AMENDEMENT

Après l’article 91

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article L. 1242-2 du code du travail est ainsi modifié :

1° Au neuvième alinéa, les mots : « ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » sont supprimés ;

2° Après le neuvième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« …° Emplois relevant de certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, dans lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois et dont il est impossible de fixer, sur une durée indéterminée, d’une part la répartition et le volume de la durée du travail et d’autre part les missions confiées au salarié ; ».

Le recours aux contrats d’usages dits « extras » est une nécessité dans la branche Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR). En effet, au regard des spécificités de ce secteur d’activité et en application des dispositions légales, règlementaires et conventionnelles, les entreprises concernées ont la nécessité de recourir à des extras, afin de faire face aux fluctuations de leur activité.

Toutefois, une  jurisprudence récente de la Cour de cassation (Cass. Soc. 24 septembre 2008) considère que la seule qualification conventionnelle de "contrat d'extra" impose de rechercher si pour l'emploi considéré, non seulement  il est effectivement d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée mais également si le recours à des contrats successifs était justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Or, la preuve du caractère « par nature temporaire » de l’emploi est en réalité une preuve impossible. En effet, le recours aux extras est une nécessité liée à un besoin temporaire de main d’œuvre résultant d’un événement particulier (réception, mariage …). En revanche, les emplois confiés à ces salariés (serveur, maître d’hôtel…) ne sont évidemment pas par nature temporaire. Aussi, faute de pouvoir rapporter la preuve du caractère par nature temporaire de l’emploi, et même si l’employeur respecte strictement les dispositions conventionnelles, les juridictions requalifient :

- la relation de travail en CDD en CDI ;

- la relation de travail à « temps partiel » en temps complet.

Ces décisions qui aboutissent à des condamnations de plusieurs centaines de milliers d’euros et risquent de conduire au dépôt de bilan plusieurs entreprises, en particulier de traiteurs introduisent une totale insécurité juridique, évidemment préjudiciable à l’emploi.

Dans un tel contexte, cet amendement vise simplement à définir dans le Code du travail la notion « d’emploi par nature temporaire » dans les secteurs d’activités définis par décret ou accord de branche. Sécurisant ainsi le recours aux extras dans la branche HCR où ce recours est d’usage, il confortera son équilibre économique et social.