiques locales sont potentiellement concernées. Toutefois, ce plan est largement ignoré des collectivités concernées, seules 3 à 7 % d'entre elle ayant engagé le processus selon un rapport du Conseil économique, social et environnemental ^{456 ( * )} . La cause de cette attitude est l'accumulation des schémas et plans qui s'adressent aux collectivités locales , comme l'a confirmé le président de l'Union des groupements d'achats publics : « les collectivités locales ont tellement de schémas à construire que celui sur l'achat durable n'a pas été correctement respecté » ^{457 ( * )} .

En dépit de ces faibles performances, cet outil peut servir à une politique publique active visant à favoriser les entreprises vertueuses en matière de RSE . C'est ainsi que, à l'initiative du Sénat, la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire a précisé que ce schéma devra « contribuer à la promotion d'une économie circulaire » , aux objectifs de réemploi et de réutilisation, en prévoyant notamment que 10 % des produits achetés seront issus du réemploi, et au développement de l'économie sociale et solidaire en mettant à disposition des entreprises solidaires d'utilité sociale agréées les fournitures inutilisées suite à un rééquipement.

Le deuxième plan national d'action pour les achats publics durables (PNAAPD) 2015-2020 a fixé des objectifs ambitieux ^{458 ( * )} qui devraient être atteints en 2020, grâce à une progression relativement lente mais continue des clauses de performance sociale dans la rédaction de contrats administratifs ^{459 ( * )} pour les marchés publics de l'État. Un bilan de ce plan devrait être publié avant un nouvel exercice couvrant la période 2020-2025.

Les établissements publics et les collectivités locales affichent de meilleures performances que celles de l'État en matière de clauses sociales, les performances de ce dernier et des collectivités locales en matière de clauses environnementales étant comparables ^{460 ( * )} :

Les clauses sociales dans les marchés publics

	2016		2017		2018
	Nombre	Montant	Nombre	Montant	Nombre	Montant
État et hôpitaux	5,4 %	9,3 %	4 %	6,7 %	6,8 %	10 %
Collectivités locales	14 %	22,4 %	15,6 %	28,2 %	14,3 %	25,1 %
Établissements publics	4,3 %	8,9 %	2,1 %	5,2 %	7,7 %	18,7 %
Total	8,6 %	11,5 %	9,4 %	11,1 %	10,2 %	17,4 %

Les clauses environnementales dans les marchés publics

	2016		2017		2018
	Nombre	Montant	Nombre	Montant	Nombre	Montant
État et hôpitaux	13, %	12,4 %	9,3 %	9,3 %	18 %	16 %
Collectivités locales	17,6 %	20,8 %	19,6 %	24,4 %	12,7 %	16,6 %
Établissements publics	4,5 %	8,4 %	2,8 %	1,9 %	9,5 %	22,7 %
Total	13,4 %	13,2 %	13,6 %	11,2 %	13,6 %	18,6 %

Source : 2 ^ème Assemblée plénière de l'Observatoire Économique de la Commande Publique de la Direction des affaires juridiques du Ministère de l'Économie et des finances, 4 juillet 2019

Un label « relations fournisseurs et achats responsables » ^{461 ( * )} , adossé à la norme ISO20400:2017 « Achats Responsables--Lignes directrices » s'est développé depuis 2010 avec la Charte des relations inter-entreprises, devenue depuis la Charte Relations Fournisseurs Responsables , dans le but de sensibiliser les acteurs économiques aux enjeux inhérents aux achats responsables et à la qualité des relations clients-fournisseurs. Il vise à distinguer les entreprises françaises ayant fait la preuve de relations durables et équilibrées avec leurs fournisseurs. Il reste cependant confidentiel , avec 47 entreprises labelisées seulement. Pour le président de l'Union des groupements d'achats publics, « l'UGAP a obtenu ce label mais ses clients y sont peu sensibles. Peu d'entreprises l'ont obtenu. Il est sans doute trop exigeant. Il ajoute pour l'entreprise responsable d'autres critères RSE. Il est difficile de cumuler les deux » ^{462 ( * )} .

