Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l'article 75 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est supprimé.

L’article 75 de l’ordonnance fixe les conditions de recours à la passation des marchés de partenariat. Elle prévoit en son II une condition de seuil fixé par voie réglementaire pour recourir à ce type de marché.

Les consultations préalables à l’élaboration de l’ordonnance ont montré que l’exigence d’un seuil financier, en-dessous duquel le recours au marché de partenariat serait exclu, pourrait s’avérer préjudiciable à l’investissement des collectivités locales, dont une grande partie des marchés sont de faible montant. Un tel seuil est aussi susceptible de pénaliser les PME dans l’accès à la commande publique.

Devant la Fédération nationale des travaux publics le 9 avril 2015, le Gouvernement, par la voix du Ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, s’était déclaré favorable à la suppression de cette condition de seuil.

L’exigence d’un seuil découlant de la loi d’habilitation (c du 4° de l’article 42 loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises), cette suppression ne peut intervenir que par voie législative, à travers la loi de ratification.

Tel est l’objet du présent amendement.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au dernier alinéa du I de l’article 32 de la même ordonnance, après les mots : « lot par lot », la fin de cet alinéa est ainsi rédigée : « . Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. »

Le présent amendement supprime le nouveau dispositif des « offres variables » que l’ordonnance souhaitait créer pour les marchés allotis.

En effet, ce dispositif favoriserait de manière excessive les grands groupes en mesure de présenter des offres à plusieurs lots.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au deuxième alinéa du I de l’article 32 de la même ordonnance, après les mots : « marché public s’ils », sont insérés les mots : « justifient qu’ils ».

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 33 de la même ordonnance est abrogé.

L’ordonnance relative aux marchés publics rappelle le principe de l’allotissement des marchés publics en son article 32.

Son article 33 permet toutefois aux organismes HLM et aux SEM de construction et de gestion de logements sociaux de recourir librement à des marchés de conception-réalisation jusqu’au 31 décembre 2018.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

 L’article 34 de la même ordonnance est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« II. Les acheteurs publics peuvent recourir à un marché global de performance uniquement lorsqu’il présente une complexité technique particulière. »

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 35 de la même ordonnance est abrogé.

Les marchés globaux sectoriels se sont multipliés depuis une vingtaine d’années. Ils concernent désormais sept secteurs : les gendarmeries, les commissariats de police, la brigade des sapeurs-pompiers de Paris, les établissements pénitentiaires, etc.

La présente ordonnance ajoute, en outre, un nouveau secteur : celui de la revitalisation artisanale et commerciale.

Cet amendement propose de mettre fin à l’ensemble de ces dérogations afin que ces marchés soient allotis et donc plus accessibles aux PME. 

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le 1° du II de l’article 67 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« 1° Tout ou partie de la conception de biens immatériels, à l’exclusion de la conception d’ouvrages ou d’équipements ; ».

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 69 de la même ordonnance est supprimé.

Amendement de coordination par rapport à celui excluant le choix de l’équipe d’architecture du champ des marchés de partenariat.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 75 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« II. Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à 50 millions d’euros hors taxes. »

Cet amendement vise à mettre en place la recommandation n° 4 du rapport d’information Portelli-Sueur de 2014 « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? » : « Réserver les contrats de partenariat à des opérations dont le coût excède un montant minimal ».

En effet, le rapport a montré que cet outil « en voie de banalisation » et comportant d’importants risques nécessitait un encadrement strict en le réservant notamment à des opérations dépassant un certain seuil financier.

Cet amendement propose, sans renvoyer à un décret, de fixer un seuil à 50 millions en rappelant notamment que le rapport de M. Martial BOURQUIN, fait au nom de la mission commune d’information sur la commande publique en 2015, notait que le montant moyen des contrats de partenariat s’élevait à 75 millions d’euros.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 75 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

 « II. Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à 30 millions d’euros hors taxes. »

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 75 de la même ordonnance ainsi modifié :

1° le II est ainsi rédigé :

« II. – Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à des seuils définis en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru fixés à :

« 1° 10 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages ;

« 2° 20 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur :

« a) Des ouvrages d’infrastructures de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement ;

« b) Des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de l’article 67 de la présente ordonnance ;

« 3° 30 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux 1° et 2° du présent II. » ;

Amendement de repli par rapport aux deux précédents.

