ANNEXE
II :
ETUDE DU CONSEIL D'ETAT SUR LES PROBLÈMES POSÉS
PAR LA TRANSCRIPTION EN DROIT INTERNE DES DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES
Décembre 1989
L'application dans l'ordre juridique interne des normes édictées par les institutions communautaires dans l'exercice des compétences qu'elles tiennent des Traités suppose dans bien des cas l'intervention de dispositions nationales tendant à l'exécution ou à la transcription de la norme communautaire.
Cela n'est en principe pas nécessaire pour les règlements communautaires, qui sont directement applicables dans chaque Etat membre aux termes de l'article 189 du traité CEE. Il peut cependant se produire, exceptionnellement, qu'un règlement appelle des dispositions internes d'application. Sans qu'il y ait alors lieu de reproduire les dispositions du règlement dans un texte de droit interne, il appartient dans un tel cas au législateur ou à l'autorité réglementaire nationale d'adopter les dispositions fixant les modalités d'application de la norme communautaire. Les problèmes juridiques particuliers qui sont susceptibles de se poser dans une telle hypothèse feront l'objet d'une étude séparée.
Mais ce sont surtout les directives qui, liant les États membres quant au résultat à atteindre mais leur laissant une certaine marge de décision quant aux moyens d'y parvenir, appellent systématiquement - en dehors du cas très exceptionnel où le droit interne serait déjà parfaitement en accord avec les nouvelles prescriptions communautaires - l'intervention de textes de droit interne dits de "transcription".
C'est à l'examen des mécanismes actuels de transcription des directives communautaires et des moyens d'en améliorer le fonctionnement qu'est consacré le présent rapport.
Après le constat d'une situation relativement peu satisfaisante, on cherchera à en déterminer les causes, puis à définir les remèdes possibles.
LE CONSTAT : UNE SITUATION ASSEZ PEU SATISFAISANTE
Les procédures de transcription des directives communautaires ont fait l'objet, spécialement depuis quelques années, d'un effort certain de rationalisation (A) ; il ne semble cependant pas que celui-ci ait suffi à établir une situation satisfaisante en ce qui concerne le respect des délais à l'intérieur desquels devraient intervenir les textes de transcription (B).
A - Une procédure coordonnée et rationalisée
La procédure actuellement en vigueur résulte, pour l'essentiel, d'une circulaire du Premier ministre du 5 mai 1986 (n° 3140/SG). Elle repose sur deux principes fondamentaux : la responsabilité de l'élaboration des textes de transcription incombe au premier chef au ministère principalement intéressé par l'objet de la directive ; le secrétariat général du gouvernement (SGG) et le secrétariat général du comité interministériel pour les questions de coopération économique européenne (SGCI) exercent conjointement un certain rôle d'impulsion et de coordination.
La responsabilité principale du "ministère-pilote"
C'est le département ministériel intéressé à titre principal par la matière de la directive qui est chargé de préparer les textes de droit interne qu'appelle la transcription de celle-ci.
A cette fin, il lui appartient de mettre en oeuvre les procédures habituellement employées pour l'élaboration des textes législatifs et réglementaires, la préparation d'un projet de loi ou de décret nécessaire à la transcription d'une directive communautaire ne se distinguant pas, a priori, de celle d'un texte ordinaire.
C'est ainsi que le "ministère-pilote" prendra l'attache des autres départements ministériels concernés, s'il y a lieu, et assurera le déroulement de la procédure de concertation interministérielle, et au besoin l'organisation de réunions de coordination.
Le rôle d'impulsion et d'arbitrage du SGG et du SGCI
Néanmoins, pour tenir compte des nécessités particulières de la matière et veiller à ce que les délais de transcription impartis par les directives soient effectivement respectés, il a été décidé que le secrétariat général du gouvernement et le SGCI exerceraient conjointement un rôle d'impulsion et un certain contrôle sur le bon déroulement de la procédure.