Plusieurs sites ou plateformes promeuvent les achats socialement responsables auprès des structures d'insertion par l'activité économique, l'Avise ^{463 ( * )} pour l'achat socialement responsable au regard de l'insertion de publics éloignés de l'emploi, Handeco pour les entreprises du secteur protégé et adapté, Pro-équitable pour soutenir les achats et équitables et Adive pour soutenir les entreprises des territoires de politique de la ville.

b) La RSE doit être davantage valorisée dans la commande publique

En intégrant davantage les critères de la RSE, la commande publique permettrait donc à l'État d'aider les PME qui s'efforcent d'intégrer ces critères .

(1) Faire de la commande publique un levier pour diffuser plus largement la RSE

Puisque « la commande publique durable est mise au service de la transition vers l'économie circulaire » (article L. 541-1 du code de l'environnement), la commande publique pourrait être mise au service d'une politique publique ambitieuse ayant pour objectif de favoriser l'appropriation de la RSE dans les PME .

« Une entreprise ne peut valoriser une bonne pratique RSE, ou un engagement concret, seulement si ce dernier est dans l'objet du marché. Si cela a le mérite de ne pas disqualifier les entreprises non engagées en RSE, cela ne permet pas, pour autant, à une entreprise très engagée de se différencier », selon M. Alain Jounot, Responsable du département RSE de l'Afnor ^{464 ( * )} . « Les entreprises attendent une valorisation de celles qui s'engagent dans la RSE et des mesures incitatives dans les appels d'offre publics ».

Or, actuellement, les PME sont actuellement doublement pénalisées :

- D'une part, parce que, en dépit des efforts (allotissement en principe, relèvement de dispense du seuil de procédure des marchés publics, part minimale de 10 % dans les contrats de concession des partenariats publics-privés), les PME ne représentaient que 61 % en nombre et 32 % en valeur (en hausse par rapport aux deux exercices précédents) de la commande publique ;

- D'autre part, parce que « nombre de TPE-PME doivent justifier de la prise en compte d'indicateurs RSE dans leur réponse à la commande publique. Malgré ces exigences, le critère du moins disant est privilégié par rapport au mieux disant pénalisant doublement les entreprises vertueuses » selon la CPME qui « souhaite que soient encouragées et récompensées les initiatives RSE notamment dans le cadre de la commande publique » ^{465 ( * )} . Mme Fella Imalhayene, Déléguée générale de Global Compact France le constate également : « lorsque l'entreprise se retrouve face à un acheteur, c'est bien le prix qui restera déterminant, même si les attentes sur les engagements RSE sont remplies. Les entreprises engagées qui ont investi tant sur le plan social qu'environnemental et dont les prix s'en trouvent impactés, ne retrouvent pas leur retour sur investissement. Cet élément est très important dans le système actuel. Les labels félicitent les meilleurs, accompagnent ceux qui veulent avancer. Le point de bascule est bien la cohérence entre les grands donneurs d'ordre publics et privés sur les attentes des clients » ^{466 ( * )} .

Deux voies permettent d'accéder aux marchés publics : la labellisation (ce qui revient à exclure les entreprises qui n'en ont pas) et la valorisation. Global Compact France propose à cet effet : « d'accepter une certaine différence de prix pour une entreprise disposant d'un label donné. Il est beaucoup question de valoriser les services immatériels rendus : il semblerait pertinent d'ouvrir la réflexion sur une valorisation par une différenciation sur un prix « bonus » à des entreprises disposant de labels . La mise en place d'un barème ne ferait pas reposer la décision sur les responsables de marché » ^{467 ( * )} .

L'intégration de la démarche RSE dans les marchés publics n'a toutefois pas été retenue dans les recommandations , en date de mars 2016 ^{468 ( * )} , de la Plateforme RSE relative à la RSE dans les relations des donneurs d'ordre publics avec les fournisseurs. Elle ne souhaite pas « exiger des soumissionnaires qu'ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l'entreprise ». En revanche, le Conseil économique, social et environnemental , dans son rapport de mars 2018 ^{469 ( * )} , « encourage la prise en compte de ces labellisations RSE ou de référentiels professionnels au cours de l'appréciation des offres ».

