I. – Alinéas 9 à 13

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

« L’étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l’examen de sa situation et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa. Le procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment.

II. – Alinéa 17, première phrase

Remplacer les mots :

la vérification du droit de séjour ainsi que son éventuelle prolongation

par les mots :

ainsi que la vérification du droit de séjour

Les auteurs de cet amendement souhaitent revenir au texte initial proposé par le gouvernement, qui selon eux permet aux officiers de police judiciaire d'accomplir leur mission dans des conditions optimales.

I. – Alinéa 9, deuxième et troisième phrases

Remplacer ces phrases par une phrase ainsi rédigée :

La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa.

II. – Alinéas 10 à 12

Supprimer ces alinéas.

III. Alinéa 17, première phrase

Remplacer les mots :

, la vérification du droit de séjour ainsi que son éventuelle prolongation

par les mots :

ainsi que la vérification du droit de séjour

La scission de la durée retenue de l'étranger en deux délais successifs de 10 et 6 heures risque de complexifier inutilement la procédure d'examen de la situation de la personne. Non seulement le procureur pourra être sollicité à trois reprises dans un délai déjà très court, mais le risque de contentieux s'en trouve augmenté. Enfin, un tel découpage n'existe pas en matière de garde à vue, dont la durée maximale de droit commun est de 24 heures . Dès lors, il paraît plus raisonnable de revenir à une durée intégrale de 16 heures.

Alinéa 5

1° Après les mots :

de soins médicaux

insérer les mots :

ou de conseils juridiques

2° Supprimer les mots :

ou de conseils juridiques

Amendement rédactionnel.

Avant l’article 8

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Aux premier, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 622-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, après le mot : « faciliter », sont insérés les mots : « dans un but lucratif » et les mots : « la circulation » sont remplacés par les mots : « le transit ».

Le présent amendement a pour objet de préciser à l’article L. 622-1 qui définit et sanctionne l’aide au séjour irrégulier que l’aide au séjour irrégulier ne peut être poursuivie que si elle est apportée dans un but lucratif.

Il a également pour objet de remplacer le terme trop générique de « circulation » par le terme de « transit », qui vise alors expressément les actes des passeurs.   

1° Alinéa 2

Rédiger ainsi cet alinéa :

1° Le premier alinéa est supprimé ;

2° Alinéa 3

Compléter cet alinéa par les mots :

et les mots : « visés à l’alinéa précédent » sont remplacés par les mots : « sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France »

Le projet de loi prévoit un encadrement minimal des contrôlesaux frontières du fait de la remise en cause de notre législation sur ce point, par une décision de la Cour de Cassation du 6 juin 2012.

Il ne modifie pas le premier alinéa de l’article L.611-1 du CESEDA relatif au contrôle des titres de séjour sur l’ensemble du territoire.

Cette position minimaliste n’est pas satisfaisante au regard du principe de non-discrimination et de prohibition des contrôles au faciès qui fait actuellement débat.

Il convient donc de supprimer purement et simplement l’alinéa 1 de l’article L611-1 alinéa 1 du CESEDA comme étant contraire à ces principes. Les contrôles de titre de séjour ne pourraient ainsi se faire que dans le cadre du droit commun, par renvoi du CESEDA aux dispositions du code de procédure pénale.

Avant l'article 2

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au premier alinéa de l’article L. 551-1, à la première phrase de l’article L. 552-1, à l’article L. 552-3 et au premier alinéa de l’article L. 552-7 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les mots : « cinq jours » sont remplacés par les mots : « quarante-huit heures ».

Cet amendement a pour objet de permettre un retour du rôle constitutionnel du juge judiciaire, en rétablissant  intervention du JLD à 48 h (au lieu des 5 jours institués par la loi de 2011).

Supprimer cet article.

Pour pallier à l’impossibilité de procéder, pour l’étranger en situation irrégulière, à une « garde à vue de confort » du fait de la suppression du délit de séjour irrégulier,  le projet de loi créé une retenue judicaire de 16h. Cette retenue est faite par un officier de police judicaire après simple notification au procureur de la République.

Il s’agit d’une procédure très floue et hybride, ayant une connotation judiciaire mais avec une finalité administrative : l’éloignement.

