N° 267
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005
Annexe au procès-verbal de la séance du 29 mars 2005
PROJET DE LOI
portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers,
PRÉSENTÉ
au nom de M. Jean-Pierre Raffarin,
Premier ministre,
par M. Thierry Breton,
ministre
de l’économie, des finances et de l’industrie
(Renvoyé
à la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques
de la Nation, sous réserve de la constitution éventuelle d’une commission
spéciale dans les conditions prévues par le Règlement).
|
Union européenne. |
EXPOSÉ DES MOTIFS
Mesdames, Messieurs,
La directive sur les opérations d’initiés et les
manipulations de marché a été publiée le 28 janvier 2003 et devait être
transposée au plus tard le 12 octobre 2004. Elle fait partie du Plan d’action
pour les services financiers (PASF), adopté par la Commission européenne en
1999 afin d’harmoniser le droit boursier européen et faciliter ainsi
l’émergence d’un marché financier intégré.
L’harmonisation des modes de répression des
« abus de marché » est l’un des enjeux fondamentaux de la
construction de ce marché financier européen qui ne pourra attirer les
investisseurs et les émetteurs du monde entier que s’il fait la preuve de sa
sécurité. La directive renouvelle donc les dispositions prévues dans une
précédente directive de 1989 relative aux opérations d’initiés et les
complètent très largement en prévoyant une définition, harmonisée au niveau
européen, des manipulations de marché (diffusion de fausse information,
manipulation de cours). La directive prévoit également que chaque État membre
doit se doter d’une autorité administrative unique capable de sanctionner ces
pratiques et qui dispose de moyens extensifs de lutte contre les « abus de
marché ».
Cette directive a déjà été très largement transposée
en droit français. Contrairement à plusieurs de nos partenaires, la France
possède depuis longtemps un régime de sanction administrative des manquements
boursiers. La création de l’Autorité des marchés financiers (AMF) par la loi de
sécurité financière du 1er août 2003 a été l’occasion de reprendre
l’ensemble des prescriptions de la directive en matière de pouvoirs d’investigation
de l’autorité compétente. Par ailleurs, le règlement général de l’AMF transpose
une large partie des mesures de la directive qui relèvent du niveau
réglementaire.
Toutefois, plusieurs mesures
demeurent à transposer au niveau de la loi car elles résultent de textes d’application
de la directive « Abus de marché » qui n’ont été adoptés qu’en
décembre 2003 et avril 2004.
La transposition de la directive « Abus de
marché » permet d’accroître l’efficacité et les moyens d’action et de
sanction de l’AMF. Elle permet d’adopter plusieurs mesures renforçant la
qualité de l’information financière, la prévention et la lutte contre les
opérations d’initiés ainsi que la répression des manipulations de cours.
Le projet de loi a également pour objet de permettre la
transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les
marchés d’instruments financiers (directive MIF). Cette directive abroge
et remplace la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement
en valeurs mobilières. En supprimant la possibilité pour les États membres d’adopter
un principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés, la
directive MIF ouvre la concurrence entre ces marchés et les systèmes
alternatifs de négociation. Elle complète les dispositions relatives aux
marchés réglementés et introduit de nouvelles règles concernant les
plates-formes de négociation organisées : systèmes multilatéraux de négociation
(désignés sous le sigle anglais de MTF) et systèmes internes des banques.
Plusieurs mesures de simplification et de clarification concernant les
autorités compétentes sont proposées à l’occasion de cette transposition. Compte
tenu de la longueur (quarante‑quatre
pages au Journal officiel des Communautés européennes) et de la
complexité de cette directive, il est proposé de procéder à sa transposition
par voie d’ordonnance.
***
L’article 1er crée une obligation de déclaration de transactions
suspectes à l’AMF, à la charge des intermédiaires financiers. Inspirée de ce
qui existe déjà en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux, cette
déclaration devra être faite, conformément à ce qui est prévu à l’article
L. 621-17-1 nouveau, dès lors qu’un intermédiaire financier aura des
raisons de soupçonner qu’une opération dont il a connaissance pourrait
constituer un manquement d’initié ou une manipulation de cours.
L’article L. 621-17-2 nouveau prévoit que la
déclaration de soupçon peut être faite par écrit ou par oral, mais que dans ce
dernier cas, l’AMF peut en demander une confirmation par écrit. Il est également
prévu que, dans le cas où l’AMF transmettrait certains éléments au procureur de
la République, celui-ci devrait être informé de la déclaration mais que
celle-ci ne devrait toutefois pas figurer au dossier de la procédure pour
conserver son caractère confidentiel.
L’article L. 621-17-3 précise le contenu de la
déclaration.
