III. LE RÉGIME JURIDIQUE APPLICABLE EN MATIÈRE D'ORDONNANCES
A. LE RÉGIME JURIDIQUE DE L'HABILITATION DONNÉE
1. Les conditions relatives à la définition du périmètre de l'habilitation
Aux termes de l'article 38 de la Constitution, l'habilitation pour légiférer par ordonnance est donnée au Gouvernement « pour l'exécution de son programme ». Cependant, la notion de « programme » inscrite à l'article 38 n'est pas équivalente à celle figurant à l'article 49 relatif à l'engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale. L'expression susvisée signifie que le Gouvernement doit justifier la demande d'habilitation en indiquant la finalité des mesures qu'il entend prendre par voie d'ordonnance. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont été conduits à définir la portée de cette exigence constitutionnelle.
Après avoir rappelé la lettre de la Constitution, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, affirme que « ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement , lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre » 55 ( * ) .
Le juge constitutionnel a réitéré à plusieurs reprises cette obligation faite au Gouvernement de « définir avec précision les finalités de l'habilitation » et d'indiquer précisément le « domaine d'intervention » des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnance 56 ( * ) .
Le Conseil constitutionnel vérifie que « les précisions requises, en vertu de l'alinéa premier de l'article 38 de la Constitution, ont été dûment fournies par le Gouvernement au soutien de sa demande d'habilitation » (décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).
Il a ainsi considéré que « l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution » (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999) et qu'elle peut résulter de la nécessité de surmonter « l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire », dans la mesure où cet encombrement « fait obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, du programme du Gouvernement tendant à simplifier le droit et à poursuivre sa codification », « double finalité [qui] répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » (décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004).
Il apprécie la portée de l'habilitation qui doit être suffisamment circonscrite 57 ( * ) . Il vérifie par ailleurs que l'habilitation n'intervient pas dans les domaines réservés par la Constitution à la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale 58 ( * ) .
Si le Gouvernement doit définir avec précision les finalités de l'habilitation demandée, « il n'est pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation » et il « ne lui est pas interdit de faire dépendre cette teneur des résultats de travaux et d'études dont il ne connaîtra que plus tard les conclusions » (décision n° 86-207 DC susvisée). Cependant, dans la pratique, le Gouvernement communique parfois au rapporteur du projet de loi d'habilitation, pour sa bonne information, les avant-projets d'ordonnances.
Si l'exigence est stricte, ses modalités de mise en oeuvre sont souples : le Gouvernement peut apporter les justifications nécessaires tant dans l'exposé des motifs du projet de loi d'habilitation que dans le dispositif lui-même ou encore dans les déclarations faites devant chaque assemblée pour présenter le projet de loi. Ainsi, dans sa décision n° 86-207 DC susvisée, le Conseil constitutionnel se réfère non seulement à l'article de la loi définissant le champ de l'habilitation demandée, mais également aux « travaux préparatoires » et, notamment, aux « déclarations du Gouvernement devant le Parlement ».
Le Conseil constitutionnel a confirmé cette jurisprudence dans sa décision n° 2005-521 DC du 22 juillet 2005 sur la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi, considérant que « la finalité de l'autorisation délivrée au Gouvernement (...) et le domaine dans lequel l'ordonnance pourra intervenir, sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution. »
Le Conseil constitutionnel a cependant considéré que l'habilitation ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle ou conventionnelle.
Dans sa décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi sur le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, le Conseil constitutionnel a de nouveau confirmé sa jurisprudence antérieure sur la précision de l'habilitation demandée, en rappelant que « l'article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention », mais qu'« il ne lui impose pas pour autant de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ».
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a récemment précisé, sous la forme de réserves d'interprétation insérées dans deux décisions de 2007, que certaines procédures particulières d'adaptation du droit applicable à l'outre-mer ne pouvaient donner lieu à des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.
D'une part, s'agissant de la possibilité d'adaptation locale des lois et règlements applicables dans les départements et régions d'outre-mer 59 ( * ) , prévue par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, en application de l'article 73 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a considéré que l'habilitation de ces collectivités à adapter localement les lois et règlements, ou à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières relevant du domaine de la loi, ne pouvait être délivrée que par la loi elle-même, à l'exclusion des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution. Ainsi, selon les « Cahiers du Conseil constitutionnel », « habilitation sur habilitation ne vaut ».
De même, à propos des dispositions de la loi organique précitée étendant aux collectivités de Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon cette possibilité d'adaptation locale des lois et règlements en vigueur, le Conseil constitutionnel a émis la même réserve d'interprétation, selon laquelle l'habilitation doit être directement donnée par le Parlement et ne saurait donc faire l'objet d'ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution 60 ( * ) .
D'autre part, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d'interprétation analogue à propos d'une disposition de la loi organique n° 2007-1719 du 7 décembre 2007 tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie française, selon laquelle les décrets approuvant un projet ou une proposition de « loi du pays » intervenant dans une matière où la Polynésie française est seulement autorisée à participer à l'exercice des compétences de l'État ne peuvent entrer en vigueur avant leur ratification par la loi. Il a en effet considéré que le législateur organique n'avait entendu autoriser que cette dernière à délivrer l'habilitation, en excluant les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution 61 ( * ) .
Ainsi que le notent les « Cahiers du Conseil constitutionnel », cette jurisprudence s'inscrit d'ailleurs dans la continuité de la précédente décision n° 2004-490 DC du 12 février 2004 sur la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, par laquelle le Conseil constitutionnel avait précisé, dans une réserve d'interprétation, que la disposition de la loi organique prévoyant que les décrets d'approbation des « lois du pays » « deviennent caducs s'ils n'ont pas été ratifiés par la loi », devait s'entendre « comme interdisant l'entrée en vigueur de l'acte dénommé « loi du pays », intervenant dans le domaine législatif de l'État, tant que le décret d'approbation totale ou partielle de ce texte n'a pas été ratifié par le Parlement » .
Saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance ou amené à statuer sur la légalité d'une ordonnance par voie d'exception , le juge administratif , et en particulier le Conseil d'État, a parfois été conduit à exercer indirectement un contrôle de la conformité à la Constitution de la finalité de l'autorisation demandée au Parlement, inscrite dans la loi d'habilitation .
Il en fut ainsi pour l'objectif de « maîtrise des dépenses de santé » figurant à l'article 1 er de la loi n° 95-1348 du 30 décembre 1995 autorisant le Gouvernement, par application de l'article 38 de la Constitution, à réformer la protection sociale, objectif décliné dans l'ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins qui a instauré un « objectif prévisionnel d'évolution des dépenses médicales ».