Le SGCI , qui est seul habilité à transmettre les courriers ministériels à la Commission des communautés ou à la représentation permanente de la France à Bruxelles, et par lequel transitent toutes les correspondances de la Commission à destination des administrations françaises, reçoit des Communautés la directive signée.
Il transmet celle-ci au secrétariat général du Gouvernement, en l'accompagnant d'une brève note de présentation et de fiches indiquant sa date d'entrée en vigueur, le département ministériel principalement responsable de la transcription et les autres départements concernés, ainsi que le nom de ses correspondants dans les différents ministères.
Le secrétaire général du Gouvernement adresse une lettre au directeur du cabinet du ministre principalement responsable, en lui rappelant ses obligations de transcription et en attirant son attention sur les délais à respecter. Il lui demande de lui faire parvenir dans un bref délai (de l'ordre d'un mois en pratique) un calendrier prévisionnel des différentes étapes de la transcription, établi selon la nature et l'importance des textes à intervenir. En l'absence de réponse, un rappel est adressé dans un délai variant en pratique de deux à six mois.
Les principaux éléments de la réponse du ministre ont été, dans certains cas, consignés dans des tableaux permettant d'avoir une vue globale du processus de transcription et communiqués au SGCI.
Le secrétariat général du Gouvernement est chargé de veiller au respect de l'échéancier ; il lui appartient aussi de veiller à la correction juridique des projets de textes qui ont été préparés ; en cas de divergence entre les ministères intéressés il saisit le cabinet du Premier ministre afin qu'il soit procédé aux arbitrages nécessaires.
B - Des résultats partiellement insatisfaisants
Pour rationnelle que soit la procédure ainsi organisée, il ne semble pas qu'elle ait abouti en pratique à des résultats entièrement satisfaisants, ce qui peut exposer l'Etat à diverses sanctions juridictionnelles.
Des retards trop fréquents
Un trop grand nombre de directives ne sont pas correctement transcrites dans les délais requis.
Si l'on ne considère que les directives adoptées depuis l'entrée en vigueur du système institué par la circulaire de 1986, il apparaît d'ores et déjà que pour plusieurs dizaines d'entre elles la transcription n'a pas été effectuée dans les délais.
Au début de l'année 1989, la mise en oeuvre de 300 directives environ donnait lieu à des différends entre la Commission et les États membres ; pour 70 d'entre elles, la France était en cause.
Enfin, de 1985 à 1987, on note que la Commission a adressé au gouvernement français 125 mises en demeures fondées sur une absence de transcription ou une transcription incorrecte de directives communautaires, et il ne semble pas que la situation d'ensemble se soit sensiblement améliorée dans la période la plus récente.
Il faut cependant noter qu'il en va autrement lorsqu'une volonté politique se manifeste clairement dans le sens d'une exécution complète et rapide de nos obligations communautaires : c'est ainsi que les chiffres récemment rendus publics par la Commission des communautés dans sa communication du 7 septembre 1989, qui concernent les 68 directives relatives à l'achèvement du marché intérieur actuellement applicables, font apparaître une mise en oeuvre satisfaisante de la part de la France.
Le risque de sanctions juridictionnelles
Il est à peine besoin de rappeler que cet état de choses, indépendamment des inconvénients d'ordre politique qu'il comporte, expose l'Etat français à diverses sanctions juridictionnelles, dans l'ordre communautaire comme dans l'ordre interne.
Dans l'ordre communautaire , la Commission ou tout autre État membre peut mettre en oeuvre devant la cour de Justice la procédure de l'action en manquement prévue par les articles 169 et 170 du traité CEE, puisque le défaut de transcription ou la transcription incomplète ou incorrecte d'une directive constitue une méconnaissance de l'article 189 du Traité. La Commission a utilisé cette procédure à l'encontre de l'Etat français, après mise en demeure et avis motivé restés sans effet, à cinq reprises en 1986, à quinze reprises en 1987, et à cinq reprises en 1988 à raison de différends portant sur la transcription de directives.