Il propose de fixer dans l’ordonnance plusieurs seuils minimaux de recours aux marchés de partenariat en reprenant les catégories de contrats envisagées pour le décret d’application de la présente ordonnance.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le I de l’article 32 de l’ordonnance est ainsi modifié :  

Après les mots : « à la section 4, les marchés publics », insérer les mots : «passés selon les procédures formalisées ». 

Le présent amendement a pour objet, conformément à la directive européenne 2014/24/UE, de limiter l’obligation d’allotissement aux seuls marchés dont les montants dépassent les seuils communautaires.

En effet, le recours obligatoire à l’allotissement en dessous desdits seuils, qui constituerait une sur-transposition de la directive européenne, aura un impact négatif sur les projets de construction des organismes d’HLM car il présente des inconvénients majeurs, en particulier pour les marchés de faible montant, dans le cadre d’opérations soumises à des contraintes budgétaires et/ou de calendrier fortes :

surcoûts liés à l’obligation de passer un marché portant sur la coordination en matière de Sécurité et de Protection de la Santé, et en raison du coût individuel par lot des charges courantes liées aux prestations, notamment la livraison, le transport, l’installation de chantier et le repli de chantier ;risques de retards importants dans l’exécution des travaux, dus au morcellement des tâches, à la nécessaire coordination du travail des acteurs ou au risque, malheureusement élevé, de défaillance d’entreprises en cours de chantier (dépôt de bilan) ; infructuosité de certains lots, notamment en cas d’allotissement géographique, cette difficulté étant accrue dans les zones faiblement concurrentielles. 

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 33 de l’ordonnance est ainsi modifié :

Après les mots : « Les conditions mentionnées au second alinéa du I ne sont pas applicables aux marchés publics de conception-réalisation conclus», supprimer les mots : « jusqu’au 31 décembre 2018».

La loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (MOP) limite actuellement pour les organismes d’HLM le recours aux marchés globaux avec, en application de l’article 110 de la loi MOLLE du 25 mars 2009, une dérogation temporaire jusqu’en 2018 pour la construction des logements locatifs sociaux.

À ce jour, cette dérogation a constitué un levier important pour accroitre la production de logements sociaux. Pour les organismes d’HLM, cette faculté de recourir aux marchés globaux, qui n’ont pas vocation à être considérés par les organismes d’HLM comme un mode opératoire unique, permet :

une connaissance plus rapide des budgets : une seule consultation pour un prix convenu ;un gain de temps compris entre six mois et un an par rapport à une procédure classique (une seule consultation et un temps d’étude de projet fusionné avec les actes administratifs) ;une organisation dès la phase études de la coordination des différents acteurs pour un résultat technique amélioré ;une définition du projet grâce à une conception mieux encadrée par un programme plus précis et un travail conjoint concepteur/entreprise, en vue d’un rapport qualité/coût optimisé ;une optimisation des coûts de réalisation ;l’émergence de réalisations innovantes en matière technique et notamment dans le domaine de la performance énergétique et environnementale.

Par ailleurs, le Conseil Général de l’Environnement et du Développement Durable, dans son rapport de 2013, a constaté que le marché de conception-réalisation représente une condition nécessaire au développement de nouveaux procédés constructifs et contribue à l’amélioration des techniques de la construction, notamment dans le domaine thermique. De plus, il a jugé que cette procédure ne nuit ni à la qualité architecturale, ni à la durabilité des ouvrages et contribue à mieux maîtriser les délais et les coûts.

C’est pourquoi, la capacité pour les organismes d’HLM de recourir aux marchés globaux doit être pérennisée et ce d’autant plus que le gouvernement s’est engagé à accélérer la production de logements sociaux et qu’il a fixé des objectifs importants à atteindre, en volume et en performance. 

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le premier alinéa du I de l’article 59 de l’ordonnance est ainsi modifié:

Après les mots : «et les établissements publics locaux », insérer les mots : « autres que les offices publics de l’habitat ».