Le Conseil d'État a jugé que « l'instauration d'un objectif prévisionnel d'évolution des dépenses médicales n' [était] pas, en elle-même, contraire au principe de protection de la santé garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, qui [impliquait] toutefois que l'objectif soit fixé à un niveau compatible avec la couverture des besoins sanitaires de la population » 62 ( * ) .
2. Les conditions de délai
L'article 38 de la Constitution prévoit deux délais, tous deux déterminés par la loi d'habilitation : celui pendant lequel le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi et, le délai au cours duquel, les ordonnances ayant été publiées, le Gouvernement doit déposer devant le Parlement un projet de loi de ratification afin d'éviter que celles-ci ne deviennent caduques.
En vertu de l'article 38 précité, le premier délai, soit celui pendant lequel peuvent intervenir les ordonnances, est « limité ». Le plus souvent comprise entre trois et dix-huit mois, la durée du délai d'habilitation a eu tendance à s'allonger au cours des dernières années.
Il semble que le caractère limité du délai considéré doive être apprécié au regard de la finalité justifiant l'habilitation et de l'étendue du champ couvert par celle-ci. La jurisprudence n'a cependant pas été conduite à préciser la notion de « délai limité ».
Pendant ce premier délai, généralement désigné comme le délai d'habilitation, le Parlement se trouve dessaisi : la capacité de légiférer dans les matières visées par la loi d'habilitation en vue d'atteindre l'objectif fixé est transférée au Gouvernement et ce dernier peut s'opposer à toute tentative parlementaire contrevenant à la délégation donnée : le premier alinéa de l'article 41 de la Constitution dispose en effet que « s'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement [...] est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité ».
Si cette disposition contraint l'initiative parlementaire pendant le délai d'habilitation, c'est-à-dire tend à prévenir toute immixtion dans le domaine délégué, et permet en conséquence au Gouvernement de faire respecter les frontières de l'habilitation, on peut s'interroger sur la possibilité pour le Parlement de modifier le champ de la délégation précédemment accordée.
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne sanctionne pas l'intervention du législateur dans un domaine ayant fait l'objet d'une habilitation, dès lors que le Gouvernement n'a pas eu recours à la procédure d'irrecevabilité prévue à l'article 41 de la Constitution au cours du débat parlementaire 63 ( * ) .
À l'expiration du délai d'habilitation , le Gouvernement ne peut plus prendre d'ordonnance : toute ordonnance dont la date de signature est postérieure à la date d'expiration du délai serait entachée d'illégalité comme émanant d'une autorité incompétente.
Le second délai visé par l'article 38 de la Constitution est celui imparti par la loi d'habilitation au Gouvernement pour déposer devant le Parlement , à peine de caducité des ordonnances prises, un projet de loi de ratification . Ce délai est usuellement de quelques mois soit à compter de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation elle-même, soit, de plus en plus souvent, à compter de celle des ordonnances concernées.
Le Conseil d'État a déjà été conduit à constater la caducité d'une ordonnance. Saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre l'ordonnance n° 2002-327 du 7 mars 2002 portant adaptation de la législation aux transports intérieurs dans les départements de Guadeloupe, de Guyane et de Martinique et création d'agences des transports publics de personnes dans ces départements, il a déclaré le recours devenu sans objet dans la mesure où l'ordonnance était frappée de caducité du fait de l'absence de dépôt d'un projet de loi de ratification avant la date butoir du 30 juin 2002.
La caducité conduit à la disparition de l'ordonnance de l'ordonnancement juridique et au rétablissement de l'état du droit qui avait cours avant l'entrée en vigueur de celle-ci 64 ( * ) .
3. L'origine de la demande d'habilitation
Bien qu'il existe plusieurs précédents de mesures d'habilitation d'initiative parlementaire 65 ( * ) , le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision précitée n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005 sur la loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, qu'il résultait des termes mêmes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution 66 ( * ) que « seul le Gouvernement peut demander au Parlement l'autorisation de prendre [ des ] ordonnances » en application de cet article. Il a à cette occasion censuré une mesure d'habilitation qui figurait dans le texte initial de la proposition de loi à l'origine de la loi soumise à son examen.
Le Conseil constitutionnel a cependant précisé par la suite, dans sa décision précitée n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, que si le Gouvernement pouvait seul avoir l'initiative d'une demande d'habilitation, il avait la faculté de faire cette demande en déposant « soit un projet de loi, soit un amendement à un texte en cours d'examen ». Après avoir rappelé, conformément à sa jurisprudence habituelle, que le droit d'amendement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets ou propositions de loi par chacune des deux assemblées et qu'il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité pour un amendement de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie (ce qui était le cas en l'espèce), le Conseil constitutionnel en a déduit dans cette même décision qu'« il ne résulte ni de l'article 38 de la Constitution ni d'aucune autre de ces dispositions qu'un amendement autorisant le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ne puisse être déposé devant la seconde assemblée saisie, fût-ce immédiatement avant la réunion de la commission mixte paritaire ».
Si l'habilitation peut donc provenir d'un amendement du Gouvernement, encore faut-il que cet amendement respecte les conditions de recevabilité de droit commun et qu'il ne soit pas dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie .
Le Conseil constitutionnel a ainsi été amené, dans une décision du 25 janvier 2007 (n° 2007-546 DC), à censurer une mesure d'habilitation qu'il a jugée dépourvue de tout lien avec l'objet initial du texte. Il s'agissait d'une habilitation du Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions relatives aux soins psychiatriques sans consentement, qui avait été introduite par amendement du Gouvernement dans le projet de loi de ratification de l'ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l'organisation de certaines professions de santé et à la répression de l'usurpation de titres et de l'exercice illégal de ces professions. Conformément à sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel a rappelé à cette occasion que le complément ajouté à l'intitulé initial du projet de loi afin de faire référence à l'habilitation ainsi insérée était sans effet sur la régularité de l'adoption de ce « cavalier ». En conséquence, il a d'ailleurs lui-même rectifié l'intitulé du texte pour supprimer la référence à la mesure d'habilitation annulée.
De même, dans sa décision n° 2007-552 DC du 1er mars 2007 , le Conseil constitutionnel a de nouveau censuré une mesure d'habilitation, qui tendait à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relatives au recours à l'arbitrage par les personnes morales de droit public. En effet, il a considéré cette habilitation comme dépourvue de tout lien avec l'objet du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, au sein duquel elle avait été insérée par un amendement du Gouvernement.