Dans l'ordre interne , toute personne intéressée pourrait demander au Gouvernement, une fois expiré le délai de transcription prévu par la directive, de mettre en oeuvre les dispositions nécessaires, en abrogeant ou modifiant le cas échéant les dispositions antérieures incompatibles avec la directive, et déférer un éventuel refus à la juridiction administrative (CE. Ass. 3 février 1989, Cie Alitalia, Rec. p.44 ). Par ailleurs, l'omission de prendre les mesures réglementaires de transcription dans les délais serait fautive et, dès lors, susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat.
DES CAUSES DE DYSFONCTIONNEMENT DIVERSES
Ces dysfonctionnements ne sont pas dus à une mauvaise volonté délibérée qui caractériserait l'administration française dans l'application de la norme communautaire ; bien au contraire, dans la grande majorité des cas, le souci de respecter la règle européenne est indéniable.
Pas davantage ne peut-on imputer les retards à des réticences que manifesterait le Parlement à adopter les dispositions qui lui sont présentées.
Sans doute le Parlement est-il de plus en plus souvent amené à constater qu'il est incité à tirer au plan législatif les conséquences de normes communautaires à l'élaboration desquelles il n'a pas été associé, et peut-il en tirer le sentiment d'être ainsi dépossédé d'une partie de sa fonction législative.
Cette question essentielle pour les équilibres institutionnels mérite de faire l'objet d'une réflexion spécifique.
Néanmoins, cette situation n'a été, par elle-même, à l'origine d'aucun retard dans l'adoption des dispositions législatives nécessaires à l'application des directives.
On ne saurait non plus imputer les insuffisances constatées aux difficultés objectives que comporte l'opération de transcription, même s'il est clair que ces difficultés existent, spécialement lorsqu'il s'agit de mettre en oeuvre une directive qui se réfère à des catégories juridiques et emploie une terminologie étrangère au droit français, ce qui est assez souvent le cas. Il est toutefois significatif que dans bien des cas la transcription de la directive intervient dans des délais assez brefs après une mise en demeure de la Commission, et plus vite encore à la suite de l'introduction d'un recours en manquement, ce qui suggère que le retard initial s'expliquait moins par des difficultés objectives que par une certaine négligence.
En réalité, la recherche des causes qui expliquent le bilan peu satisfaisant qui a été dressé plus haut conduit, semble-t-il, à distinguer des causes permanentes et structurelles, préexistant en quelque sorte à l'édiction de la norme communautaire (A), et des causes liées au mauvais déroulement de la procédure de transcription elle-même (B).
A - Des causes permanentes et structurelles
Il semble qu'il faille relever la combinaison de quatre causes structurelles de la mauvaise application des directives.
L'insuffisante formation des fonctionnaires sur les questions de droit communautaire
Il apparaît, ainsi que cela avait déjà été relevé dans l'étude du Conseil d'Etat de 1987 sur la formation juridique des fonctionnaires, que les fonctionnaires ne sont, trop souvent, pas suffisamment sensibilisés aux nécessités qui découlent des obligations communautaires de la France, faute d'une formation suffisante en la matière.
Sans doute des efforts ont-ils été récemment accomplis, notamment par l'introduction d'un enseignement de droit communautaire à l'Ecole Nationale d'Administration, et par diverses actions de formation permanente ; mais ils ne produiront leurs effets que progressivement et, en outre, ils demeurent encore insuffisants.
L'insuffisance des moyens matériels et humains affectés à la mise en oeuvre des directives
À cet égard, il est frappant de constater que si certaines administrations sont particulièrement bien pourvues et sont, par suite, en mesure de faire face à une charge de travail importante (mais qui peut être conjoncturelle) résultant de la nécessité de transcrire des directives touchant au secteur dont elle a la charge (c'est le cas, par exemple, de la Commission centrale des marchés qui a pu s'acquitter dans des conditions satisfaisantes du travail considérable que représente la transcription des directives sur les marchés publics), la plupart d'entre elles, absorbées dans leurs tâches de gestion ordinaires, ne disposent à l'évidence pas de moyens équivalents pour faire face à un surcroît de travail important : il en va ainsi, notamment, des administrations sociales, de celles de l'environnement et des départements et territoires d'outre-mer.