Par ailleurs, ce nouveau dispositif ad hoc ressemble fort à la garde à vue antérieure à la loi du 14 avril 2011, avec des droits garantis extrêmement limités. Or il sera  utilisé à l'encontre de personnes qui n'auront commis aucune infraction. Dès lors, comment peut-on justifier cette différence entre un dispositif actuel de garde à vue relativement protecteur (même si tout n'y est pas conforme à la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme) qui concerne des délinquants/criminels, et un dispositif ne contenant presque aucune garantie, mais qui concernera des personnes n'étant soupçonnées d'aucune infraction ?

Supprimer cet article.

Coordination.

1° Alinéa 2, première phrase

Remplacer les mots :

code, des articles

par les mots :

code et des articles

2° Alinéa 3

Remplacer les mots :

ou dont il est raisonnable de supposer qu’il la comprend, de

par les mots :

de l’objet de la mesure de retenue judiciaire et de 

3° Alinéa 4

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

« 1° Si la personne retenue est atteinte de surdité et qu'elle ne sait ni lire, ni écrire, d’être assistée par un interprète en langue des signes ou par toute personne qualifiée maîtrisant un langage ou une méthode permettant de communiquer avec elle. Il peut également être recouru à tout dispositif technique permettant de communiquer avec une personne atteinte de surdité ;

« 1° bis Si la personne retenue ne comprend pas le français, ses droits doivent lui être notifiés par un interprète, le cas échéant après qu'un formulaire lui a été remis pour son information immédiate. Mention de l'information donnée en application du présent article est portée au procès-verbal de déroulement de la retenue judiciaire et émargée par la personne retenue. En cas de refus d'émargement, il en est fait mention. 

4° Alinéa 5

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

La personne retenue peut demander à être assistée par l’avocat à tout moment de la retenue.

5° Après l’alinéa 5

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« …° De faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ;

6° Alinéa 9, deuxième phrase

Remplacer le chiffre :

dix

par le chiffre :

quatre

7° Alinéa 9, dernière phrase

Après le mot :

peut

insérer les mots :

, sur autorisation du procureur de la République,

8° Alinéa 12

Supprimer les mots :

et est immédiatement notifiée au procureur de la République par l’officier de police judiciaire

9° Alinéa 14

Rédiger ainsi cet alinéa :

La contrainte exercée sur la personne retenue ne peut consister qu’en son maintien à la disposition de l’officier de police judiciaire.

10° Alinéa 16

Supprimer cet alinéa.

11° Alinéa 17, dernière phrase

Supprimer les mots :

et, le cas échéant, la prise d’empreintes ou de photographies

12° Alinéa 21

Supprimer les mots :

, sous réserve des dispositions de l’article L. 552-13

Ce projet de loi a simplement pour objet de répondre aux diverses remises en cause de nos dispositions législatives par la CJUE suivie par la cour de Cassation. Le gouvernement répond à ces exigences, par le biais d’un projet opérant une interprétation à minima des arrêts, oubliant délibérément de garantir les droits essentiels des personnes en situation irrégulière et nous exposant de fait, à de nouvelles condamnations.

Cet amendement de repli a donc pour objet de palier à ces lacunes.

Il est proposé de limiter la durée de la retenue à 4 heures, à l’instar du mécanisme de la vérification d’identité (article 78-3 du CPP) ou de l’audition dite « libre » (art. 73 du CPP), avec la possibilité pour les forces de police de prolonger cette retenue, en cas de nécessité justifiée, pour une durée de 6 heures, après autorisation du parquet

Par ailleurs, l’intérêt affiché de cette retenue étant d’examiner le droit au séjour de l’étranger, la faculté de communication avec toute personne de son choix à tout moment et, par voie de conséquence, de pouvoir obtenir tout document justifiant sa présence en France est fondamentale. Il faudrait dès lors affirmer que la contrainte ne peut se concrétiser qu’en une mise à disposition dans les locaux de police durant ce temps.

Le retenu devrait également pouvoir bénéficier de l’assistance de son conseil durant les auditions ou à tout autre moment, et non simplement durant 30 minutes à son arrivé comme le prévoit le projet.

Supprimer cet article.

La suppression du délit de séjour irrégulier par ce projet de loi est inévitable du fait des arrêts EL DRIDI et ACGUGHBABIAN. Mais si ce délit est supprimé, le projet crée un délit le remplaçant. Il instaure un délit de maintien sur le territoire « lorsque les mesures propres à permettre l’exécution de l’éloignement ont été effectivement mises en œuvre ».