Le cadre juridique actuel impose à l'acheteur de circonscrire la valorisation des aspects sociaux et environnementaux à ceux entrant en considération lors de son achat. L'acheteur doit donc maitriser les enjeux de son segment d'achat et approfondir le sourcing sur ces thématiques pour ensuite le traduire au plus juste dans son cahier des charges. En revanche, la démarche RSE généraliste des entreprises n'est pas prise en compte.

Pour l'Union des groupements d'achat public (UGAP) ^{470 ( * )} , cette situation se justifie pour « ne pas creuser d'écart sur ce point entre les différentes catégories d'entreprises ». De plus, « il serait difficile pour un acheteur de comparer des démarches RSE très hétérogènes ». La centrale d'achat public fait toutefois « apparaitre les éléments complémentaires relatifs à la démarche RSE de ses titulaires uniquement lors de la commercialisation de ses offres afin que les clients publics puissent en être informés, et non lors de l'analyse des offres ».

(2) Les conditions d'une meilleure intégration de la RSE dans la commande publique

Avant de modifier les normes, il faut développer les bonnes pratiques. Or, actuellement, les acheteurs publics français utilisent généralement peu les clauses sociales et environnementales. Ainsi, pour l'UGAP, « bien plus qu'une modification législative, il conviendrait déjà que les acheteurs utilisent tous les leviers juridiques qui sont déjà à leur disposition ».

Pour son président, « on sous-estime les marges de manoeuvre actuelles et notamment l'utilisation toutes les potentialités du code de la commande publique. Ce n'est pas la méconnaissance de la règle mais la pénalisation du droit de la demande publique et de la prise illégale d'intérêt qui ont rendu les acheteurs publics frileux et ont dissuadé les ordonnateurs de prendre des risques, par exemple pour recourir au critère de « l'achat innovant » dont les contours ne sont pas précisés ». Par ailleurs, les questionnaires sont déclaratifs et les acheteurs rentrent, avec la RSE, dans le domaine de la subjectivité alors que leur critère principal est le prix d'achat.

Les nombreuses possibilités offertes par le code de la commande publique (allotissement, critères de valorisation des offres, marchés réservés, ...) permettent d'obtenir des offres responsables si l'acheteur a rédigé au préalable son appel d'offres en ce sens. Ainsi, les dispositifs de marchés réservés aux secteurs du handicap, de l'insertion et de l'économie sociale et solidaire, en très grande majorité des PME-TPE, sont déjà possibles mais actuellement sous-utilisés par les acheteurs publics.

Sans avoir besoin de modifier la règlementation, de grandes marges de progrès existent dans l'achat public en France, si tous les acheteurs utilisaient les leviers juridiques existants.

Une telle intégration nécessiterait au préalable de lever un double verrou juridique, européen et national afin de délier la pratique RSE et l'objet du marché public :

- Sur le plan européen, si la directive sur la passation des marchés publics 2014/24/UE du 26 février 2014 prévoit de tenir compte de considérations sociales ou environnementales au titre des conditions d'exécution, c'est à la condition qu'ils soient liés à l'objet du marché.

- Sur le plan national, si le décret du 25 mars 2016 permet aux acheteurs de tenir compte de labels dans des spécifications techniques, critères ou conditions d'attribution, la jurisprudence du Conseil d'État du 25 mai 2018 Nantes Métropole ^{471 ( * )} maintient le lien entre les critères sociaux ou environnementaux et l'objet du marché et ses conditions d'exécution. Ces critères ne sont recevables que s'ils « concourent à la réalisation des prestations privées par le marché » et ne peuvent permettre « l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché ». Cette décision rappelle que si les critères environnementaux et sociaux peuvent prévus s'ils ont un lien avec l'objet du marché, les acheteurs devant démontrer ce lien avec « toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché », ce qui peut alors s'analyser finalement plus largement qu'une appréciation stricte du rapport de causalité avec le seul objet du marché. Ce que le Conseil d'État a rejeté, ce sont les mauvaises conditions de mise en oeuvre des critères sociaux et environnementaux, une insuffisance d'analyse fonctionnelle du besoin qui doit présider à la définition de sa stratégie d'achat et les mauvaises rédactions des cahiers des charges, comme les clauses types.