Si les sociétés anonymes d’HLM (ESH), les sociétés anonymes coopératives d’HLM et les fondations d’HLM sont libres de rédiger leurs clauses financières, l’ordonnance du 23 juillet 2015 soumet les offices publics de l’habitat, en leur qualité d’établissements publics locaux, au même régime juridique d’exécution des marchés que leurs collectivités territoriales de rattachement.

Les organismes d’HLM, quel que soit leur statut, doivent bénéficier d’un régime financier unique.

L’application du régime financier et comptable des collectivités territoriales aux OPH va accroître la charge de travail des services financier et comptable de ces derniers et indirectement augmenter leurs charges en raison de la nécessité de former et de recruter du personnel pour assumer ces nouvelles obligations.

L’objet de cet amendement est ainsi d’exempter les OPH de cette disposition, à l’instar de ce que l’ordonnance prévoit aujourd’hui pour les établissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat en ce qui concerne les obligations relatives aux règlements, avances et acomptes. Les OPH, établissements publics à caractère industriel et commercial, ont la même légitimité à bénéficier de cette exemption.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le premier alinéa du I de l’article 60 de l’ordonnance est ainsi modifié :

 Après les mots : « et leurs établissements publics », insérer les mots : « autres que les offices publics de l’habitat ».

Si les sociétés anonymes d’HLM (ESH), les sociétés anonymes coopératives d’HLM et les fondations d’HLM sont libres de rédiger leurs clauses financières, l’ordonnance du 23 juillet 2015 soumet les offices publics de l’habitat, en leur qualité d’établissements publics locaux, au même régime juridique d’exécution des marchés que leurs collectivités territoriales de rattachement.

Les organismes d’HLM, quel que soit leur statut, doivent bénéficier d’un régime financier unique.

A titre d’exemple, bon nombre de contrats, notamment en matière de maintenance et d’exploitation, intègrent des clauses destinées à un entretien dans le temps des installations en permettant de remplacer certains équipements au moment le plus opportun. Dans ce cadre, il est mis en place un versement périodique qui constitue un paiement différé et qui est avantageux pour les prestataires concernés.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au cinquième alinéa du 3° du II de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, après les mots : « à l'exception des marchés publics passés par », sont insérés les mots : « les offices publics de l’habitat pour lesquels la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d’appel d’offres sont fixés par décret en Conseil d'État, et ».

Imposer aux offices publics de l’habitat les mêmes modalités de gouvernance que leurs collectivités de rattachement, notamment en matière de passation des marchés et particulièrement de composition de la commission d’appel d’offres, alors que leurs règles de fonctionnement doivent être adaptées à leur activité d’opérateur économique, constitue un frein pour ces organismes à l’accomplissement de leurs missions et donc à la satisfaction des objectifs de production de logements sociaux fixés par les pouvoirs publics.

A titre d’exemple, la participation du comptable de la collectivité à la commission d’appel d’offres d’un OPH à comptabilité de commerce par l’application de la disposition non amendée n’est pas légitime, n’a aucun sens, et constitue une contrainte supplémentaire pour l’OPH.

D’une manière plus générale, le fait de renvoyer la composition de la commission d’appel d’offres aux dispositions de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, n’est pas sans poser des difficultés d’application aux OPH dans la mesure où cet article concerne les délégations de service public.

Il est enfin à noter que les sociétés anonymes d’HLM (ESH), les sociétés anonymes coopératives d’HLM, les fondations d’HLM et les SEM exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux déterminent la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d’appel d’offres en vertu des dispositions de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation.

Dans ce contexte, l’objet de cet amendement est de renvoyer à un décret la fixation de la composition, des modalités de fonctionnement et des pouvoirs de la commission d’appel d’offres des OPH.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le 3° du II de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est ainsi modifié :

I. Au septième alinéa, après les mots : « autres qu'un établissement public social ou médico-social », sont insérés les mots : « ou qu’un office public de l’habitat » ;

II. Après le quatorzième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsqu'un groupement de commandes est composé en majorité d’offices publics de l’habitat, il est institué une commission d'appel d'offres selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État ».

