D. UN ENCADREMENT SPÉCIFIQUE DES MESURES DE SURVEILLANCE INTERNATIONALE
L'article 3 du projet de loi comprend un important chapitre IV intitulé « Des mesures de surveillance internationales » , comportant un unique article L. 854-1. Celui-ci a pour objet d'instaurer un régime juridique des opérations de surveillance et de contrôle des communications émises ou reçues à l'étranger visant à préserver les intérêts fondamentaux de la Nation définis au nouvel article L. 811-3. La surveillance prévue par le présent article s'exercera donc en principe sur les communications échangées par les personnes ne résidant pas habituellement sur le territoire national. Les opérations menées dans ce cadre seront subordonnées à une double autorisation du Premier ministre, d'abord pour l'interception des communications, puis pour leur exploitation. Elles seront mises en oeuvre principalement par les services de renseignement à compétence extérieure tels que la DGSE, la DRM et la DPSD. L'article L. 854-1 prévoit deux décrets en Conseil d'État, tous deux soumis pour avis à la CNCTR : l'un, publié, définira les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés et précisera les conditions de délivrance des autorisations d'exploitation des correspondances, le second, non publié, précisera les modalités de mise en oeuvre des mesures de surveillance, susceptibles de relever du secret de la défense nationale.
Le dispositif comporte une autre garantie importante. Il se peut en effet que les communications interceptées renvoient - il ne sera parfois possible de s'en apercevoir qu'après que l'interception a été réalisée - à des Français ou que l'une de leur terminaison se situe sur le territoire national. Dans ce cas, il est prévu que ces communications seront conservées et détruites dans les conditions de droit commun des interceptions de sécurité, sous de contrôle de la CNCTR .
Enfin, le projet de loi prévoit que la CNCTR contrôle ce dispositif de sa propre initiative ou à la demande de toute personne y ayant un intérêt direct et personnel. Les députés ont en outre prévu que, si elle constate une irrégularité dans les opérations qui concernent des communications rattachables au territoire national, la CNCTR pourra saisir le Conseil d'État.
E. UNE VOIE DE RECOURS DEVANT LE CONSEIL D'ETAT
L'article premier du projet de loi (art. L. 841.1 du code de la sécurité intérieure) ouvre à toute personne y ayant un intérêt direct et personnel et justifiant avoir effectué une réclamation devant la CNCTR, mais aussi à ladite commission, une voie de recours contre les décisions de mise en oeuvre des techniques de renseignement. Il constitue, de ce fait, un progrès considérable pour la protection des libertés et de la vie privée. Ce droit au recours effectif, garanti par l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, doit néanmoins être concilié avec les exigences du secret de la défense nationale et de la doctrine du renseignement. Aussi, l'article 4 du projet de loi introduit-il un contentieux adapté aux exigences du secret de la défense nationale et aménage-t-il la procédure en dérogeant sur certains points aux dispositions générales du code de justice administrative.
1. La compétence en premier et dernier ressort du Conseil d'État
L'ensemble du contentieux de la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement est confié au Conseil d'État, en premier et dernier ressort (Art. L. 311-4-1 du code de justice administrative). Il exerce un rôle de juge de plein contentieux qui lui confère les pouvoirs d'annulation, d'indemnisation ou d'injonction et lui permet également de lier l'appréciation des juges de droit commun qui le saisissent d'un recours préjudiciel.
2. L'examen par des formations de jugement dotées de larges pouvoirs d'instruction
Les modalités d'examen des requêtes obéissent aux règles de droit commun des juridictions administratives, sous réserve des dispositions particulières (Art. L. 773-1) destinées à préserver le secret de la défense nationale. Aussi l'article L. 773-2 crée-t-il une formation spécialisée au sein du Conseil d'État, chargée d'examiner des requêtes sauf renvoi à la section du contentieux ou à l'Assemblée du contentieux, lesquelles siègeront en formations restreintes sauf s'il s'agit de trancher une question de droit préalablement au jugement d'une affaire.
3. Une nécessaire habilitation au secret de la défense nationale
Les membres de la formation spécialisée comme le rapporteur public sont habilités ès-qualités au secret de la défense nationale et sont autorisés à connaître de l'ensemble des pièces en possession de la commission ou des services utiles à l'exercice de leur office, y compris celles protégées au titre de l'article 413-9 du code de la défense. En contrepartie, ils sont astreints comme les agents qui les assistent au respect des secrets protégés pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent avoir connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.
4. Une procédure adaptée aux contraintes particulières du secret de la défense nationale et de la protection des agents des services de renseignement
Les exigences du contradictoire doivent être adaptées à celles du secret de la défense nationale. En conséquence les membres de la formation de jugement et le rapporteur public peuvent se fonder sur tous les éléments relatifs à la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement sans les verser au contradictoire s'ils sont classifiés (article L. 773-2) et la formation de jugement peut relever d'office tout moyen (article L. 773-3). L'article L. 773-4 autorise le président de la formation de jugement à ordonner le huis-clos lorsqu'est en cause le secret de la défense nationale. Pour la même raison, l'article L. 773-5 permet à la formation chargée de l'instruction d'entendre les parties séparément à tout moment de la procédure.
La procédure prévue a été qualifiée de « procédure contradictoire asymétrique » car elle repose sur la logique selon laquelle le Conseil d'État a accès à tous les éléments du dossier pour pouvoir tout contrôler avec des pouvoirs de juge de plein contentieux, tandis que les personnes visées par ces techniques ne doivent rien savoir de l'existence de celles-ci, ni des renseignements collectés qui pourraient les concerner.
Il s'agit d'une option en faveur d'un contrôle complet entre les mains du juge au risque d'un contradictoire incomplet, de préférence à un contradictoire complet mais portant sur une information incomplète car couverte par le secret de la défense nationale. Dès lors l'asymétrie d'information entre l'administration d'une part et le requérant d'autre part n'apparaît pas disproportionnée.
Pour les mêmes raisons, dans le cas où la formation de jugement constate l'absence d'illégalité, sa décision indique au requérant ou à la juridiction de renvoi qu'aucune illégalité n'a été commise, sans confirmer ni infirmer la mise en oeuvre d'une telle technique (article L. 773-6). A l'inverse, lorsqu'elle constate qu'une technique est a été « mise en oeuvre » ou « exploitée » illégalement (article L. 773-7) :
- elle peut annuler l'autorisation et ordonner, s'il y a lieu, la destruction des renseignements irrégulièrement collectés;
- elle en informe le requérant - sans faire état d'aucun élément protégé par le secret de la défense nationale - et peut également, à sa demande, condamner l'État à l'indemniser du préjudice qu'il a subi ;
- enfin, si elle estime que l'illégalité constatée est susceptible de constituer une infraction, elle peut aviser le procureur de la République.