Par ailleurs, un arrêt du Conseil d'État en date du 5 mai 2006 67 ( * ) , à propos d'une ordonnance n° 2005-647 du 6 juin 2005 modifiant le code des juridictions financières prise sur le fondement de l'article 64 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, a permis de préciser le caractère impersonnel des lois d'habilitation . S'agissant d'une ordonnance prise par le Gouvernement de M. Dominique de Villepin sur le fondement d'une habilitation demandée et obtenue par le Gouvernement précédent, dirigé par M. Jean-Pierre Raffarin 68 ( * ) , la question posée était de savoir si l'article 38 de la Constitution de 1958 réservait au seul Gouvernement en fonction au moment du vote de la loi d'habilitation le pouvoir de prendre des ordonnances. Après avoir rappelé les termes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution, le Conseil d'État a affirmé, dans un considérant de principe, que « sous réserve de précisions contraires apportées par la loi d'habilitation prise sur le fondement de ces dispositions, l'autorisation donnée par le Parlement produit effet jusqu'au terme prévu par cette loi , sauf si une loi ultérieure en dispose autrement, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que le Gouvernement en fonction à la date de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation diffère de celui en fonction à la date de signature d'une ordonnance » .
Constatant en l'espèce, d'une part, que le délai d'habilitation n'était pas expiré et, d'autre part, qu'il ne ressortait pas des termes de la loi d'habilitation que le législateur ait habilité le seul Gouvernement en fonction à la date de son entrée en vigueur, le Conseil d'État a conclu à la légalité de l'ordonnance contestée.
En statuant par cet arrêt de principe sur une question non tranchée jusque là par la jurisprudence, le Conseil d'État a consacré un usage constant sous la V e République, la pratique montrant que de nombreuses lois d'habilitation ont été utilisées par un autre Gouvernement que celui investi initialement de l'autorisation de prendre des ordonnances.
B. LE RÉGIME JURIDIQUE DES ORDONNANCES
1. Les ordonnances : des actes de forme réglementaire avant leur ratification
Entrant en vigueur dès leur publication au Journal officiel, les ordonnances sont des actes administratifs tant qu'elles n'ont pas été ratifiées par une loi.
Selon l'expression retenue par le Conseil constitutionnel, les ordonnances sont « des actes de forme réglementaire » et le demeurent « tant que la ratification législative n'est pas intervenue » et à la condition qu'elles aient « fait l'objet du dépôt du projet de loi de ratification prévu par l'article 38 de la Constitution » 69 ( * ) .
Le défaut de dépôt d'un tel projet de loi avant la date butoir fixée par la loi d'habilitation entraîne en effet la caducité des ordonnances.
À l'expiration du délai d'habilitation , et bien qu'elles constituent des actes administratifs de forme réglementaire, les ordonnances prises pendant le délai imparti ne peuvent plus être modifiées que par la loi en ce qui concerne leurs dispositions intervenues dans les matières relevant du pouvoir législatif. Ceci résulte du dernier alinéa de l'article 38 de la Constitution.
Dans un arrêt d'assemblée du 11 décembre 2006 70 ( * ) , le Conseil d'État a récemment confirmé qu'après expiration du délai d'habilitation, seul le législateur peut modifier les dispositions d'une ordonnance non ratifiée. Il s'agissait en l'espèce de l'ordonnance n° 2005-56 du 26 janvier 2005 relative à l'extension et à l'adaptation du droit de la santé et de la sécurité sociale dans les départements d'outre-mer, qui n'est pas caduque - un projet de loi de ratification ayant été déposé -, mais n'a pas été ratifiée et a donc conservé le caractère d'acte administratif. Saisi d'un recours du Conseil national de l'ordre des médecins contre le refus implicite des ministres de la santé et de l'outre-mer d'abroger un article de cette ordonnance, le Conseil d'État a considéré que « si une ordonnance prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution conserve, aussi longtemps que le Parlement ne l'a pas ratifiée expressément ou de manière implicite, le caractère d'un acte administratif, celles de ses dispositions qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l'expiration du délai d'habilitation conféré au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d'une nouvelle habilitation qui serait donnée au Gouvernement ; que l'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation fait ainsi obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire fasse droit à une demande d'abrogation portant sur les dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même seraient-elles entachées d'illégalité ».
En revanche, les dispositions d'une ordonnance non encore ratifiée intervenues dans le domaine réglementaire peuvent continuer à être modifiées par décret ; la seule exigence est que, comme l'ordonnance qu'il modifie, ce décret soit « pris en Conseil d'État et délibéré en conseil des ministres » 71 ( * ) .
Lorsque de telles dispositions ont été ratifiées, étant de ce fait devenues des dispositions « de forme législative », leur modification par un décret suppose une reconnaissance préalable par le Conseil constitutionnel de leur caractère réglementaire par la mise en oeuvre de la procédure résultant du second alinéa de l'article 37 de la Constitution 72 ( * ) .
2. Le régime contentieux des ordonnances
Comme pour tout acte réglementaire et tant que l'ordonnance n'est pas ratifiée, sa régularité peut être contestée devant le juge administratif, soit directement, par la voie d'un recours pour excès de pouvoir 73 ( * ) , soit indirectement, par voie d' exception 74 ( * ) , à l'occasion d'un recours formé contre une mesure d'application.
Le Conseil d'Etat a d'ailleurs rappelé « qu'il résulte [des dispositions de l'article 38 de la Constitution] , ainsi que des débats tant du comité consultatif constitutionnel que du Conseil d'État lors de l'élaboration de la Constitution, que les ordonnances prises dans le cadre de l'article 38 ont, alors même qu'elles interviennent dans une matière ressortissant en vertu de l'article 34 ou d'autres dispositions constitutionnelles au domaine de la loi, le caractère d'actes administratifs ; qu'à ce titre, leur légalité peut être contestée aussi bien par la voie d'un recours pour excès de pouvoir formé conformément aux principes généraux du droit que par voie de l'exception à l'occasion de la contestation de décisions administratives ultérieures ayant pour fondement une ordonnance ; que, cependant, dès lors que sa ratification est opérée par le législateur, une ordonnance acquiert valeur législative à compter de sa signature » 75 ( * ) .
Comme pour les décrets, le Conseil d'État est compétent en premier et dernier ressort pour connaître des recours formés contre les ordonnances .
Le juge administratif vérifie que l'ordonnance dont il doit apprécier la légalité a bien été prise « dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, des principes généraux du droit qui s'imposent à toute autorité administrative ainsi que des engagements internationaux de la France » 76 ( * ) .
Le Conseil d'État a ainsi été conduit à apprécier la légalité de dispositions issues d'ordonnances à l'aune de principes constitutionnels tels que l'égalité devant les charges publiques 77 ( * ) , la liberté du commerce et de l'industrie 78 ( * ) , la liberté individuelle 79 ( * ) , ou encore le principe d'indivisibilité de la République 80 ( * ) .
Il a en outre parfois, mais rarement, dû censurer des dispositions issues d'ordonnances dont il a estimé qu'elles portaient atteinte à des principes constitutionnels.
