Actes du colloque Vive la Loi
Loi, libertés et moeurs
Mme Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Doyen de la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille
La problématique mettant en relation la loi, les libertés et les moeurs est classique, comme en témoigne cette citation d'Horace dans sa vingt-quatrième ode : « Quid leges sine moribus, quid mores sine legibus ? » (« Que sont les lois sans les moeurs, que sont les moeurs sans les lois ? »). La tension entre les moeurs et les lois est ainsi aussi ancienne que le sont les lois elles-mêmes. Les sociétés ont toujours connu des évolutions de leurs moeurs qui obligeaient les lois à s'adapter. Il est de surcroît courant d'affirmer que le législateur est condamné à suivre les changements de la société, en lâchant continuellement du lest face à des moeurs de plus en plus débridées. Cette image est cependant relativement caricaturale, même si elle a cours notamment chez les juristes.
Une telle présentation de la réalité mérite donc d'être relativisée, d'autant qu'elle n'est rien moins qu'innocente. Elle suppose que la coutume imposerait au législateur de s'aligner nécessairement sur des pratiques sur lesquelles il n'aurait aucune prise. Or cette vision est réductrice, car elle fait litière d'une question importante : pourquoi les moeurs ont-elles besoin d'être consacrées par le droit ? On peut en effet se demander pour quelle raison les concubins, notamment homosexuels, qui vivent en couple, sans que la société les en empêche, souhaitent que la loi entérine leur union, alors que par définition, les concubins, au moins hétérosexuels, refusent de sceller leur relation par le mariage. Il y aurait ainsi, semble-t-il, une différence entre les moeurs consacrées par la loi et celles qui ne le sont pas.
Toutes les expériences vécues au nom de la liberté individuelle ont-elles cependant vocation à être entérinées par le législateur ? Il n'est certes pas rare que celui-ci prenne acte d'un certain nombre d'évolutions sociales et accepte, à la suite d'une pression exercée par la société, de consacrer de nouvelles pratiques. Parmi les exemples récents, on peut citer le PACS en 1999 ou l'assimilation des familles dites naturelles aux familles dites légitimes par la loi sur l'autorité parentale du 4 mars 2002. Ces exemples montrent que le législateur se soumet parfois aux demandes individuelles. En les consacrant, il bride cependant d'une certaine manière les libertés. Ainsi, depuis la loi du 4 mars 2002, les couples non mariés sont soumis à un régime qui est partiellement celui du mariage. On peut donc y voir une certaine forme de reprise en main par la loi des moeurs.
Il est en outre des situations - que les commentateurs mettent moins souvent en avant - que le législateur refuse obstinément de reconnaître. Les familles recomposées, par exemple, ne sont pas illicites, mais la loi refuse depuis au moins vingt ans d'officialiser le lien entre le beau parent et l'enfant issu de la première union. Le législateur considère en effet que l'enfant a déjà deux parents, même s'ils sont désormais séparés. En voyant son lien à l'enfant légalisé, le beau-parent prendrait une part de la responsabilité qui incombe aux véritables parents, ce qui accentuerait encore la fragilisation du lien entre ces derniers et leur enfant. Le législateur estime qu'il convient au contraire de renforcer ce lien originel et refuse de consacrer le lien existant avec le beau parent. Par-là même, il s'interdit donc de céder devant les moeurs.
Certaines procréations médicalement assistées illicites posent également question. Depuis la loi de 1994, la législation française relative à l'assistance médicale à la procréation (AMP) est pour le moins restrictive. Un certain nombre de Français font toutefois du « tourisme procréatif » et recourent à une mère porteuse, en se rendant, par exemple, en Californie. Cette pratique n'est pas courante, mais elle induit malgré tout la présence d'un certain nombre d'enfants qui vivent en France, et dont le lien juridique avec les parents qui les élèvent n'est pas reconnu. Le droit français refuse en effet de reconnaître le lien de filiation d'enfants nés d'une mère porteuse, et ce, malgré les nombreuses - et poignantes - émissions de télévision consacrées aux couples stériles qui considèrent l'AMP comme leur dernier recours. Ces exemples montrent que le fait pour le législateur de suivre les moeurs n'a rien d'inéluctable.