Si la jurisprudence européenne n’interdit pas aux Etats membres de prévoir des sanctions pénales pour réprimer les infractions au séjour, c’est à la condition que soit exclue toute application de ces sanctions au cours de la procédure d’éloignement. En effet, la Cour décide que la directive n°2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil de l’Europe du 12 décembre 2008 doit être interprété en ce sens qu’elle :

- S’oppose à une réglementation d’un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, lorsque celles-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers qui, tout en séjournant irrégulièrement sur le territoire du dit Etat membre et n’étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n’a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de cette directive et n’a pas, en cas de placement en rétention en vue de la préparation et de la réalisation de son éloignement, vu expirer la durée maximale de cette rétention.

- Ne s’oppose pas à une telle réglementation lorsque celle-ci permet l’emprisonnement d’un ressortissant d’un pays tiers auquel la procédure de retour établie par ladite directive a été appliquée et qui séjourne irrégulièrement sur le dit territoire sans motif justifié de non-retour.

Une alternative se présentait donc au gouvernement : abroger purement et simplement toute pénalisation du séjour irrégulier ou se contenter de prévoir qu’il ne sera encouru qu’après qu’ont été mise en œuvre toutes les mesures coercitives prévues à l’article 8 de la directive. Ce qu’il choisit de faire par cet article un large et imprécis, et donc aussi bien inconstitutionnel que contraire au droit de l’UE

Nous optons pour l’abrogation pure et simple car toute nouvelle incrimination n’est pas nécessaire, et est même contraire à l’objectif affiché. Par ailleurs, la poursuite du séjour irrégulier loin d’être nécessaire à  l’éloignement, constitue en réalité un obstacle à sa mise à exécution. Cet article persiste en outre dans la stigmatisation de l’étranger en tant que délinquant. Enfin, cet article est redondant, puisqu’est maintenu dans notre code, le délit de d’obstruction à une mesure d’éloignement.

Avant l'article 8

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article L. 622-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux personnes physiques ou morales poursuivant un but non lucratif. »

N'allant pas au bout de sa logique, le projet de loi élargit simplement les immunités prévues par le CESSEDA.

Le caractère limitatif de l'énumération de cette nouvelle immunité risque d'exposer certaines personnes fournissant une assistance à des étrangers en situation irrégulière à des poursuites. Ainsi, contrairement à ce que le gouvernement laisse entendre, le délit de solidarité n'est pas totalement supprimé.

Il faut redéfinir ce délit en excluant explicitement l'aide désintéressée.

Après l'alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Après le mot : « France », la fin du premier alinéa est ainsi rédigé : « Pour l'application du présent alinéa, le contrôle des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas six heures consécutives dans un même lieu sur réquisitions écrites du procureur de la République. »

Cet amendement a pour objet de maintenir l’obligation pour les étrangers inscrite à l’actuel article 611-1 du CESEDA d’être détenteur des titres les autorisant à circuler ou séjourner sur le territoire, tout en l’encadrant.

Les dispositions actuelles autorisent le contrôle des étrangers en dehors de la recherche d'auteurs d'infractions et en l'absence de circonstances particulières relatives à la prévention d'atteintes à l'ordre public.

Le Conseil constitutionnel avait validé cette possibilité dans sa décision 93-325 DC du 13 août 1993 tout en émettant une réserve selon laquelle ces contrôles doivent « s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères objectifs et en excluant, dans le strict respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, toute discrimination de quelque nature qu'elle soit entre les personnes ».

Même avec cette réserve, il n’en demeure pas moins que ce type de contrôle est susceptible de conduire à des contrôles au faciès.

C’est pourquoi cet amendement tend à limiter la possibilité de procéder à ces contrôles dans des lieux déterminés et pour une durée de 6 heures sur réquisitions du ministère public.

Il emprunte ainsi au régime du contrôle dans les zones frontalières afin de ne pas laisser le contrôle des étrangers à la seule discrétion des forces de police sur le reste du territoire.

En dehors de ces hypothèses, la possibilité de procéder à des contrôles d’identité dans le cadre du croit commun tel qu’envisagé au 2^ème alinéa de l’article L. 611-1 est bien sur maintenue, contrôles d’identité qui peuvent déboucher sur un contrôle des titres de séjour.

Alinéa 16

Remplacer le mot :

information

par le mot :

autorisation

L’alinéa 16 de l’article 2 du projet prévoit la possibilité d’une prise d’empreinte avec consultation de fichiers avec information du Procureur lorsque l’étranger ne fournit pas d’éléments permettant d’apprécier sa situation au regard du droit au séjour.