A la suite d'une décision du 20 octobre 1997 du Tribunal des conflits, le Conseil d'État, dans deux arrêts des 1 er décembre 1997, Caisse primaire d'assurance maladie de la Sarthe, et 12 juin 1998, Conseil national de l'Ordre de médecins, a ainsi rappelé que « par application des dispositions de l'article 34 de la Constitution en vertu desquelles la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, il [appartenait] au législateur de fixer les limites de la compétence des juridictions administratives et judiciaires » et a jugé qu'en prévoyant, par une ordonnance du 24 avril 1996, que les litiges liés à la décision d'une caisse primaire d'assurance maladie de placer un professionnel hors d'une convention relèveraient désormais de la compétence des tribunaux des affaires de sécurité sociale et non de la compétence des tribunaux administratifs, le Gouvernement avait indûment modifié les règles de répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires.
Le Conseil d'État contrôle également la conformité des ordonnances aux engagements internationaux de la France.
Ainsi, par exemple, il a décidé dans un premier temps de suspendre l'exécution de l'ordonnance n° 2005-892 du 2 août 2005 relative à l'aménagement des seuils d'effectifs des entreprises 81 ( * ) , après avoir sursis à statuer sur la légalité de cette ordonnance et décidé un renvoi préjudiciel devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), les moyens tirés de la méconnaissance de deux directives européennes étant « propres à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l'ordonnance contestée » et l'urgence justifiant la suspension de l'exécution de l'ordonnance étant avérée 82 ( * ) . La Cour de justice a statué sur cette affaire, le 18 janvier 2007, dans le sens d'une non-conformité de l'ordonnance aux directives européennes, conformément aux conclusions de son avocat général présentées le 12 septembre 2006 83 ( * ) .
A la suite de cet avis, le Conseil d'État n'a pu que constater qu'il découlait de l'interprétation ainsi donnée par la CJCE que les dispositions en cause de l'ordonnance contestée étaient incompatibles avec ces directives et dès lors, a annulé l'ordonnance n° 2005-892 du 2 août 2005 84 ( * ) .
Par ailleurs, le contrôle de conventionalité de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au « contrat nouvelles embauches » (CNE) a donné lieu à un conflit de compétences entre juge administratif et juge judiciaire, qui a dû être tranché par le Tribunal des conflits.
En effet, alors que le Conseil d'Etat avait admis la conformité de l'ordonnance du 2 août 2005 relative au CNE à la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) sur le licenciement 85 ( * ) , les juridictions de l'ordre judiciaire ont eu une appréciation différente.
Le Conseil des prud'hommes de Longjumeau, par un jugement en date du 28 avril 2006, a ainsi considéré, à la différence du Conseil d'État, que l'ordonnance instituant le CNE était contraire à la convention n° 158 de l'OIT et dès lors, a requalifié un CNE en contrat à durée indéterminée (CDI). Saisie en appel de ce jugement, la Cour d'appel de Paris a vu sa compétence contestée par le préfet de l'Essonne, qui a fait valoir la compétence exclusive de la juridiction administrative pour se prononcer sur la légalité d'une ordonnance prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, celle-ci ayant, jusqu'à sa ratification par la loi, le caractère d'un acte administratif réglementaire.
Or, par un arrêt du 20 octobre 2006, la Cour d'appel de Paris s'est déclarée compétente, en distinguant le contrôle de conventionalité opéré par le juge judiciaire du contrôle de légalité qui devrait être soumis au juge administratif, le contrôle de conventionalité ayant selon elle pour seul effet d'écarter l'application d'une norme et n'impliquant pas nécessairement un contrôle de légalité de cette norme, dont les effets tendraient au contraire à son annulation. Ainsi, la Cour d'appel de Paris considère que « la séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire d'exercer sa censure sur les actes de l'exécutif, mais ne lui interdit pas d'en vérifier la compatibilité avec des conventions internationales qu'il a l'obligation d'appliquer étant directement applicables en droit interne ». Elle en a déduit que la question de la compatibilité de l'ordonnance créant le CNE avec la convention précitée n° 158 de l'OIT ne constituait pas une question préjudicielle à soumettre préalablement au juge administratif, mais relevait bien de la compétence du juge du fond.
Saisi par le préfet de l'Essonne, le Tribunal des conflits, qui s'est prononcé le 19 mars 2007, n'a cependant pas tranché sur le fond cette intéressante question de droit, considérant, à la différence de la Cour d'appel de Paris, que l'ordonnance avait été implicitement ratifiée par deux lois ultérieures et n'avait donc plus valeur réglementaire 86 ( * ) .
La compétence du juge judiciaire pour apprécier la conventionalité de l'ordonnance instituant le CNE a de ce fait été admise, de même qu'elle le serait à l'égard d'une loi.
Dans un arrêt du 6 juillet 2007, la Cour d'appel de Paris a finalement considéré, conformément à sa position antérieure, que le CNE n'était pas conforme à la convention n° 158 de l'OIT et que l'application de l'ordonnance devait donc être écartée au profit de celle de cette convention internationale 87 ( * ) .
Dans le cadre de son contrôle, le juge administratif vérifie que l'ordonnance respecte le cadre de l'habilitation consentie 88 ( * ) et que les mesures prises sont proportionnées à l'objectif défini 89 ( * ) .
Contrôlant le respect de la portée de l'habilitation donnée par le législateur, le Conseil d'État a par exemple récemment censuré une disposition de l'ordonnance n° 2005-1129 du 8 septembre 2005 portant simplification en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement et l'élimination des déchets, prise en application de l'article 51 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, qui tendait à abroger une disposition de forme législative du code de l'environnement, adoptée postérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958 et portant sur une matière réglementaire. En effet, il a estimé que cette abrogation excédait « les limites de l'habilitation donnée par le législateur » , car celle-ci se limitait à l'abrogation des dispositions du code de l'environnement « devenues sans objet », c'est-à-dire soit devenues redondantes avec d'autres dispositions en vigueur, soit devenues obsolètes par suite d'un changement dans les circonstances de droit ou de fait 90 ( * ) .
Toutefois, dans l'hypothèse où une ordonnance aurait outrepassé le cadre de l'habilitation et en l'absence de contentieux sur ce point, cet empiètement sur le domaine législatif ne sera plus par la suite susceptible de sanction : dans sa décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, le Conseil constitutionnel, saisi de la loi de simplification du droit, a en effet considéré « qu'est inopérant à l'encontre d'une loi de ratification le grief tiré de ce que l'ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l'habilitation » ; par cette affirmation, il considère que la ratification expresse des dispositions d'une ordonnance excédant le champ de l'habilitation équivaut à une régularisation .