Celle-ci doit comporter toutes les informations pertinentes relatives aux
opérations suspectes et notamment : une description de ces opérations ;
les raisons amenant à soupçonner que ces opérations constituent un abus de
marché ; les moyens d’identification des personnes pour le compte de qui
les opérations ont été réalisées et de toute autre personne impliquée dans ces
opérations. Lorsque certaines de ces informations ne sont pas disponibles, l’intermédiaire
financier devra les communiquer à l’AMF dès qu’elles le deviennent.
Il est également prévu, à l’article L.
621-17-4, que les personnes auteurs des déclarations de soupçon doivent les
tenir confidentielles et, réciproquement à l’article L. 621-17-5, que l’AMF et
ses services ne peuvent révéler l’identité des personnes ayant effectué une
déclaration ou le contenu de celle-ci. Le non respect de cette interdiction est
puni des peines prévues pour la violation du secret professionnel.
L’article L. 621-17-6 prévoit plusieurs
exemptions de responsabilité au profit des personnes ayant effectué de bonne
foi une déclaration de soupçon auprès de l’AMF et ce, même si les opérations
déclarées se révèlent ne présenter aucun caractère fautif ou n’aboutissent à aucune
sanction de la part de l’AMF.
Tout d’abord, ces personnes ne sont pas susceptibles d’être
poursuivies pour violation d’un secret professionnel. De même, aucune action en
responsabilité civile ne peut être intentée contre l’une de ces personnes.
Enfin, en l’absence de concertation frauduleuse avec l’auteur de l’opération
notifiée, aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre ces personnes
pour un délit boursier ou pour recel de l’un de ces délits et aucune sanction
ne peut être prononcée par l’AMF à leur encontre.
Ces exemptions de responsabilité sont indispensables
pour inciter les intermédiaires financiers à dénoncer les opérations suspectes
sans risquer d’être poursuivis par leurs clients, pour le préjudice
éventuellement causé, ou par la justice pour les faits qu’ils auront contribué
à dénoncer dès lors qu’ils n’en étaient pas complices.
L’article 2
est un article de coordination.
L’article 3
modifie l’article L. 621-18-2, créé par la loi de sécurité financière afin
de le rendre parfaitement compatible avec la directive transposée. D’une part,
il étend aux cadres dirigeants qui sont le plus susceptibles de posséder des
informations privilégiées l’obligation de déclarer à l’AMF et de rendre
publiques les opérations qu’ils mènent pour leur propre compte sur les titres
de leur société. D’autre part, le champ des transactions couvertes est étendu
pour ne plus seulement couvrir les opérations sur les titres de la société
réalisées au moyen d’instruments financiers à terme mais l’ensemble des
opérations sur les instruments financiers liés aux titres de la société.
L’article 4
crée une obligation pour les émetteurs et les tiers avec lesquels ils ont des
relations professionnelles, notamment les cabinets d’avocats ou les banquiers
qui les conseillent, d’établir et de tenir à jour une liste des personnes ayant
eu accès à des informations privilégiées dans le cadre de ces relations
professionnelles. Cette mesure a pour objectif de faciliter, au cours d’une
enquête, l’identification des personnes susceptibles d’avoir commis des
opérations d’initiés. Cette disposition peut également permettre de
sensibiliser ces personnes aux obligations qui résultent de ce qu’ils
détiennent une information privilégiée. Le règlement général de l’AMF précisera
les informations qui devront figurer sur cette liste.
À
l’article 5, la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les
marchés d’instruments financiers (directive MIF) abroge et remplace la
directive 93/22/CEE concernant les services d’investissement en valeurs
mobilières (DSI). Elle doit être transposée au plus tard le
30 avril 2006. La Commission européenne envisage toutefois de
proposer une modification de la directive, en vue d’un report de la date limite
de transposition au 31 octobre 2006 et de la date d’application dans les États
membres au 30 avril 2007.
Compte
tenu de la longueur de cette directive, qui comporte soixante-treize articles
et deux annexes, comme de son caractère très technique, il est proposé au
Parlement d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de
transposition de niveau législatif et de fixer à dix-huit mois la période d’habilitation.
Il convient de souligner que, conformément à la procédure
« Lamfalussy », les dispositions de la directive seront complétées par
un important train de mesures dites de niveau 2, qui doivent être adoptées par
la Commission européenne, sur proposition du Comité européen des régulateurs de
valeurs mobilières (CERVM ou CESR) et après avis du CEVM. Ces mesures sont en
cours d’élaboration au sein du CERVM, qui doit rendre son avis à la Commission
en deux étapes, le second délai expirant le 30 avril 2005. Un certain nombre de
mesures de niveau 2, notamment certaines définitions, sont susceptibles d’être
reprises dans la partie législative du code monétaire et financier.