Les contraintes des procédures consultatives de droit interne
Il est probable que dans certains cas, la nécessité de procéder à des consultations multiples explique en partie le retard mis à l'édiction de certaines dispositions, mais sans pour autant le justifier : il va de soi que ces consultations, dont la nécessité est connue à l'avance, doivent être intégrées à l'échéancier prévisionnel, et que, dans toute la mesure du possible, il y a lieu d'utiliser la possibilité d'engager simultanément plusieurs consultations.
L'insuffisante participation de l'ensemble des administrations concernées à la négociation même de la norme communautaire
Le lien entre l'élaboration et l'application de la norme communautaire n'est pas suffisamment perçu. Bien souvent, des difficultés surgissent au stade de la transcription soit parce que certaines administrations, indirectement concernées, n'ont pas suffisamment participé à la négociation de la directive, soit parce que les administrations qui ont suivi la négociation n'ont pas elles-mêmes assez étudié les implications en droit interne de telle ou telle des solutions adoptées au plan communautaire.
B - Des causes liées à un mauvais déroulement de la procédure de transcription elle-même
Plusieurs facteurs de retard peuvent intervenir dans le déroulement même de la procédure de transcription.
La tendance à "trop en faire"
Il arrive que certaines administrations cherchent à saisir l'occasion que présente la transcription d'une directive pour réformer ou réaménager l'ensemble des règles de droit applicables dans le secteur considéré, bien au-delà des dispositions auxquelles il est strictement nécessaire de toucher pour se mettre en conformité avec la directive.
Une telle démarche n'est pas condamnable en soi. Mais elle entraîne naturellement des difficultés, et donc des longueurs supplémentaires : il convient donc certainement d'y renoncer toutes les fois qu'elle pourrait mettre en danger le respect des délais impartis.
En revanche, il est bien vrai que l'édiction des dispositions nouvelles doit, pour la clarté du droit, s'accompagner d'un "toilettage" systématique des textes, en vue d'éviter de laisser subsister des dispositions redondantes ou, pire encore, contradictoires.
Il faut donc trouver un juste équilibre entre une transcription trop étroite et une révision excessivement large des dispositions concernées, et ce peut être là une source certaine de difficultés.
Le retard mis à résoudre certaines question juridiques
Le choix entre la voie législative et la voie réglementaire, entre le décret et l'arrêté, ou, le cas échéant, la détermination de la combinaison nécessaire entre ces instruments juridiques, peuvent soulever de délicats problèmes.
Il a pu arriver que les difficultés juridiques liées au choix à opérer ne soient aperçues qu'à un stade déjà avancé de l'élaboration des textes la remise en cause du choix initial entraîne alors un allongement considérable des délais, spécialement si l'on s'aperçoit tardivement que la voie législative est nécessaire.
D'une façon générale, il semble que les services, à vocation horizontale, de la direction des Affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères (DAJ) et de la Chancellerie, ne soient pas consultés aussi souvent qu'ils devraient l'être au début du processus de transposition : celle-ci soulève fréquemment des difficultés d'interprétation du droit communautaire, à propos desquelles la DAJ devrait être consultée, ou des questions de droit interne impliquant l'intervention de la direction des Affaires criminelles (lorsque les mesure à prendre doivent comporter un dispositif répressif) ou de la direction des Affaires civiles et du Sceau (lorsque des questions touchant au droit commercial ou au droit civil sont en jeu).
Les faiblesses du dispositif mis en place en 1986
Quoiqu'il ait marqué un incontestable progrès, le système mis en place en 1986 n'a pas fonctionné sans défaillances.