La loi d'habilitation peut autoriser le Gouvernement à s'affranchir parfois, pour les besoins de la délégation, de principes généraux du droit qui s'imposent habituellement au pouvoir réglementaire 91 ( * ) . En outre, en matière de codification par voie d'ordonnance, le Conseil d'État a considéré que, bien que soumises au régime contentieux des actes administratifs, les dispositions codifiées, précédemment en vigueur en la forme législative, ne pouvaient voir leur légalité contestée au motif qu'elles dérogeraient à d'autres dispositions législatives 92 ( * ) .
Enfin, le juge administratif vérifie que le Gouvernement, autorisé à intervenir par voie d'ordonnances dans un but déterminé, épuise la compétence qui lui a été confiée et sanctionne les cas d'incompétence négative 93 ( * ) .
C. LE RÉGIME JURIDIQUE DE LA RATIFICATION
La seule exigence résultant de l'article 38 de la Constitution en ce qui concerne la ratification des ordonnances est le dépôt devant le Parlement d'un projet de loi de ratification dans le délai prescrit par la loi d'habilitation. Ce seul dépôt évite la caducité des ordonnances prises en application de l'article 38 de la Constitution, à la différence des ordonnances prises sur le fondement de l'habilitation permanente conférée au Gouvernement par l'article 74-1 de la Constitution, qui deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans un délai de 18 mois après leur publication.
Le Conseil d'État a pu expressément énoncer que « la circonstance que le projet de loi n'ait pas été inscrit, depuis son dépôt, à l'ordre du jour de la discussion parlementaire, [n'était] pas de nature à rendre caduques les dispositions de l'ordonnance [...] édictées sans condition de durée » 94 ( * ) . Il a également eu l'occasion de préciser que le dépôt d'un nouveau projet de loi de ratification n'était pas nécessaire en cas de changement de Gouvernement pour assurer la pérennité des ordonnances ayant donné lieu, précédemment, au dépôt d'un tel projet de loi 95 ( * ) .
La seule formalité du dépôt d'un projet de loi de ratification ne vaut pas ratification des ordonnances. Celle-ci ne peut résulter que d'un examen par le Parlement des mesures prises par voie d'ordonnance, selon des modalités qui peuvent être diverses.
1. Les modalités de la ratification : ratification expresse et ratification implicite
L'article 38 de la Constitution , dans la mesure où il ne comporte de référence qu'au « projet de loi de ratification », semble ne viser que la ratification expresse . Celle-ci résulte en principe de l'inscription à l'ordre du jour du Parlement et du vote d'un projet de loi de ratification ou comportant une mesure de ratification, mais elle peut aussi résulter de l'adoption d'un amendement à un projet de loi ordinaire , ce qui est d'ailleurs de plus en plus fréquent.
Encore faut-il que l'amendement tendant à la ratification d'une ordonnance - qui peut être d'initiative gouvernementale ou d'initiative parlementaire - respecte les règles de droit commun de recevabilité d'un amendement et la nécessité de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie .
Le Conseil constitutionnel a ainsi été amené à censurer, dans sa décision n° 2007-552 du 1 er mars 2007, un article tendant à la ratification de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, dont il s'est saisi d'office, jugeant cet article dépourvu de tout lien avec l'objet du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, au sein duquel il avait été inséré par un amendement du Gouvernement 96 ( * ) .
Cependant, la jurisprudence admet que la ratification puisse être implicite. Le Conseil constitutionnel a ainsi admis dès 1972 qu'une ordonnance puisse faire l'objet d'une ratification implicite.
Dans sa décision n° 72-73L du 29 février 1972, il a déclaré que « l'article 38, non plus qu'aucune autre disposition de la Constitution ne [faisait] obstacle à ce qu'une ratification intervienne selon d'autres modalités que celle de l'adoption du projet de loi » de ratification et que « par suite, cette ratification [pouvait] résulter d'une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement ».
Il se situait ainsi dans le prolongement d'une jurisprudence élaborée par le Conseil d'État sous la IV e République en matière de ratification des décrets pris sur délégation législative 97 ( * ) .
Le juge constitutionnel a confirmé sa position en 1987, par sa décision n° 86-224 DC du 23 janvier sur la loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence en déclarant : « il n'est pas exclu que la ratification de tout ou partie des dispositions d'une des ordonnances visées à l'article 38 de la Constitution puisse résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement [...] saisi d'une loi de cette nature, il appartiendrait au Conseil constitutionnel de dire si la loi comporte effectivement ratification de tout ou partie des dispositions de l'ordonnance en cause et, dans l'affirmative, si les dispositions auxquelles la ratification confère valeur législative sont conformes à la Constitution ».
Le Conseil d'État , selon une jurisprudence constante, a confirmé sous la V e République la possibilité de procéder à des ratifications implicites 98 ( * ) .
Il tend d'ailleurs à reproduire dans ses arrêts la formule du Conseil constitutionnel selon laquelle la ratification de tout ou partie des dispositions d'une ordonnance intervenue à la suite d'une loi d'habilitation prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution « peut résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement » 99 ( * ) .
Si le contrôle de la légalité d'une ordonnance non ratifiée constitue pour le juge judiciaire une question préjudicielle dont l'examen relève de la compétence de la juridiction administrative 100 ( * ) , la Cour de cassation s'est en revanche reconnue compétente pour apprécier la validité d'une ratification implicite 101 ( * ) .
Pour apprécier s'il y a ou non intention du législateur de ratifier, le juge prend en compte toute expression de volonté quel qu'en soit le support, travaux préparatoires ou dispositif de ratification lui-même. Le législateur s'attache d'ailleurs de plus en plus fréquemment à indiquer explicitement la portée qu'il entend donner aux modifications des dispositions d'une ordonnance.
Le juge peut également déduire l'intention du législateur de la réitération et de la multiplicité des références faites à une ordonnance par des lois ultérieures.
Si le législateur n'a pas clairement exprimé l'intention de ratifier l'ensemble des dispositions d'une ordonnance 102 ( * ) , il revient au juge de délimiter le champ de la ratification intervenue.
Les modifications apportées par des lois ultérieures ne concernent le plus souvent que certains articles de l'ordonnance et la ratification ne s'étend pas alors nécessairement à toutes les dispositions 103 ( * ) . En particulier, il est arrivé au Conseil d'État de refuser d'admettre la ratification globale d'un code publié par voie d'ordonnance bien qu'il ait été modifié par plusieurs lois 104 ( * ) .
La haute juridiction a enfin récemment affirmé expressément qu'une ratification implicite pouvait n'être que partielle 105 ( * ) .
