AMENDEMENT

Rédiger ainsi cet article :

Le titre IV du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-3 ainsi rédigé :

Article L. 1541-3 I – La procédure de passation de la société d’économie mixte contrat, portant à la fois sur le choix de l’actionnaire opérateur  au sein de la société d’économie mixte contrat à constituer et sur l’attribution du contrat à cette société, suit, sous réserve des dispositions particulières prévues au présent article, les règles de procédure applicables, selon la nature du contrat considéré, aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d’aménagement ou aux marchés publics.

Les candidats pouvant être sélectionnés pour être actionnaires opérateurs de la SEM contrat doivent respecter les conditions de recevabilité de candidatures propres à la procédure applicable au contrat considéré.

L’avis d’appel public à la concurrence doit comporter, en plus des informations obligatoires selon la nature du contrat envisagé, notamment les mentions suivantes :

a) les caractéristiques principales de la société à constituer, le montant de son capital, ses modalités de gouvernance, la part minimale et maximale du capital social qui sera détenue par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et l’actionnaire opérateur;

b) le cas échéant, les caractéristiques principales d’un pacte d’actionnaires qui engagera les associés pendant toute la durée de la société ;

c) la possibilité pour l’actionnaire opérateur ou le groupement d’actionnaires opérateurs d’inclure dans son offre un ou plusieurs projets de contrats de sous-traitance en lien direct avec l’objet du contrat principal à conclure entre la société d’économie mixte contrat et les prestataires désignés dans le ou lesdits projets de contrats. La procédure de mise en concurrence utilisée pour la passation de la société d’économie mixte contrat tient alors lieu de mise en concurrence de ce ou ces contrats de sous-traitance.

II – Les critères de choix des offres contractuelles sont définis et appréciés par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales conformément aux règles applicables selon la nature du contrat considéré. En outre, il devra être prévu des critères visant à tenir compte du coût global de l’opération, y compris la souscription au capital de la société d’économie mixte contrat ;

III – A l’issue de la consultation, sont arrêtés le contenu des statuts de la société et, le cas échéant, du pacte d’actionnaires à conclure entre la personne publique et l’actionnaire opérateur ou le groupement d’actionnaires opérateurs retenu. »

Dans un souci de clarté et de simplicité, il est proposé de regrouper dans cet article l’ensemble des dispositions relatives à la procédure de passation de la société d’économie mixte contrat. Afin de respecter les exigences du droit communautaire et du droit interne de la commande publique, telles que rappelées par la Commission européenne dans sa communication interprétative du 5 février 2008 et par le Conseil d’Etat dans son avis du 1^er décembre 2009, et pour satisfaire l’exigence constitutionnelle d’intelligibilité de la loi, il apparaît nécessaire de renvoyer aux règles de procédure applicables au contrat envisagé et de n’indiquer dans le présent texte que les éléments spécifiques à la procédure de création de la société d’économie mixte contrat et d’attribution du contrat à cette société.

En conséquence, il est proposé une réécriture de cet article reprenant, sous réserve de quelques améliorations de rédaction, les dispositions spécifiques de l’actuel article 3 ainsi que celles des articles suivants et supprimant les dispositions des mêmes articles qui ne font que reprendre des règles de procédure applicables aux différents contrats de la commande publique susceptibles d’être attribués à une société d’économie mixte contrat.

La référence à la procédure applicable au contrat de partenariat est supprimée dès lors que l’article L. 1414-1 du code général des collectivités territorial interdit toute prise de participation de la personne publique au capital de la société de son cocontractant.

De même, la référence au bail emphytéotique administratif est supprimée dès lors que ce contrat n’est pas attribué à l’issue d’une procédure spécifique, mais en respectant la procédure prévue pour le contrat de la commande publique qui lui est associé, conformément aux dispositions de l’article R. 1311-2 du code général des collectivités territoriales.