En premier lieu, il semble que la transmission des directives par le SGCI au secrétaire général du Gouvernement, en vue de leur envoi par ce dernier au département ministériel principalement intéressé, n'ait pas toujours été effectué sans défaut, ou sans délai.
En deuxième lieu, l'on peut se demander si, par lui-même, ce circuit n'allonge pas inutilement la procédure, retardant le moment où le ministère concerné pourra s'atteler à la tâche qu'il devra conduire.
Enfin, l'on peut également se demander si le procédé de transmission par lettre avec demande d'échéancier est suffisamment incitatif, et si le suivi de l'élaboration des textes par les organes de coordination interministérielle est assuré avec une rigueur suffisante.
DES AMÉLIORATIONS POSSIBLES
A - Prévenir les difficultés dès le stade de la négociation de la directive communautaire
C'est dès le moment de l'élaboration de la norme européenne qu'il faut s'efforcer de prévoir les incidences sur le droit interne des dispositions en cours de négociation.
• Cela suppose en premier lieu , une consultation plus attentive de l'ensemble des administrations susceptibles d'être concernées par la norme en cours d'élaboration, et non pas seulement du département principalement intéressé. Ainsi éviterait-on de s'apercevoir parfois, une fois la directive adoptée, que son application suppose des modifications du droit interne auxquelles on n'avait pas songé en cours de négociation.
• Cela suppose aussi que chacune des administrations associées à la négociation étudie plus systématiquement et de façon plus approfondie que ce n'est généralement le cas à l'heure actuelle les incidences des dispositions en cours de négociation sur le droit interne.
À cet égard, il faut relever que, depuis peu, le SGCI demande aux administrations concernées de produire, dès le début de la négociation, une "étude d'impact" décrivant les incidences qu'aurait l'adoption du projet de directive sur les règles internes.
Le procédé est excellent : il conviendrait que ces "études d'impact" se renforcent, prennent davantage en compte que ce n'est, semble-t-il, le cas à l'heure actuelle l'aspect juridique des questions posées, notamment en s'employant systématiquement à définir la nature des textes à adopter ou à modifier dans l'ordre interne, et surtout qu'elles soient remises à jour au fur et à mesure de l'évolution de la négociation communautaire, au lieu de se limiter au projet de directive dans son état initial.
La direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères pourrait à cet égard apporter un utile soutien aux ministères techniques principalement intéressés, de même qu'elle intervient couramment comme conseil juridique pendant toute la phase d'élaboration des normes communautaires.
• Enfin, dans certains cas particulièrement délicats, les problèmes juridiques posés par un projet de directive pourraient faire l'objet (comme ce fut parfois le cas dans le passé) d'une demande d'avis présentée aux formations administratives du Conseil d'Etat. Tout en restant exceptionnelle, une telle consultation pourrait être mise en oeuvre chaque fois que l'importance de la question soulevée le justifie, c'est-à-dire sans doute plus souvent que ce n'est le cas à l'heure actuelle.
B - Abréger les circuits de transmission
Il n'est pas évident que l'allongement de la procédure résultant, dans le système actuel, de l'obligation pour le SGCI de transmettre la directive reçue de Bruxelles au secrétariat général du Gouvernement, à charge pour ce dernier de la communiquer au ministère intéressé, se justifie réellement.
Il n'y aurait sans doute pas d'inconvénient (et il y aurait un gain de temps) à ce que la directive signée soit directement transmise par le SGCI à l'administration concernée. Le secrétariat général du Gouvernement, chargé de veiller au calendrier de transcription, serait immédiatement et complètement informé. En tout état de cause, il y aurait lieu de distinguer entre les directives dont la transcription ne nécessite que des textes réglementaires "simples" et celles qui imposent l'élaboration de projets de loi ou de décrets en conseil des ministres. Pour la seconde catégorie, le secrétariat général du Gouvernement doit naturellement effectuer un suivi complet, sous l'angle du droit comme sous celui de la compatibilité avec le programme de travail du Gouvernement.