En revanche, le juge administratif a pu parfois considérer que la ratification s'étendait à des dispositions qui n'étaient pas directement modifiées 106 ( * ) ou même à toute une division d'une ordonnance dont les dispositions « forment entre elles un ensemble indivisible » 107 ( * ) .
Cette jurisprudence relative aux ratifications implicites a été confirmée et précisée par la décision du Conseil constitutionnel n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 sur la loi de simplification du droit.
Était notamment mise en cause la ratification par cette loi de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat public/privé.
Cette ordonnance avait été prise sur le fondement de l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, sur laquelle le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2003-473 DC, avait émis une réserve d'interprétation selon laquelle les ordonnances prises en application de l'article 6 devaient réserver les dérogations du droit commun de la commande publique à des situations répondant à des motifs d'intérêt général.
Saisi par plusieurs sénateurs, le Conseil d'État avait ensuite confirmé la légalité de l'ordonnance du 17 juin 2004 108 ( * ) . Il avait, à cette occasion, vérifié qu'avait été respectée la réserve d'interprétation apportée par le Conseil constitutionnel, tout en considérant que les requérants ne pouvaient utilement contester les dispositions de cette ordonnance implicitement ratifiées par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la santé publique (qui y faisait référence).
Appliquant de même sa jurisprudence selon laquelle « la conformité à la Constitution des termes d'une loi promulguée ne peut être utilement contestée qu'à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine » 109 ( * ) , le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de la loi déférée se bornant à réitérer la ratification des dispositions de l'ordonnance implicitement ratifiée par la loi du 9 août 2004, sans en modifier le contenu ni le domaine d'application, sortaient du champ de son contrôle.
Le Conseil constitutionnel a ainsi aligné sa jurisprudence sur celle du Conseil d'Etat, les commentaires publiés aux « Cahiers du Conseil constitutionnel » saluant « l'heureux dénouement, en l'espèce, du « dialogue des juges ».
On peut se demander s'il ne risquerait pas d'en résulter, en quelque sorte, paradoxalement, un « angle mort » dans le contrôle de constitutionnalité. En effet, les dispositions déférées, que le Conseil constitutionnel n'avait pas examinées lors du contrôle du texte relatif à la santé publique, ne sont pas non plus soumises à son examen à l'occasion du contrôle de la loi de ratification « explicite », tandis que le Conseil d'État a, quant à lui, en application de la théorie dite de la « loi écran », refusé de se prononcer sur des dispositions qui revêtaient un caractère législatif.
S'agissant des dispositions de l'ordonnance n'ayant pas fait l'objet d'une ratification implicite, le Conseil constitutionnel a néanmoins vérifié qu'avait été respectée la réserve d'interprétation qu'il avait précédemment émise dans sa décision précitée du 26 juin 2003, dont il a considéré qu'elle était « revêtue de l'autorité que confère à ses décisions l'article 62 de la Constitution » .
L'arrêt récent du Tribunal des conflits du 19 mars 2007 sur l'ordonnance instituant le « contrat nouvelles embauches » (CNE) constitue une autre illustration intéressante de la jurisprudence relative aux ratifications implicites.
En effet, contrairement à l'appréciation précédente de la Cour d'appel de Paris, qui avait considéré cette ordonnance comme non ratifiée 110 ( * ) , le Tribunal des conflits a jugé que les lois prévoyant des mesures de financement de l'allocation forfaitaire allouée par l'ordonnance litigieuse aux titulaires d'un CNE privés d'emploi avaient eu pour effet de ratifier implicitement un article de l'ordonnance non séparable de l'ensemble de ses autres dispositions. L'ordonnance ayant donc été jugée implicitement ratifiée dans son ensemble, elle n'a plus valeur réglementaire 111 ( * ) .
2. Les effets de la ratification
La ratification, qu'elle soit opérée directement ou indirectement, a pour effet de transformer rétroactivement l'ordonnance concernée en texte de valeur législative. Du fait de sa ratification, l'« ordonnance acquiert valeur législative à compter de sa signature » 112 ( * ) .
Dès lors, que ce soit par voie d'action ou par voie d'exception, sa régularité ne peut plus être contestée devant le juge : la légalité de l'ordonnance « n'est plus susceptible d'être discutée par la voie contentieuse » 113 ( * ) .
En outre, l'effet rétroactif prive d'objet les recours pendants : le juge se borne alors à constater que « la requête est devenue sans objet » 114 ( * ) . À cet égard, la ratification produit les mêmes effets qu'une validation législative : soustraire les dispositions en cause à la contestation juridictionnelle 115 ( * ) .
Cependant, ratification et validation sont deux procédures loin d'être équivalentes : en effet, la validation doit être circonscrite à certains moyens de légalité, ce qui permet de continuer à pouvoir faire constater au juge les irrégularités qui n'entreraient pas dans le champ de la validation ; par ailleurs, une ordonnance ayant fait l'objet d'une validation demeure un acte administratif 116 ( * ) .
Dans deux arrêts récents, le Conseil d'État a cependant mentionné une restriction à l'impunité juridictionnelle conférée par la ratification. S'il est constant qu' « en cas de ratification la légalité d'une ordonnance ne peut plus en principe être utilement contestée devant la juridiction administrative », il pourrait cependant en aller autrement « dans le cas où la loi de ratification s'avérerait incompatible, dans un domaine entrant dans le champ d'application de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, avec les stipulations de cet article, au motif qu'en raison des circonstances de son adoption cette loi aurait eu essentiellement pour but de faire obstacle au droit de toute personne à un procès équitable » 117 ( * ) .
En conférant valeur législative aux dispositions concernées, la ratification consolide l'ordonnancement juridique et évite que des normes intervenues dans le domaine législatif puissent être remises en cause à tout moment, au détriment de la sécurité juridique.
Cette ratification paraît particulièrement nécessaire pour les ordonnances de codification dans la mesure où les dispositions codifiées avaient précédemment rang législatif et n'étaient donc pas susceptibles d'être contestées devant le juge : en opérant leur « déclassement », la codification par voie d'ordonnance les rend vulnérables.
* 55 Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977 sur la loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'élection des membres de la chambre des députés du territoire français des Afars et des Issas.
* 56 Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 sur la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social et décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 sur la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.
* 57 Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, précitée : le fait de permettre au Gouvernement de définir « un nouveau droit de la concurrence » et de conférer « une plus grande liberté de gestion aux entreprises » « n'autorise pas pour autant le Gouvernement à modifier ou à abroger l'ensemble des règles de droit civil, commercial, pénal, administratif ou social intéressant la vie économique ».
* 58 Décision n° 81-134 DC du 5 janvier 1982 sur la loi d'orientation autorisant le Gouvernement par application de l'article 38 de la Constitution, à prendre des mesures d'ordre social et décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 susvisée.
