AMENDEMENT

Après l’alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 2124-33 A. – Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre.

L’article 30 ter consacre, de manière incidente, sur l’ensemble des domaines publics la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public. Cette question divise la jurisprudence.

En effet, si la Cour de cassation admet qu’un fonds de commerce peut exister pour un commerçant ayant son activité sur le domaine public, le Conseil d’État s’y refuse. Il considère traditionnellement que le caractère précaire, révocable et personnel de l’autorisation d’occupation du domaine public exclut tout droit au bail et donc l’existence d’un fonds de commerce. Or, le droit au bail peut être un élément du fonds de commerce mais n’est pas une condition nécessaire à la constitution d’un fonds de commerce.

L’article 30 ter, issu d’un amendement du Gouvernement, tranche donc ce débat en faveur de la jurisprudence judiciaire. Il paraît également plus conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme qui protège les atteintes à un fonds de commerce sur le domaine public comme une atteinte au droit de propriété.

Pour lever toute ambiguïté, cet amendement propose de préciser ce point de manière incontestable. Néanmoins, la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public est une clarification qui ne devrait pas emporter de conséquences pratiques importantes.

En effet, si le Conseil d’État n’admet pas formellement la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public, il indemnise plusieurs éléments du fonds de commerce en cas d’éviction du domaine public.

En outre, la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public ne fait pas obstacle à ce que l’administration use de tous ses pouvoirs pour règlementer l’usage de son domaine public, notamment la possibilité de mettre fin à tout moment à l’autorisation du domaine public. Le fonds de commerce sur le domaine public n’implique pas un droit au bail sur ce domaine.

Enfin, le fonds de commerce ne pourra être constitué que si le commerçant a une cliente propre et non simplement celle qui se rattache au domaine public. Clarifiant les règles sur ce point, le texte adopté par l’Assemblée nationale et précisé par cet amendement n’emporterait donc que des effets circonscrits.