La transposition de la directive MIF conduira en
particulier à abroger le principe de centralisation des ordres sur les marchés
réglementés (articles L. 421-12 et L. 421-13 du code monétaire et
financier), qui avait été adopté conformément à la possibilité ouverte par l’article 14,
paragraphes 3 et 4, de la DSI. Il convient néanmoins de différer l’entrée
en vigueur de cette abrogation, de manière à permettre l’adoption des mesures
d’accompagnement indispensables, tant au niveau législatif (ordonnance) que
réglementaire (règlement général de l’AMF, notamment). Il est par ailleurs
prévu que l’ordonnance entre en vigueur à la date de publication des mesures
réglementaires prises pour son application, de manière à ce que l’ensemble des
dispositions d’application de la directive entrent en vigueur simultanément.
PROJET DE LOI
Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l’économie, des finances
et de l’industrie,
Vu l’article 39 de la Constitution,
Décrète :
Le présent projet de loi portant diverses dispositions
d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers,
délibéré en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État, sera présenté
au Sénat par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, qui
sera chargé d’en exposer les motifs et d’en soutenir la discussion.
---------
I. - À la section 4 du chapitre Ier du
titre II du livre VI du code monétaire et financier, la sous-section 5 devient
la sous-section 6.
II. - Après l’article L. 621-17 du même code, il
est ajouté une sous-section 5 ainsi rédigée :
« Sous-section 5 de la section 4 du chapitre Ier du titre II du livre VI du
code monétaire et financier
« Déclaration d’opérations suspectes
« Art. L. 621-17-1.
- Les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et les
personnes mentionnées à l’article L. 421-8 sont tenus de déclarer sans
délai à l’Autorité des marchés financiers toute opération sur des instruments
financiers admis à la négociation sur un marché réglementé, effectuée pour
compte propre ou pour compte de tiers, dont ils ont des raisons de suspecter
qu’elle pourrait constituer une opération d’initié ou une manipulation de cours
au sens des dispositions du règlement général de l’Autorité des marchés
financiers.
« Art. L. 621-17-2.
- Lorsque l’Autorité des marchés financiers transmet, conformément
aux articles L. 621-15-1 et L. 621-20-1, certains faits ou
informations au procureur de la République près le tribunal de grande instance
de Paris, la déclaration prévue à l’article L. 621-17-1, dont le
procureur de la République est avisé, ne figure pas au dossier de la procédure.
« Art. L. 621-17-3.
- Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers précise les
conditions dans lesquelles est faite la déclaration prévue à l’article
L. 621-17- 1.
« La déclaration peut être écrite ou verbale.
Dans ce dernier cas, l’Autorité des marchés financiers peut en demander une
confirmation par écrit.
« La déclaration doit contenir :
« 1° Une description des opérations, en
particulier du type d’ordre et du mode de négociation utilisés ;
« 2° Les raisons conduisant à soupçonner que
les opérations déclarées constituent une opération d’initié ou une manipulation
de cours ;
« 3° Les moyens d’identification des
personnes pour le compte de qui les opérations ont été réalisées et de toute
autre personne impliquée dans ces opérations ;
« 4° L’indication que les opérations ont été
effectuées pour compte propre ou pour compte de tiers ;
« 5° Toute autre information pertinente
concernant les opérations déclarées.
« Lorsque certains de ces éléments ne sont pas
disponibles au moment de la déclaration, celle-ci doit au moins indiquer les raisons mentionnées au 2°. Les
informations complémentaires sont communiquées à l’Autorité des marchés
financiers dès qu’elles deviennent disponibles.
« Art.
L. 621-17-4. - Est puni des peines prévues à l’article 226‑13 du code pénal le fait, pour les dirigeants ou les
préposés des personnes mentionnées à l’article L. 621-17-1, de porter à la
connaissance des personnes ou des parties liées aux personnes pour le compte
desquelles les opérations déclarées ont été effectuées, l’existence de la
déclaration ou de donner des informations sur les suites réservées à celle-ci.
« Art. L. 621-17-5.
- Sans préjudice de l’article 40 du code de procédure pénale, des articles
L. 621-15-1, L. 621-17-2,
L. 621-20-1 et de l’exercice de ses pouvoirs par l’Autorité des
marchés financiers, il est interdit à cette dernière, ainsi qu’à chacun de ses
membres, experts nommés dans les commissions
consultatives mentionnées au III de l’article L. 621-2,
membres de son personnel et préposés de révéler les informations
recueillies en application de l’article L. 621-17-1. Si l’Autorité des
marchés financiers utilise le concours des personnes mentionnées à l’article
L. 621-9-2, cette interdiction s’applique également à ces personnes, ainsi
qu’à leurs dirigeants et préposés.