Une ordonnance de référé du Tribunal administratif de Rennes du 21 mai 2019 a cependant considéré qu'une politique générale en faveur du développement durable et de l'insertion constituait un critère spécial d'appréciation d'une offre : le simple fait de le mentionner en annexe d'un règlement de consultation fait d'une politique générale d'une entreprise un critère opposable aux candidats soumissionnaires.

Le Gouvernement, interrogé sur la jurisprudence Nantes Métropole, a indiqué, en réponse à une question orale sans débat lors de la séance du 5 mars 2019, qu'il : « n'a fait aucune recommandation destinée à limiter l'inclusion de la RSE dans les politiques d'achat. Au contraire, comme vous pourrez le constater au cours des prochaines semaines, l'Union des groupements d'achat public - UGAP - s'est engagée à faire en sorte que l'impact soit mieux mesuré et qu'il occupe une place plus importante dans l'achat public français. Nous serons tous très vigilants, durant les mois à venir, et nous vérifierons que, conformément à l'esprit de la loi PACTE, tous les critères déterminant la qualification RSE d'une entreprise sont effectivement utilisés dans la commande publique ».

Cependant, pour mettre en oeuvre une telle intention, la révision des dispositions européennes s'impose. En effet, le considérant 97 de la directive de 2014 indique clairement que « les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être autorisés à exiger des soumissionnaires qu'ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l'entreprise ».

Il faudrait procéder ensuite à une adaptation de notre droit de la commande publique, afin de mieux prendre en considération le critère RSE dans les PME lorsqu'elles soumissionnent pour des marchés publics.

Une telle démarche permettrait aux pouvoirs publics adjudicateurs d'apprécier globalement les engagements RSE de l'entreprise et pas seulement ponctuellement , lors de la réponse à un appel d'offre.

L'obstacle majeur est toutefois l'absence de labels RSE comprenant des critères objectifs et mesurables, adaptées aux PME , et suffisamment objectifs pour être intégrés dans une démarche de passation de marché public. Cette proposition s'inscrit donc dans le long terme.

Un autre moyen de privilégie la RSE est de favoriser le recours aux entreprises de l'économie sociale et solidaire . Les collectivités locales ont pour certaines l'obligation de passer des achats responsables grâce aux clauses d'achat responsables . C'est pour elles une occasion supplémentaire de servir l' intérêt général . Elles peuvent encourager les démarches de RSE et ainsi contribuer à son essor dans l'entreprise. Au-delà des achats de prestations auprès d'entreprises sociales, du recours aux circuits courts et à l'économie circulaire, le recours à ce type d'entreprise favorise l'insertion dans l'emploi de personnes éloignées du marché du travail, notamment par les structures du handicap et d'insertion par l'activité économique (SIAE).

Une réflexion devrait être également menée pour refonder une approche plus transversale et globale des marchés publics : « la construction publique est décolérée de l'exploitation , ce qui est une erreur qui entraîne un coût global beaucoup plus important pour la personne publique » analyse ainsi M. Fabrice Bonnifet, directeur du de développement durable du groupe Bouygues ^{472 ( * )} .

Proposition : Faire évoluer les règles et les pratiques de la commande publique afin de :

- inciter les acheteurs publics à utiliser pleinement les dispositions du code des marchés publics en matière d'achat responsable ;

- encourager les collectivités territoriales à recourir, lors de la passation de marchés publics, aux entreprises engagées dans une démarche RSE et notamment celles de l'économie sociale et solidaire (ESS) ;

- refonder une approche plus transversale et globale des marchés publics, en prenant en compte non seulement la construction d'une infrastructure publique mais aussi son exploitation.

4. Une incitation fiscale ou comptable ?

La question semble audacieuse et prématurée.

Toutefois, le principe d'une réduction d'impôt pour une entreprise engagée et responsable sur le plan social et environnemental a été introduit dans notre droit à plusieurs occasions. C'est ainsi, comme on l'a vu, que l'enregistrement EMAS permet une réduction de la taxe sur les activités polluantes ^{473 ( * )} ou que, dans le cadre d'un mécénat , l'entreprise donatrice peut bénéficier d'une réduction, plafonnée, de son montant d'impôt dû lors de l'année des versements (IR ou IS). La fiscalité écologique peut prendre la forme d'amortissements fiscaux sur les véhicules en fonction de leur taux d'émission de CO ² , de réductions d'impôts pour mise à disposition de vélos pour les employés ou de crédits d'impôts pour la transition énergétique (CITE).