Selon l’étude d’impact, les fichiers qui pourront être consultés sont l’application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France (AGDREF 2) et la base de données EURODAC. Ce qui ne soulève pas de difficultés.

Mais elle ajoute que pourra également être consulté le Fichier automatisé des empreintes digitales (FAED). Or ce fichier lui n’est pas un fichier administratif mais un fichier uniquement judiciaire.

Il peut aujourd’hui être consulté dans le cadre de la vérification d’identité prévue à l’article 78-3 du code de procédure pénale, mais uniquement sur autorisationdu Procureur de la République.

L’amendement a donc pour objet de calquer le régime de consultation du FAED sur celui de la vérification d’identité.

Toutefois le rapport de Gaëtan GORCE indique pour sa part que eu égard à sa finalité, « Il semble que, malgré les termes de l'étude d'impact, la rédaction de l'article 2 ne permette pas la consultation du FAED ». Dans cette hypothèse, cet amendement n’aurait plus lieu d’être.

Alinéa 21

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Le contrôle de leur respect est assuré par le juge des libertés et de la détention lorsqu’il est saisi en vertu de l’article L. 552-1.

Cet amendement vise à désigner le juge compétent pour garantir le respect des exigences légales relatives à la nouvelle procédure de retenue.

S’agissant d’une procédure qui relève de la procédure pénale dans son déroulement, mais de la procédure administrative dans son objet, il faut prévenir le risque que le juge administratif et judiciaire se déclarent incompétents pour en connaitre, ou, à l’inverse, se déclarent tous deux compétents.

Pour garantir le respect d’une bonne administration de la justice, objectif de valeur constitutionnelle, et s’agissant d’une procédure privative de liberté, il faut clarifier cette question et conférer compétence au juge des libertés et de la détention.

Toutefois le rapport de Gaëtan GORCE indique explicitement que « Le juge des libertés et de la détention devra à présent à se prononcer sur la nouvelle mesure de retenue pour vérification du droit au séjour ». Si cela était confirmé en séance, cet amendement n’aurait plus d’objet.

Après l'article 2

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport sur l’application de l’article 2, qui précise notamment la durée moyenne nécessaire à la vérification du droit de circulation ou de séjour sur le territoire français de l’étranger, la durée moyenne nécessaire pour le prononcé et la notification des décisions administratives applicables, et la durée moyenne de la retenue appliquée en vertu de cette disposition.

Cet amendement tend à assurer l’information du Parlement à l’issue d’un délai d’un an d’application de la nouvelle procédure de retenue.

En lui donnant les moyens de comparer les délais nécessaires aux autorités policières et administratives pour procéder aux vérifications et décisions idoines, avec la durée effective de la retenue, le Parlement sera à même d’apprécier l’opportunité du maintien ou de l’adaptation du nouveau dispositif.

Compléter cet article par un alinéa ainsi rédigé :

« La peine prévue au premier alinéa n’est encourue que lorsque le délit est constaté dans un délai de huit jours à compter de sa commission. »

L’étude d’impact indique qu’une fois sur le territoire l’étranger ne peut pas être poursuivi sur le fondement de son entrée irrégulière, mais doit être traité selon les prescriptions de la directive retour.

Le problème est qu’il s’agit d’une pétition de principe qui ne lie en aucun cas le juge. Comme tout délit, l’entrée irrégulière se prescrit par 3 ans, et rien ne s’oppose en droit à une condamnation sur ce fondement d’une personne qui se trouverait en situation irrégulière sur le territoire.

C’est pourquoi cet amendement, tirant les conséquences de l’étude d’impact, précise que le délit ne peut donner lieu à des poursuites que s’il est constaté dans un délai de 8 jours.

Ce délai correspond au délai de flagrance inscrit à l’article 53 du code de procédure pénale, délai pendant lequel le procureur peut poursuivre dans les mêmes conditions que lorsque le délit est très voisin de sa commission.

Alinéa 2

Après les mots :

ou d’une interdiction judiciaire du territoire,

insérer les mots :

devenus définitifs,

L’article 6 tend à créer un nouveau délit de maintien sur le territoire lorsque l’étranger a fait  « l’objet d’une mesure de refus d’entrée en France, d’un arrêté d’expulsion, d’une mesure de reconduite à la frontière, d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une interdiction judiciaire du territoire ».