Imposer aux groupements de commandes composés en majorité d’offices publics de l’habitat les mêmes modalités quant à la composition de leur commission d’appel d’offres que celles imposées aux groupements composés en majorité de collectivités territoriales, alors que leurs règles de fonctionnement doivent être adaptées à l’activité d’opérateurs économiques des OPH, constitue un frein à l’accomplissement des missions de ces derniers et donc à la satisfaction des objectifs de production de logements sociaux fixés par les pouvoirs publics.

Il est d’ailleurs à noter que lorsqu'un groupement de commandes est composé en majorité de sociétés anonymes d’HLM (ESH), de sociétés anonymes coopératives d’HLM, de fondations d’HLM et/ou de SEM exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux, la commission d'appel d'offres du groupement est instituée selon des modalités que les membres déterminent librement.

Dans ce contexte, l’objet de cet amendement est de renvoyer à un décret la fixation des modalités selon lesquelles est instituée la commission d'appel d'offres d’un groupement de commandes composé en majorité d’offices publics de l’habitat.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 75 de l’ordonnance n° 2015­-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est supprimé.

Cet article vise à permettre le recours au marché de partenariat sans condition de seuil.

Les consultations préalables à l’élaboration de l’ordonnance ont en effet montré que l’exigence d’un seuil financier en­dessous duquel le recours au marché de partenariat serait interdit, pourrait s’avérer préjudiciable d'une part à l’investissement des collectivités locales, dont une grande partie des marchés sont de faible montant, d'autre part à l’accès des PME et PMI à la commande publique, et enfin aux objectifs de l’Etat en matière de transition énergétique.

Cette suppression ne peut intervenir que par voie législative, à travers la loi de ratification.

L’exigence d’un seuil découlant en effet directement du c du 4° de l’article 42 de la loi d’habilitation (loi n° 2014­-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises).

C’est l’objet du présent amendement.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au dernier alinéa du I de l’article 32 de la même ordonnance, après les mots : « lot par lot », la fin de cet alinéa est ainsi rédigée : « . Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. »

Le présent amendement supprime le nouveau dispositif des « offres variables » que l’ordonnance souhaitait créer pour les marchés allotis.

En effet, ce dispositif favoriserait de manière excessive les grands groupes en mesure de présenter des offres à plusieurs lots

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au deuxième alinéa du I de l’article 32 de la même ordonnance, après les mots : « marché public s’ils », sont insérés les mots : « justifient qu’ils ».

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 33 de la même ordonnance est abrogé.

L’ordonnance relative aux marchés publics rappelle le principe de l’allotissement des marchés publics en son article 32.

Son article 33 permet toutefois aux organismes HLM et aux SEM de construction et de gestion de logements sociaux de recourir librement à des marchés de conception-réalisation jusqu’au 31 décembre 2018.

Il est proposé de supprimer cette dérogation à l’allotissement afin de favoriser l’accès de toutes les entreprises aux chantiers correspondants.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. L’article 34 de la même ordonnance est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« II. Les acheteurs publics peuvent recourir à un marché global de performance uniquement lorsqu’il présente une complexité technique particulière. »

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 35 de la même ordonnance est abrogé.

Les marchés globaux sectoriels se sont multipliés depuis une vingtaine d’années. Ils concernent désormais sept secteurs : les gendarmeries, les commissariats de police, la brigade des sapeurs-pompiers de Paris, les établissements pénitentiaires, etc.

La présente ordonnance ajoute, en outre, un nouveau secteur : celui de la revitalisation artisanale et commerciale.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le 1° du II de l’article 67 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« 1° Tout ou partie de la conception de biens immatériels, à l’exclusion de la conception d’ouvrages ou d’équipements ; ».

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 69 de la même ordonnance est supprimé.

Amendement de coordination par rapport à celui excluant le choix de l’équipe d’architecture du champ des marchés de partenariat.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 75 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« II. Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à 50 millions d’euros hors taxes. »

Cet amendement vise à mettre en place la recommandation n° 4 du rapport d’information Portelli-Sueur de 2014 « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? » : « Réserver les contrats de partenariat à des opérations dont le coût excède un montant minimal ».