Le paradoxe est que l'État encourage la consommation responsable, mais non la production responsable. « Il n'existe pas de bonus écologique lorsqu'une entreprise propose un produit plus écologique, ni d'avantages fiscaux lorsqu'une entreprise investit dans l'éco-conception ou dans la RSE. Pas non plus de malus pour les entreprises qui produisent sans se soucier de l'environnement ou du développement économique et social. L'État semble considérer que c'est aux seuls consommateurs de porter la responsabilité du changement et du développement durable ». Cependant, « si dans le même temps, un certain nombre d'entreprises continuent à produire sans jamais se soucier des questions de durabilité, le problème ne sera jamais réglé » ^{474 ( * )} .

Il n'existe aucune fiscalité incitative à la RSE . Une entreprise investissant massivement dans l'éco-conception n'a aucun avantage fiscal, économique, ou financier direct par rapport à une entreprise n'effectuant aucune action dans ce domaine. Une entreprise investie dans la RSE ne bénéficie d'aucun incitatif par rapport à une entreprise qui se désintéresserait de ces questions. Une coopérative agricole proposant des produits biologiques, cultivés avec des pratiques agro-écologiques, sera soumise au même taux de TVA qu'une grande exploitation en agriculture industrielle. « On veut consommer plus responsable, mais sans donner aux entreprises les moyens de produire de façon plus responsable, et sans les y contraindre non plus » selon Youmatter ^{475 ( * )} .

À la suite de M. François Garreau, manager marque et RSE à Generali France ^{476 ( * )} ou de M. Patrick d'Humières, président de l'Institut RSE management ^{477 ( * )} , M. Emery Jacquillat, PDG de la Camif, a proposé en 2018 un taux réduit de « TVA responsable » ^{478 ( * )} , une TVA différenciée favorable aux entreprises engagées. Une telle décision ne pourrait être prise qu'au niveau européen.

Cette orientation repose en outre sur le postulat de la fiabilité de la démarche RSE et de la monétisation des externalités négatives : « dès lors qu'on sait mesurer de façon reconnue cette contribution RSE, pourquoi ne pas en faire le moyen de différencier l'entreprise contributive de celle qui ne l'est pas, pour alléger sa charge fiscale globale, considérant qu'elle l'a déjà satisfaite volontairement ou contractuellement de façon significative ? L'avantage serait évident pour les entreprises intégrées à leur territoire et a contrario cela pénaliserait les stratégies de « comptoir » et prédatrices » selon l'Institut RSE management. Or, on l'a vu, ces deux conditions ne sont pas encore entièrement réunies. De surcroît, les travaux de 2015 du Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) sur la TVA ont montré que la modulation de son taux n'était pas un instrument efficace de politique économique ^{479 ( * )} .

Une autre piste de réflexion, pour inciter les PME et TPE à s'engager dans une démarche RSE serait de lisser le coût des conseils pratiqués par des organismes extérieurs, en les considérant comme des investissements et donc en permettant leur amortissement.

Une telle évolution comptable, par ailleurs proposée dans un précédent rapport de la Délégation aux entreprises pour accompagner la transition numérique des PME ^{480 ( * )} , s'inscrit dans une plus vaste évolution. L'Autorité des normes comptables a en effet proposé fin décembre 2019 un projet visant à modifier le règlement ANC n°2014-03 du Plan Comptable afin de permettre que toute formation externe livrée avec l'achat d'un outil de production quelconque (informatique, machines-outils...) soit désormais comptabilisée en actif de l'entreprise, donnant droit à amortissement.

La responsabilité sociale et environnementale n'est pas un coût, mais une dépense d'investissement pour garantir l'avenir et la pérennité des entreprises.