* 59 A l'exception de La Réunion.
* 60 Décision n° 2007-547 DC du 15 février 2007.
* 61 Décision n° 2007-559 DC du 6 décembre 2007.
* 62 Arrêt du Conseil d'État du 30 avril 1997, Association nationale pour l'éthique de la médecine libérale ; arrêt du Conseil d'État du 27 avril 1998, Confédération des syndicats médicaux français.
* 63 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 sur la loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, qui modifiait les dispositions d'une ordonnance avant l'expiration du délai d'habilitation.
* 64 Décision du Conseil constitutionnel n° 86-208 DC des 1 er et 2 juillet 1986 sur la loi relative à l'élection des députés et autorisant le Gouvernement à délimiter par ordonnance les circonscriptions électorales.
* 65 Cf. supra I - A - 1.
* 66 « Le gouvernement peut [...] demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances » [...]
* 67 Arrêt de Section du Conseil d'État du 5 mai 2006, Schmitt.
* 68 Comme d'ailleurs de nombreuses ordonnances prises sur le fondement de la loi du 9 décembre 2004.
* 69 Décision du Conseil constitutionnel n° 72-73L du 29 février 1972, rendue sur saisine du Premier Ministre sur le fondement du second alinéa de l'article 37 de la Constitution en vue de déterminer la nature juridique de certaines dispositions des articles 5 et 16 de l'ordonnance du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises.
* 70 Arrêt d'Assemblée du Conseil d'Etat du 11 décembre 2006, Conseil national de l'ordre des médecins.
* 71 Arrêt du Conseil d'État du 30 juin 2003, Fédération régionale ovine du Sud-Est : modification par décret des modalités d'exercice de la police de la chasse insérées à l'article L. 427-6 du code de l'environnement par l'ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000.
* 72 Décision du Conseil constitutionnel n° 72-73L du 29 février 1972 précitée.
* 73 Ex. : Arrêt du Conseil d'État, Assemblée, 28 mars 1997, société Baxter ; arrêt du Conseil d'État du 30 juin 2003, Mme Inaya X ; arrêt du Conseil d'État, 29 octobre 2004, Sueur et autres.
* 74 Ex. : Arrêt du Conseil d'État du 28 juillet 1999, Syndicat des médecins libéraux.
* 75 Arrêt du Conseil d'État du 8 décembre 2000, M. Hoffer.
* 76 Arrêt du Conseil d'État du 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de course des hippodromes de province.
* 77 Arrêt du Conseil d'État du 4 novembre 1996, précité ; arrêt d'Assemblée du Conseil d'État du 28 mars 1997, précité.
* 78 Arrêt d'Assemblée du Conseil d'État du 28 mars 1997, précité.
* 79 Arrêt du Conseil d'État du 1 er décembre 1997, Union des professions de santé libérales SOS Action Santé.
* 80 Arrêt du Conseil d'État du 30 juin 2003, précité.
* 81 Arrêt du Conseil d'État du 23 novembre 2005, Confédération générale du travail - Force ouvrière
* 82 Arrêt du Conseil d'État du 19 octobre 2005, Confédération générale du travail et autres.
* 83 Arrêt de la CJCE (deuxième chambre) du 18 janvier 2007, affaire C-385/05.
* 84 Arrêt du Conseil d'État du 6 juillet 2007, Confédération générale du travail et autres.
* 85 Arrêt du Conseil d'État du 19 octobre 2005, Confédération générale du travail et autres.
* 86 Arrêt du Tribunal des conflits du 19 mars 2007, Préfet de l'Essonne c /Cour d'appel de Paris. Sur ce point, voir également les développements de la présente étude consacrés à la ratification implicite.
* 87 Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 6 juillet 2007 et, dans le même sens, arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux du 18 juin 2007. Réuni le 14 novembre 2007, le conseil d'administration du Bureau international du travail (BIT) a de même considéré que la période de consolidation de l'emploi de deux ans caractérisant le CNE n'était pas « raisonnable » au sens de la Convention n° 158 de l'OIT.
* 88 Arrêt d'Assemblée du Conseil d'État du 3 juillet 1998, Syndicat des médecins Aix et région : en créant par ordonnance un conseil national de la formation médicale continue, ses auteurs n'ont pas « outrepassé le cadre de l'habilitation » définie comme la possibilité de prendre toutes mesures relatives à la formation des professions médicales ; en revanche, exemple de censure : Arrêt de la Cour administrative d'appel de Nancy du 10 mai 2004, M. Guy X. : la modification des règles de répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires est indépendante de la réalisation de l'objectif défini par la loi d'habilitation comme « l'amélioration de la qualité des soins et la maîtrise des dépenses de santé ».
* 89 Arrêt du Conseil d'État du 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé : l'institution de vaccinations obligatoires est proportionnée à l'objectif qui est d'assurer la protection de la santé ; elle porte une atteinte limitée aux principes d'inviolabilité et d'intégrité du corps humain et ne méconnaît ni le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ni celui de la liberté de conscience.
* 90 Arrêt du Conseil d'État du 13 juillet 2006, France Nature Environnement.
* 91 Arrêt du Conseil d'État du 4 novembre 1996, précité : légalité de l'ordonnance n° 96-345 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale au regard du principe de non-rétroactivité des actes administratifs, la rétroactivité de la contribution ayant été autorisée par la loi d'habilitation n° 95-1348 du 30 décembre 1995.
* 92 Arrêt du Conseil d'État du 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé : « dans la mesure où elle se borne [...] à codifier les dispositions législatives en vigueur, il ne saurait être utilement inféré du fait qu'une ordonnance est soumise temporairement au régime contentieux des actes administratifs, qu'elle ne pourrait comporter de dispositions législatives qui dérogent à d'autres dispositions de même valeur juridique, que ces dernières soient ou non comprises dans la codification ».
* 93 Arrêt d'Assemblée du Conseil d'État du 3 juillet 1998, précité : « en renvoyant à un arrêté du ministre chargé de la santé le soin de fixer le montant de chacune des impositions visées à l'article L. 367-10 du code de la santé publique, le Gouvernement agissant dans le cadre de l'article 38 de la Constitution, est resté en deçà de la compétence de l'autorité investie du pouvoir de prendre des mesures relevant du domaine de la loi » ; arrêt d'Assemblée du 3 juillet 1998, Syndicat des médecins de l'Ain : si le Gouvernement a pu légalement prévoir « que les organismes d'assurance maladie délivrent une carte électronique individuelle inter-régimes à tout bénéficiaire de l'assurance maladie, il ne pouvait, pour ce qui est du volet médical de cette carte, se borner à renvoyer à un décret en Conseil d'État le soin d'en déterminer les modalités de mise en oeuvre, sans que soient précisées au préalable, par l'autorité compétente [...], les garanties nécessaires à la protection des droits individuels, qu'il s'agisse notamment du consentement du patient à l'enregistrement des données le concernant, du délai pendant lequel les informations doivent demeurer sur le volet santé et de possibilité d'en obtenir la suppression ».