En effet, le rapport a montré que cet outil « en voie de banalisation » et comportant d’importants risques nécessitait un encadrement strict en le réservant notamment à des opérations dépassant un certain seuil financier.

Cet amendement propose, sans renvoyer à un décret, de fixer un seuil à 50 millions en rappelant notamment que le rapport de M. Martial BOURQUIN, fait au nom de la mission commune d’information sur la commande publique en 2015, notait que le montant moyen des contrats de partenariat s’élevait à 75 millions d’euros.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le II de l’article 75 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

 « II. Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à 30 millions d’euros hors taxes. »

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 75 de la même ordonnance ainsi modifié :

1° le II est ainsi rédigé :

« II. – Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à des seuils définis en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru fixés à :

« 1° 10 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages ;

« 2° 20 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur :

« a) Des ouvrages d’infrastructures de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement ;

« b) Des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de l’article 67 de la présente ordonnance ;

« 3° 30 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux 1° et 2° du présent II. » ;

Amendement de repli par rapport aux deux précédents.

Il propose de fixer dans l’ordonnance plusieurs seuils minimaux de recours aux marchés de partenariat en reprenant les catégories de contrats envisagées pour le décret d’application de la présente ordonnance.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le premier alinéa de l’article 59 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés 
publics est ainsi modifié :

Après les mots "ses établissements publics", les mots « autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial » sont supprimés.

Cet amendement vise à soumettre les établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat au régime de droit commun en ce qui concerne l'exécution financière des marchés publics. En effet, les règles du code des marchés publics en matière de règlements, avances et acomptes garantissent des conditions financières permettant un meilleur accès à la commande publique aux entreprises et notamment aux TPE et PME. Considérant que les établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat ont les budgets d'investissement les plus importants, ils représentent donc une part de la commande publique éminente. Il est donc essentiel pour de nombreuses entreprises, parfois fragiles, que les conditions de paiement des EPIC de l’État soient soumises à des règles précises.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article 100 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, il est inséré un article additionnel ainsi rédigé :

À l’article 432-14 du code pénal :

après le mot :

« susmentionnées »

rédiger ainsi la fin de cet article :

« , d'avoir en connaissance de cause et en vue de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié, octroyé cet avantage injustifié, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ou les contrats de concession. »

Le présent amendement vise à réformer le délit de favoritisme conformément à la proposition 18 du rapport adopté à l’unanimité par la mission commune d’information sur la commande publique en octobre 2015, en en précisant la rédaction et en élargissant son champ d’application.

Lors de ses travaux, la mission commune a constaté que les acheteurs publics perçoivent avec une crainte disproportionnée ce délit dans la mesure où la Cour de cassation l’a interprété de manière très extensive. Ainsi, la moindre méconnaissance des règles applicables aux marchés publics peut être poursuivie sur ce motif sans qu’il soit nécessaire de démontrer que l’acheteur a délibérément souhaité favoriser une entreprise au détriment d’une autre.  

Il en résulte un climat de défiance qui nuit à la qualité de l’achat public.

Ce climat de défiance a des conséquences économiques défavorables puisque les acheteurs publics n’utilisent pas complètement les ressources du droit de la commande publique au service de l’intérêt général et du bon fonctionnement de l’économie. Cette situation est d’autant plus regrettable que le nombre de condamnations pénales reste heureusement très limité et stable.

Les auteurs de l’amendement rappellent, en outre, que les erreurs matérielles dans l’application des règles de la commande publique relèvent déjà du juge administratif qui peut notamment ordonner l’annulation du contrat.

Il convient à cet égard de rappeler que si la compétence du juge administratif était historiquement très limitée dans le droit des marchés publics (le contentieux était limité au recours pour excès de pouvoir à l’encontre des décisions des collectivités publiques), cette compétence est aujourd’hui une compétence de droit commun.

Reprenant une préconisation du président de la HATVP dans son rapport « Renouer avec la confiance publique », cet amendement vise donc à recentrer le délit de favoritisme sur son objectif initial : punir une volonté manifeste de favoriser une entreprise.

