SOUS-AMENDEMENT

Amendement n° 6, alinéas 8 à 10

Rédiger ainsi ces alinéas :

« Il est interdit à un professionnel de démarcher par voie téléphonique, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, un consommateur qui n’a pas exprimé préalablement et expressément son consentement à faire l’objet de prospections commerciales par ce moyen.

« Pour l’application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées aux fins de prospection commerciale par voie téléphonique.

« L’interdiction prévue au premier alinéa n’est pas applicable lorsque la sollicitation intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport direct avec l’objet de ce contrat. » ;

Le présent sous-amendement, travaillé avec UFC que choisir, procède à une clarification de l’amendement n°6 et n°2 proposés par la rapporteure et le Sénateur Reichardt, mettant en place l’Opt-in sur le démarchage commercial par voie téléphonique et prévoyant la disparition du service d’opposition BlocTel. Il intègre l’intégralité des critères entourant le recueil du consentement tels que prévus par le RGPD à ceux prévus pour le recueil du consentement au démarchage téléphonique, notamment le caractère univoque du consentement.

En l’état, la rédaction initiale comporte en effet des failles juridiques et une marge d’interprétation très importante pour les entreprises pratiquant du démarchage commercial. Si une telle rédaction était adoptée, elle rendrait largement inopérante l’interdiction du démarchage téléphonique non consenti et ouvrirait la voie à un conflit juridique qui mettrait des années à être tranché, au détriment des consommateurs qui continueraient à subir des appels qu’ils n’auraient pas réellement souhaité.

Le premier alinéa ne prévoit pas que le consentement du consommateur à être démarché est express. C’est-à-dire qu’il doit être matérialisé par un acte positif de ce dernier soit une action indiquant son choix d’être démarché. Demander que le consentement soit express permet d’interdire sans ambiguïté un consentement présumé à être démarché. Il doit y avoir une action de la part du consommateur pour indiquer son accord à être appelé.

Le second alinéa ne reprend pas l’intégralité des critères entourant la notion juridique de consentement telle que définie par les articles 4 et 7 du règlement général sur la protection des données. Selon le RGPD, le consentement doit être libre, spécifique, éclairé et univoque. Le terme univoque - non retenu dans la rédaction proposée par la rapporteure - prévoit que le consentement doit être matérialisé par un acte positif indiquant clairement le choix du consommateur. Si le consentement n’est pas matérialisé par une action du consommateur alors la rédaction retenue dans l’amendement ouvre la voie à un conflit juridique en étant en contradiction avec la rédaction retenue dans le RGPD et serait donc contraire au droit européen.

L’exception client telle que retenue dans l’amendement : la sollicitation intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat pose problème. La rédaction retenue est écrite de telle sorte qu’elle a la même force que le principe de l’interdiction du démarchage téléphonique non consenti, ce qui revient de fait à annuler la portée de l’Opt-In. Son champ d’application est tellement large qu’elle couvrira tous les types d’appels dès lors qu’un consommateur a souscrit un bien ou service auprès d’une entreprise. Par exemple si un consommateur achète un produit électroménager, il sera donc présumé consentant à être démarché par téléphone pour un autre type de produit ou une assurance affinitaire sur le produit. Cette interprétation ouvre un champ des possibilités très important. Elle est d’ailleurs l’une des causes de l’échec de BlocTel, puisque cette exception client existait même pour les personnes inscrites sur la liste d’opposition. Il est donc proposé de maintenir l’exception client tout en la restreignant aux seules sollicitations ayant un lien direct avec l’objet d’un contrat existant entre l’entreprise et le consommateur démarché.