* 94 Arrêt du Conseil d'État du 17 décembre 1999, Union hospitalière privée.
* 95 Arrêt du Conseil d'État du 16 février 2001, Centre du château de Gleteins : « Considérant qu'un projet de loi de ratification de l'ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996 a été déposé devant le Parlement le 29 mai 1996, c'est-à-dire dans le délai imparti par la loi d'habilitation du 30 décembre 1995 ; que la circonstance que le Gouvernement nouvellement formé le 4 juin 1997 n'a pas déposé un nouveau projet de loi de ratification devant le Parlement n'est pas de nature à rendre caduques les dispositions des articles 24 et 25 de l'ordonnance précitée, qui ont été édictées sans condition de durée ».
* 96 La ratification de l'ordonnance portant réforme de la filiation a ensuite été reprise dans le cadre d'un projet de loi de ratification spécifique.
* 97 Arrêt d'Assemblée du Conseil d'État du 13 mai 1949, Sieurs Carrega, Tasso et autres : en modifiant le délai imparti initialement par le décret pour réaliser une réorganisation administrative, la loi a « approuvé la disposition » en cause et l'a « implicitement mais nécessairement ratifiée » ; arrêt du Conseil d'État du 12 novembre 1954, Commune de Saint-Yorre : il ressort tant des « travaux préparatoires [...] que des termes mêmes du texte » que le législateur, tout en retardant la publication du code général des impôts annexé au décret du 9 décembre 1948 jusqu'à sa mise en harmonie avec les nouvelles dispositions du décret portant réforme fiscale, « a entendu conférer valeur législative à toutes celles des dispositions de ce code qui ne se trouvaient pas en contradiction avec ledit décret ».
* 98 Arrêt du Conseil d'État du 10 juillet 1972, Compagnie Air Inter ; arrêt du Conseil d'État du 11 juin 1990, Congrès de la Nouvelle-Calédonie et dépendances ; arrêt du Conseil d'État du 7 février 1994, M. Ghez ou encore arrêt du Conseil d'État du 17 décembre 1999, Union hospitalière privée ; arrêt du Conseil d'État du 29 octobre 2004 précité.
* 99 Arrêt du Conseil d'État du 17 décembre 1999, précité ; arrêt du Conseil d'État du 26 novembre 2001, M. Francis Herbet ; arrêt du Conseil d'État du 17 mai 2002, M. René Hoffer.
* 100 Arrêt de la Cour de cassation du 10 juin 2003, ADES Maison Saint-Vincent.
* 101 Arrêt de la Cour de cassation du 6 octobre 1992, Sociétés Colas Sud-Ouest et autres : après avoir énuméré la succession de textes de loi faisant référence à l'ordonnance n° 86-1243 du 1 er décembre 1986, le juge déclare qu'« en se référant expressément, soit à des dispositions essentielles de l'ordonnance [...], indissociables de l'ensemble de ce texte, soit à l'ensemble du texte lui-même, le législateur a manifesté la volonté implicite, mais réitérée, de ratifier l'ordonnance ». Le Conseil d'État a, à son tour, considéré cette ordonnance comme implicitement ratifiée dans un arrêt du 7 février 1994, M. Ghez.
* 102 A l'inverse, le législateur peut exprimer clairement l'intention de ne pas ratifier une ordonnance. Ainsi, l'article 6 de la loi n° 2007-1720 du 7 décembre 2007 a-t-il précisé que les modifications apportées à l'ordonnance n° 2007-1434 du 5 octobre 2007 portant extension des première, deuxième et cinquième parties du code général des collectivités territoriales aux communes de la Polynésie française, à leurs groupements et à leurs établissements publics, n'emportaient pas ratification de cette ordonnance (cf.supra).
* 103 Arrêt du Conseil d'État du 26 novembre 2001, précité.
* 104 Arrêt du Conseil d'État du 17 mai 2002, précité : les modifications opérées successivement par les lois du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne n'ont pas eu pour effet une ratification de l'ensemble du code monétaire et financier ; arrêt du Conseil d'État du 27 mai 2002, S.A. Transolver Service : bien que modifiée par huit lois, l'ordonnance relative à la partie législative du code de commerce n'a pas été considérée par le juge comme ratifiée dans sa globalité.
* 105 Arrêt du Conseil d'État du 29 octobre 2004 précité : « si les dispositions législatives en cause [...] ont nécessairement [...] rétroactivement conféré valeur législative aux articles de l'ordonnance attaquée auxquels elles se réfèrent à cette fin, elles n'ont pas eu pour effet de ratifier l'ensemble de cette ordonnance dont les autres dispositions sont divisibles de celles ainsi implicitement ratifiées ».
* 106 Arrêt du Conseil d'État du 17 décembre 1999, précité : ratification pour l'ensemble de leurs dispositions de deux articles du code de la sécurité sociale bien que certaines seulement aient fait l'objet de modifications.
* 107 Arrêt du Conseil d'État du 19 mars 2003, Association des élus de la montagne : ratification implicite du titre III de l'ordonnance du 11 avril 2001 relative aux sites Nature 2000 par la loi du 9 juillet 2001 d'orientation sur la forêt qui reprenait les notions essentielles mentionnées dans l'ordonnance et se référait aux programmes ou projets donnant une existence juridique aux sites Natura 2000.
* 108 Décision du Conseil d'État du 29 octobre 2004, Sueur et autres.
* 109 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, « État d'urgence en Nouvelle-Calédonie ».
* 110 Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 20 octobre 2006, précité.
* 111 Arrêt du Tribunal des conflits du 19 mars 2007, précité.
* 112 Arrêts du Conseil d'État du 8 décembre 2000 et du 17 mai 2002, M. Hoffer.
* 113 Arrêt du Conseil d'État du 8 décembre 2000, Gouvernement de la Polynésie française.
* 114 Arrêt du Conseil d'État du 23 octobre 2002, Société Laboratoires Juva Santé.
* 115 Cependant, le juge des référés du Conseil d'État a affirmé que la condition d'urgence nécessaire à l'obtention de la suspension d'une ordonnance n'était pas satisfaite du simple fait que celle-ci était en voie de ratification (Conseil d'État, Ordonnance du 9 novembre 2006, Mlle Birk-Lévy).
* 116 Arrêt du Conseil d'État du 12 février 1997, Syndicat national des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales.
* 117 Arrêts du Conseil d'État du 8 décembre 2000 et du 17 mai 2002, précités.