« Le fait pour un membre de l’Autorité des
marchés financiers, un expert nommé dans les
commissions consultatives mentionnées au III de l’article L. 621-2, un
membre de son personnel ou un préposé, de révéler le contenu de la déclaration
ou l’identité des personnes qu’elle concerne, est puni des peines
prévues à l’article L. 642-1. Si l’Autorité des marchés financiers utilise
le concours des personnes mentionnées à l’article
L. 621-9-2, ces peines s’appliquent également à ces personnes, ainsi qu’à
leurs dirigeants et préposés.
« Lorsque des opérations ayant fait l’objet de la
déclaration relèvent de la compétence d’une autorité compétente d’un autre État
membre de la Communauté européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique
européen, l’Autorité des marchés financiers transmet sans délai la déclaration
à cette dernière.
« Art. L. 621-17-6.
- Concernant les opérations ayant fait l’objet de la déclaration mentionnée à
l’article L. 621-17-1, aucune poursuite fondée sur l’article 226-13 du
code pénal ne peut être intentée contre les dirigeants et les préposés des
personnes mentionnées à l’article L. 621‑17‑1 qui,
de bonne foi, ont effectué cette déclaration.
« Aucune action en responsabilité civile ne peut
être intentée contre une personne mentionnée à l’article L. 621-17-1, ses
dirigeants ou ses préposés qui ont effectué de bonne foi cette déclaration.
« Sauf concertation frauduleuse avec l’auteur de
l’opération ayant fait l’objet de la déclaration, le déclarant est dégagé de
toute responsabilité : aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre
ses dirigeants ou ses préposés par application de l’article L. 465-1 et du
premier alinéa de l’article L. 465-2 du code monétaire et financier et des
articles 321-1 à 321-3 du code pénal, et aucune procédure de sanction
administrative ne peut être engagée à leur encontre pour des faits liés à une
opération d’initié ou à une manipulation de cours.
« Les dispositions du présent article s’appliquent
même si la preuve du caractère fautif ou délictueux des faits à l’origine de la
déclaration n’est pas rapportée ou si ces faits font l’objet d’une décision de
non-lieu ou de relaxe et n’ont donné lieu à aucune sanction de la part
de l’Autorité des marchés financiers ou de l’autorité compétente mentionnée au
troisième alinéa de l’article L. 621-17-5. »
Au deuxième alinéa de l’article L. 532-18 du même
code, après les mots : « L. 533-13 » sont ajoutés les
mots : « , L. 621-17-1 à L. 621‑17‑6 ».
L’article L. 621-18-2 du même code est ainsi
modifié :
« 1° Au premier aliéna les mots :
« sur ces titres au moyen d’instruments financiers à terme » sont
remplacés par les mots : « sur des instruments financiers qui leur sont
liés » ;
« 2° Au deuxième alinéa les mots : « ou le
gérant de cette personne » sont remplacés par les dispositions suivantes :
« , le gérant ou tout autre personne qui, dans les conditions définies par
le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, a, d’une part, au
sein de l’émetteur, le pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant
son évolution et sa stratégie, et a, d’autre part, un accès régulier à des
informations privilégiées concernant cet émetteur ; »
« 3° Le dernier alinéa est remplacé par
les dispositions suivantes :
« Les personnes mentionnées aux a et b
sont tenues de communiquer à la personne mentionnée au premier alinéa les informations
permettant à cette dernière de remplir les obligations de communication
définies à ce même alinéa. Un décret en Conseil d’État définit les modalités de
cette communication ainsi que les conditions dans lesquelles l’assemblée
générale est informée des opérations mentionnées à cet article. »
Au même code, il est créé un article L. 621-18-4
ainsi rédigé :
« Art. L. 621-18-4. - Tout émetteur dont
les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé
établit, met à jour et tient à la disposition de l’Autorité des marchés
financiers, dans les conditions prévues par le règlement général de cette
dernière, une liste des personnes travaillant en son sein et ayant accès aux
informations privilégiées concernant cet émetteur ainsi que des tiers ayant
accès à ces informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec
ce dernier.
« Dans les mêmes conditions, ces tiers
établissent, mettent à jour et tiennent à la disposition de l’Autorité des
marchés financiers une liste des personnes travaillant en leur sein et ayant
accès aux informations privilégiées concernant l’émetteur, ainsi que des tiers
ayant accès aux mêmes informations dans le cadre de leurs relations
professionnelles avec eux. »
Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance,
dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, les mesures
nécessaires pour transposer la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du
Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, et
notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement
de la transparence et de l’intégrité des marchés d’instruments financiers.
Cette ordonnance est prise dans un délai de dix-huit
mois à compter de la publication de la présente loi. Un projet de loi de
ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à
compter de la publication de cette ordonnance.
La présente loi, à l’exception de son article 2, est
applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les
îles Wallis et Futuna.
Fait
à Paris, le 29 mars 2005
Signé :
Jean-Pierre Raffarin
Par le Premier
ministre :
Le ministre de l’économie, des finances et de
l’industrie,
Signé :
Thierry Breton