Proposition : permettre l'amortissement des frais d'accompagnement à la RSE dans les PME et TPE qui doivent être considérés comme un investissement, inscrits à l'actif du bilan et donc amortissables au même titre que ceux liés à l'achat d'un équipement ou d'une machine.

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* ⁴⁴³ Rapport du Conseil d'État : « Simplification et qualité du droit », 2016.

* ⁴⁴⁴ « Pourquoi se priver d'un choc de simplification du droit public ? », Yamina Zerrouk, L'Opinion, 4 juillet 2019.

* ⁴⁴⁵ « L'État malade de sa complexité », Maryvonne de Saint Pulgent, Le Débat 2019/4.

* ⁴⁴⁶ « Simplifier efficacement pour libérer les entreprises », rapport d'information de Mme  Élisabeth Lamure et M. Olivier Cadic, fait au nom de la Délégation aux entreprises n° 433 (2016-2017) du 20 février 2017.

* ⁴⁴⁷ Loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance.

* ⁴⁴⁸ Décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 relatif aux échanges d'informations et de données entre administrations dans le cadre des démarches administratives et à l'expérimentation prévue par l'article 40 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance.

* ⁴⁴⁹ La diligence raisonnable est l'ensemble des vérifications qu'un éventuel acquéreur ou investisseur va réaliser avant une transaction, afin de se faire une idée précise de la situation d'une entreprise.

* ⁴⁵⁰ Audition du 26 février 2020.

* ⁴⁵¹ Selon l'article 30 de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

* ⁴⁵² Selon l'article 38-1 de l'ordonnance précitée : « les conditions d'exécution d'un marché peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public ».

L'article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précise que lorsque l'acheteur ne retient pas comme critère unique le prix ou le coût (déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ), il peut établir une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché, parmi lesquels figurent un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux : la qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal.

* ⁴⁵³ L'article 4 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dispose que lorsque l'acheteur souhaite acquérir des travaux, fournitures ou services présentant des caractéristiques environnementales, sociales ou autres, il peut, dans les spécifications techniques, les critères d'attribution ou les conditions d'exécution du marché public, exiger un label particulier. Toutefois, il convient de s'assurer que les exigences en matière de label :

- ne concernent que des critères liés à l'objet du marché ;

- soient fondées sur des critères objectivement vérifiables et non-discriminatoires ;

- soient établies par une procédure ouverte et transparente ;

- soient fixées par un tiers sur lequel l'opérateur économique ne doit avoir aucune influence décisive.

* ⁴⁵⁴ Une offre retenue comme étant « économiquement la plus avantageuse » est une offre qui a été évaluée selon une somme de critères de valorisation qui vont au-delà du seul prix d'acquisition, à l'inverse des offres dites « moins-disantes ».

* ⁴⁵⁵ Réponse du Ministère de la transition écologique et solidaire (JO Sénat du 11/04/2019 - page 1995) à la question écrite n° 06629 de M. Jean-Pierre Corbisez (Pas-de-Calais - RDSE) (JO Sénat du 30/08/2018 - page 4445 .

* ⁴⁵⁶ « Commande publique responsable : un levier insuffisamment exploité », rapport de Mme Patricia Lexcellent, 27 mars 2018.

* ⁴⁵⁷ Audition de M. Edward Jossa, président, par visioconférence, du 21 avril 2020, et réponses au questionnaire de la Délégation.

* ⁴⁵⁸ D'ici 2020 : 30 % des marchés devraient intégrer une disposition environnementale ; 25 % une disposition sociale ; dès l'étape de la définition du besoin, 100 % des marchés feraient l'objet d'une analyse approfondie pour définir les objectifs de développement durable et leur possible intégration ; 60 % des organisations publiques seraient signataires de la charte pour l'achat public durable (promue par le second PNAAPD) ; 100 % des produits et services achetés par les organisations publiques seraient des produits à haute performance énergétique, sauf si le coût global est supérieur à celui des produits et services classiques.

* ⁴⁵⁹ « Il s'agit d'une clause d'exécution, au sens juridique du terme, c'est-à-dire une clause incluse dans le contrat qui impose au titulaire du marché une action ou un comportement en faveur du développement durable. Ces statistiques ne concernent pas d'autres dispositifs en faveur du développement durable, comme l'existence d'un critère de sélection des offres dans la procédure de passation. Il s'agit donc d'une mesure partielle de l'effort de la commande publique en faveur de l'environnement qui est probablement plus important » selon le rapport ci-après.