C - Renforcer le rôle de coordination du SGCI et du secrétariat général du Gouvernement
Il convient de maintenir au département ministériel principalement intéressé la responsabilité de la conduite du processus de mise en oeuvre de la directive. Le principe doit demeurer que chaque administration est maîtresse de l'élaboration des textes qui l'intéressent au premier chef.
Cela n'interdit pas de renforcer le rôle d'impulsion et de coordination des organes interministériels.
Dans cette optique, il paraîtrait souhaitable, en généralisant une procédure déjà mise en oeuvre à titre expérimental, de prévoir l'organisation systématique d'une première réunion, pour chaque directive à transcrire, deux à six mois après la première transmission de la directive au "ministère-pilote". Cette réunion, qui pourrait se tenir sous l'égide du SGCI, en présence des fonctionnaires compétents du SGG, rassemblerait les responsables chargés, dans les diverses administrations concernées, de la préparation des textes nécessaires à la mise en oeuvre de la directive. Précédée d'une étude approfondie des questions juridiques susceptibles de se poser, elle permettrait de mieux sensibiliser les responsables à la nécessité impérieuse de respecter l'échéancier fixé. Cet échéancier doit prévoir l'éventualité du recours à l'arbitrage du Premier ministre, selon les procédures habituellement diligentées par le secrétariat général du gouvernement.
Il va de soi, enfin, que la mise en place d'un instrument informatique permettant de suivre la transcription des directives au jour le jour constituerait pour le secrétariat général du Gouvernement et le SGCI une aide précieuse. Sa création, envisageable à échéance assez rapprochée, ne devrait pas soulever de problème majeur.
D - Améliorer les moyens dont disposent les administrations qui doivent faire face à des tâches importantes de transcription
• C'est d'abord un effort constant qu'appelle la formation et l'information des fonctionnaires dans le domaine du droit communautaire : cette question, d'une importance capitale, nécessite à elle seule une étude approfondie.
Il est certain, en tout cas, que cet effort devrait porter aussi bien sur la formation initiale que sur la formation continue (à ce dernier titre, l'enseignement dispensé devrait tout particulièrement s'attacher aux techniques et au modalités d'introduction dans l'ordre interne des normes communautaires, ainsi qu'au contenu même du droit communautaire, dans ses différentes branches), et être consenti en faveur non seulement des cadres administratifs, mais aussi des cadres techniques.
• Dans l'immédiat, pour permettre aux administrations de faire face à une surcharge de travail exceptionnelle due à la nécessité de transcrire une directive importante, surcharge qui est par définition prévisible, le SGCI devrait disposer d'un groupe d'agents, titulaires ou contractuels, spécialement formés aux techniques du droit communautaire, et qui, en fonction de la hiérarchie des urgences, seraient mis à la disposition de tel ou tel ministère.
• Enfin, l'intérêt qui s'attache à la consultation des administrations juridiques à vocation horizontale (cf. ci-dessus), justifierait que celles-ci (DAJ du ministère des affaires étrangères, services de la Chancellerie) voient leurs effectifs sensiblement renforcés à cette fin.
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La "législation communautaire" a connu, au cours des dernières années, un développement rapide, et l'administration française se trouve placée de ce fait devant des données profondément nouvelles, tant au plan quantitatif qu'au plan qualitatif. Quantitativement, le nombre des directives qu'il y a lieu de transposer chaque année est aujourd'hui sans commune mesure avec ce qu'il était au cours des premières années de la construction communautaire. Qualitativement, le droit communautaire affecte des domaines de plus en plus étendus, et intéresse, par suite, un nombre croissant de départements ministériels.
Face à ces contraintes nouvelles, il n'est pas douteux que l'organisation administrative mise en place pour répondre aux besoins résultant de notre appartenance à la Communauté, qui est demeurée pour l'essentiel la même depuis les premières années de la construction européenne, doit faire l'objet d'un profond effort d'adaptation et de rénovation, qui suppose un réexamen d'ensemble à la lumière des exigences actuelles.