Loin de supprimer le délit de favoritisme, il étendrait d’ailleurs son périmètre en y insérant l’ensemble des contrats de la commande publique, y compris les concessions de travaux, les concessions de services « non publics » et les marchés de partenariat.

La préconisation du président de la HATVP est d’autant plus justifiée que les trois directives européennes de février 2014, actuellement en cours de transcription par voie d’ordonnances, demandent aux acheteurs publics, pour une meilleure qualité de la commande publique, de s’informer en amont sur l’état du marché, les types de produits ou de technologies disponibles, les entreprises susceptibles de répondre. Cette pratique nouvelle, dite du « sourçage », justifie a fortiori la nouvelle rédaction proposée.

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au dernier alinéa du I de l’article 32 de la même ordonnance, après les mots : « lot par lot », la fin de cet alinéa est ainsi rédigée : « . Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. »

Le présent amendement vise à revenir au droit en vigueur en supprimant le dispositif des « offres variables » que l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics souhaitait introduire.

Ce dispositif pourrait permettre aux entreprises qui soumettent des offres à plusieurs lots d’un même marché public de baisser leurs prix si elles sont retenues à plusieurs lots. Il s’agit donc d’un mécanisme de « prix de gros » permettant aux candidats de proposer des rabais aux acheteurs publics.

Il pose toutefois deux difficultés justifiant sa suppression :

- il donnerait un avantage aux grands groupes maîtrisant plusieurs corps d’état et pouvant présenter des offres à plusieurs lots, ce qui est rarement le cas des PME ;

- il introduirait une complexité supplémentaire pour les acheteurs qui seraient contraints de noter de manière différente les offres « avec rabais » et celles « sans rabais ».

Enfin, ce dispositif n’est pas prévu  par les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 qu’il s’agit de transposer.

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au II de l’article 32 de la même ordonnance, après le mot « choix », la fin de cet alinéa est ainsi rédigée : « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. Cette motivation indique le motif justifiant cette décision par référence au deuxième alinéa du I du présent article. »

L’ordonnance n° 2015-899 rappelle le principe de l’allotissement des marchés publics mais permet aux acheteurs d’y déroger pour des motifs limitativement énumérés (opération techniquement difficile, impossibilité pour l’acheteur de coordonner pour l’intervention de plusieurs entreprises, etc.) sous réserve que ce choix soit motivé.

En l’état du texte, cette obligation de motivation semble toutefois peu exigeante, l’acheteur devant simplement « mentionner les raisons de son choix dans les documents de la consultation ou le rapport (d’attribution) ».

Cet amendement vise ainsi à renforcer ces exigences en s’inspirant du régime de la motivation des décisions administratives individuelles défavorables (actuel article L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration). 

Il précise que l’acheteur motive son choix « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ».

Les « considérations de droit » correspondraient aux motifs évoqués pour ne pas allotir (opération techniquement difficile par exemple) alors que les « considérations de fait » renverraient aux éléments concrets qui ont conduit l’acheteur public à ne pas allotir son marché (ressources humaines insuffisantes dans le service « architecture – travaux » pour coordonner  l’intervention de plusieurs entreprises par exemple).

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

La deuxième phrase de l’article 34 de la même ordonnance est complétée par les mots : « et la rémunération des prestations doit être liée à l'atteinte de ces engagements »

Le présent amendement vise à préciser le régime juridique des contrats globaux de performance au sein de la présente ordonnance.

Il dispose que la rémunération du prestataire doit être liée à l’atteinte de ses engagements contractuels en termes de performance.

Il s’agit donc de rappeler au niveau législatif une règle essentielle de ce type de marchés articulé autour de la notion de « performance ».

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 35 de la même ordonnance est ainsi modifié :

I. Au début du premier alinéa, les mots : « Sans préjudice des dispositions législatives spéciales et » sont supprimés ;

II. Le dernier alinéa est supprimé.

L’ordonnance n° 2015-899 vise à unifier le régime des contrats globaux sectoriels créés par le législateur depuis une vingtaine d’années pour répondre à des besoins précis (justice, gendarmerie, police, etc.).

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

La section I du chapitre II du titre II est abrogée.