* ⁴⁶⁰ Rapport à la Commission européenne relatif à l'application de la réglementation en matière de marchés publics pour la période 2014-2016, pages 50-51.

* ⁴⁶¹ Consultable sur le lien suivant :

http://images.cdaf.fr/cdaf/UtilisateursFichiers/201709/20092017%20PRESENTATION%20LABEL%20RFAR.pdf

* ⁴⁶² Audition de M. Edward Jossa, président, par visioconférence, du 21 avril 2020, et réponses au questionnaire de la Délégation.

* ⁴⁶³ Créée en 2002, l'Avise est une agence collective d'ingénierie qui travaille avec des institutions publiques et des organisations privées soucieuses de contribuer à l'intérêt général. Elle a pour mission de développer l'économie sociale et solidaire et l'innovation sociale en France, en accompagnant les porteurs de projet et en contribuant à structurer un écosystème favorable à leur développement.

* ⁴⁶⁴ Réponse au questionnaire de la Délégation du 26 février 2020.

* ⁴⁶⁵ Réponse du 12 novembre 2019 au questionnaire de la Délégation.

* ⁴⁶⁶ Table-ronde du 3 mars 2020.

* ⁴⁶⁷ Table-ronde du 3 mars 2020.

* ⁴⁶⁸ « La RSE, levier de compétitivité et de mise en oeuvre du développement durable en particulier pour les TPE-PME », précité.

* ⁴⁶⁹ « Commande publique responsable : un levier insuffisamment exploité », précité.

* ⁴⁷⁰ Audition de M. Edward Jossa, président, par visioconférence, du 21 avril 2020, et réponses au questionnaire de la Délégation.

* ⁴⁷¹ Nantes Métropole c/ Imprimerie Chiffoleau, n°417580, BJCP, n°120 septembre - octobre 2018.

* ⁴⁷² Audition du 5 février 2020.

* ⁴⁷³ Article 266 nonies du code des douanes.

* ⁴⁷⁴ « Et si l'État encourageait les entreprises à être plus écologiques et responsables ? », Clément Fournier - Rédacteur en chef de Youmatter, 3 avril 2018.

* ⁴⁷⁵ Anciennement « e-RSE », média qui entend « informer, expliquer et accélérer le changement vers une société plus positive ».

* ⁴⁷⁶ « Il faut faire de la fiscalité un outil de responsabilité sociale des entreprises ! », L'Express, 6 février 2013.

* ⁴⁷⁷ « Une fiscalité d'entreprise pour le développement durable », Le Monde, 13 décembre 2013.

* ⁴⁷⁸ « Pourquoi, lorsque le fabricant a consenti un réel effort pour l'éco-conception de ses produits, appliquer une TVA à 20 %, niveau comparable à un produit qui puise dans des ressources de plus en plus limitées ? Un produit fabriqué localement soit avec des composants gérés durablement, des matériaux recyclés, bénéficiant de labels écologiques, fabriqués par des travailleurs en insertion, réparable 10 ans... devrait bénéficier d'un taux de TVA Responsable réduit à 10% » Source : site de la CAMIF.

* ⁴⁷⁹ « La TVA apparaît également comme un outil d'intervention sectorielle inadapté et inefficace, puisque ses répercussions sur les prix, les marges des entreprises ou l'emploi sont trop indéterminées, pour atteindre des objectifs aussi bien sociaux qu'économiques ». Source : Conseil des prélèvements obligatoires « La taxe sur la valeur ajoutée comme instrument de politique économique ; rapport particulier n°4, Camille Hérody et Grégoire Tirot, Inspecteurs des finances, juin 2015.

* ⁴⁸⁰ Rapport n°635 (session extraordinaire 2018-2019) du 4 juillet 2019 au nom de la délégation aux entreprises sur « l'accompagnement de la transition numérique des PME : comment la France peut-elle rattraper son retard ? », par Mme Pascale GRUNY.