En outre, dans un nombre non négligeable d'hypothèses, non seulement le législateur ne suit pas les moeurs, mais il les contrarie délibérément. Un certain nombre de lois ont en effet été élaborées pour briser des pratiques considérées comme ne devant plus avoir cours en France. Dans le trinôme lois-libertés-moeurs, il est remarquable de constater que le législateur vient au secours des libertés, les moeurs étant, quant à elles, contraires à celles-ci.
Depuis trente ans, le législateur essaie, par exemple, de promouvoir l'égalité des sexes, allant ainsi à l'encontre de la tendance « naturelle » de la société, qui ne la réalise pas spontanément. En supprimant la notion de chef de famille, la loi du 4 juin 1970 s'est ainsi imposée contre la pratique majoritaire en vigueur dans la plupart des familles françaises. Convaincu de la légitimité de son dessein, le législateur continue depuis lors obstinément sa lutte acharnée contre la discrimination sexiste.
Par ailleurs, l'existence de trois lois successives, en 1987, 1993 et 2002, relatives à l'autorité parentale conjointe, lorsque les parents sont séparés, montre clairement la difficulté du concept à s'imposer aux moeurs. En 2002, le législateur a proposé, sans l'imposer aux parents, la résidence alternée, qui représente aujourd'hui seulement 10 % des modes de garde des enfants après séparation du couple. Il a donc légiféré par opposition à une pratique adoptée par 90 % des familles françaises concernées.
La volonté de consacrer un modèle minoritaire indique que le législateur considère la pratique majoritaire comme mauvaise et la pratique qu'il préconise comme meilleure. Les deux exemples précédents démontrent en tout cas que le législateur précède parfois les moeurs, avec le souhait de les guider, voire de les ordonner. On constate d'ailleurs que près de trente-quatre ans après la disparition du statut du chef de famille, les pouvoirs au sein des ménages ont connu un certain rééquilibrage. De même, après trois lois relatives à l'autorité parentale, c'est ce modèle qui est consacré dans les faits, et ce, grâce au législateur et non aux moeurs.
Le fait que dans certains cas, le législateur décide de s'opposer à des pratiques, tandis que dans d'autres, il choisisse de faire en sorte de les susciter, renvoie aux conceptions philosophiques, morales et politiques qui prévalent à une époque donnée. Celles-ci sont généralement habillées par des slogans, tels que l'égalité (entre les sexes, entre les parents, etc.), qui ne sont pas nécessairement conformes aux moeurs, mais qui justifient qu'on lutte contre certaines moeurs. L'intérêt de l'enfant est, quant à lui, souvent évoqué, mais il peut donner lieu à des décisions contraires. Il a ainsi justifié hier le lien privilégié à la mère et légitime aujourd'hui le rôle des deux parents. Il convient donc de prendre en compte la représentation qu'une société se fait de l'intérêt de l'enfant.
Quant à la reconnaissance du mariage des homosexuels, il est difficile de prévoir la position qu'adoptera finalement le législateur. Certes, la poussée sociale n'est pas négligeable, mais d'autres facteurs doivent être pris en compte, tels que le principe généalogique. Il ne suffit donc pas que certains groupes sociaux souhaitent voir la loi évoluer pour que le législateur entérine cette volonté.
M. Jean-Paul DELEVOYE
Vous avez placé la loi comme morale du « vivre ensemble » et comme expression de la vie individuelle. Vous vous êtes demandé si c'est la société qui fait le législateur ou le législateur qui fait la société. Vous avez, en outre, mis l'accent sur la force des symboles. Vous avez enfin souligné la relation entre la société et les médias. Nous vivons en effet dans une société où les mots tuent et poussent parfois à adopter des réformes qui n'étaient pas nécessairement souhaitées.