L’ordonnance n° 2015-899 prévoit deux obligations d’évaluation préalable :

- pour tous les marchés de partenariat, ce qui reprend l’état du droit ;

- pour les marchés publics stricto sensu dont le montant est supérieur à 100 millions d’euros HT, ce que le droit en vigueur ne prévoit pas.

Si l’évaluation des marchés de partenariat apparaît nécessaire au regard des spécificités de ces contrats (paiements différés, octroi de droits domaniaux, etc.), il est proposé de supprimer celle relative aux marchés publics stricto sensu dans la mesure où :

- elle alourdirait, le travail des acheteurs publics. Il s’agirait d’ailleurs d’une surtransposition, les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 ne prévoyant pas ce type d’évaluation ;

- elle n’est pas justifiée par les caractéristiques particulières des marchés publics, ces derniers ne faisant notamment pas l’objet de « paiements différés » ;

- elle ne serait soumise à aucun organisme expert à l’inverse de celle portant sur les marchés de partenariat ;

- elle s’ajouterait à d’autres évaluations prévues par la loi et compliquant déjà les investissements correspondants à ces marchés publics.

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le 5° de l’article 48 de la même ordonnance est ainsi modifié :

I. La première phrase est complétée par les mots : « et si l’article 2 de loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique n’est pas applicable. »

II. Après les mots : « conflit d’intérêts toute », la fin de la seconde phrase est ainsi rédigée : « situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction. »

Cet amendement vise à préciser la procédure à mettre en œuvre pour prévenir un éventuel conflit d’intérêts lors de la passation et de l’exécution d’un marché public. Il reprend la proposition 18b du rapport de la mission d’information sénatoriale sur la commande publique d’octobre 2015.

Il harmonise tout d’abord la définition des conflits d’intérêts avec celle de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique afin d’assurer la lisibilité de ces dispositions législatives. Il apparaîtrait en effet incohérent que le droit français comprenne deux définitions différentes des conflits d’intérêts.

Le présent amendement précise également que l’exclusion d’une entreprise concernée par un conflit d’intérêts n’est envisageable qu’à titre subsidiaire, c’est-à-dire si la procédure de déport de l’agent public (qui peut être, par exemple, le fonctionnaire du « service achats » d’une collectivité) prévue par la loi n° 2013-907 n’est pas applicable.

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le I de l’article 52 est complété par trois alinéas ainsi rédigés :

« L’attribution sur la base d’un critère unique est possible sur le fondement :

« a) du prix, à condition que le marché public ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

« b) du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie.

- cette disposition contraint les collectivités territoriales dans le choix de leurs critères d’attribution et entrent donc dans le champ de l’article 34 de la Constitution.

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au premier alinéa de l’article 74 de la même ordonnance, après les mots : précédée de la réalisation », la fin de cet alinéa est ainsi rédigée : « d’une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation comporte une analyse en coût complet et tout élément permettant d'éclairer l'acheteur dans le choix du mode de réalisation de ce projet. »

Amendement de coordination.

Il tire les conséquences de la suppression de l’évaluation préalable pour les marchés publics stricto sensu et de son maintien pour les marchés de partenariat.

Après l'article unique

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le premier alinéa du II de l’article 87 de la même ordonnance est ainsi modifié :

I. Les mots : « , à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, » sont supprimés ;

II. Après les mots : « garantir au prestataire », la fin de cet alinéa est ainsi rédigée : « auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat le paiement des sommes dues ».

Le présent amendement s’inscrit dans la logique de la recommandation n° 6 du rapport de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur sur les contrats de partenariat.

En l’état de l’ordonnance, les « sous-traitants » de ces contrats pourraient demander aux titulaires de constituer un cautionnement bancaire afin de garantir le paiement des sommes dues. Beaucoup de « sous-traitants » s’abstiennent toutefois de formuler une telle demande par crainte que le titulaire du marché de partenariat confie la prestation à une autre entreprise.

Constatant le caractère déséquilibré des relations entre le titulaire de ce type de marché et son « sous-traitant », cet amendement vise à rendre obligatoire la constitution de ce cautionnement.