Pour éviter que l’étranger ne se trouve condamné alors même que les recours qu’il aurait pu introduire contre les mesures susvisées n’auraient pas été épuisés, cet amendement tend à préciser que ces mesures doivent être devenues définitives.

Dès lors ce n’est bien qu’une fois les recours introduits épuisés qu’une condamnation pourra être prononcée.

Après l'alinéa 2

Insérer deux alinéas ainsi rédigés : 

... - Après le premier alinéa du même article, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Pour l’application de l’alinéa précédent, le seul fait de ne pas exécuter une mesure de reconduite à la frontière ou une obligation de quitter le territoire français ne peut être assimilé au fait de se soustraire à ladite mesure. »

Cet amendement introduit un alinéa interprétatif du 2ème alinéa de l’article L. 624-1 tel que modifié par le projet de loi.

Cette disposition qui figure déjà dans le CESEDA prévoit un délit de soustraction, notamment à une OQTF.

Le problème provient de ce que la cour de cassation a pu considérer que la non-exécution d’une mesure d’éloignement pouvait à elle seule constituer le délit de soustraction (crim. 22 janvier 1992 n° 91-82.177), même si, dans la plupart des cas, il résulte du refus d’embarquement ou d’une soustraction active frauduleuse.

Si c’était le cas, alors la soustraction ne serait ni plus ni moins équivalente au maintien sur le territoire, et tomberait sous le coup de la jurisprudence de la CJUE. C’est pourquoi cet amendement exclut que le seul fait de se maintenir sur le territoire puisse être assimilé à une soustraction.

Néanmoins, le fait qu’il existe dorénavant un nouveau délit spécifique de maintien sur le territoire veut qu’en vertu du principe selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale, ce risque ne devrait pas exister. Si cela était confirmé en séance, l’amendement deviendrait sans objet.

I. - Alinéas 9 à 13

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

« L’étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l’examen de sa situation et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa. Le procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment.

II. – Alinéa 17, première phrase

Remplacer les mots :

, la vérification du droit de séjour ainsi que son éventuelle prolongation

par les mots :

ainsi que la vérification du droit de séjour

Le présent amendement a pour objet de rétablir le projet du Gouvernement.

Les préoccupations qui ont motivé l’amendement du rapporteur adopté par la commission des lois, de renforcer le contrôle de l’autorité judiciaire sur le déroulement de la retenue et d’affirmer l’exigence de compatibilité de la mesure avec l’état de santé de l’étranger, sont bien comprises. Pour autant, le gouvernement ne peut souscrire au mécanisme proposé d’une retenue dissociée en deux phases, l’une de 10 heures, l’autre de 6 heures nécessitant une réitération de l’information du procureur de la République, en considération de certaines conditions prévues par la loi. En outre, la rédaction retenue par la commission des lois est ambiguë sur le pouvoir reconnu au médecin durant la retenue et mérite d’être modifiée sur ce point.

La durée de retenue maximale de 16 heures a été fixée strictement et en considération de contraintes et d’obligations réelles et concrètes.

Il s’agit, d’abord, de tenir compte des impératifs des différents services appelés à coordonner leur action pour l’examen de la situation de l’étranger retenu et de tenir compte des différents temps de la procédure.

Celle-ci comprend en effet plusieurs phases qui sont indispensables à l’effectivité du contrôle, à la sécurité juridique des actes pris et au respect des droits fondamentaux de la personne retenue. 

1° Le temps de conduite au local de police : la durée de la retenue commence à compter de la demande de présentation des pièces et documents.

2° Le temps pour l’information et l’exercice des droits pour la personne retenue : le droit à l’interprète impose des délais évidents tant au regard de la recherche de celui-ci que de l’exercice de sa mission durant toute la durée de la procédure. Le droit à l’avocat permet, dès l’arrivée de celui-ci, un entretien de 30 minutes dans des conditions de confidentialité. Le droit à l’examen par un médecin peut imposer des temps d’indisponibilité.

3° Le temps de dialogue avec l’étranger : les services de police ne disposant pas des mêmes pouvoirs que lors d’une garde à vue, la place du dialogue est nécessairement plus importante. Ainsi, le projet de loi prévoit que la personne doit être « mise en mesure de fournir par tout moyen les documents requis ». Cette possibilité offerte au retenu peut impliquer pour l’officier de police judiciaire un déplacement au domicile de l’intéressé ou en tout autre lieu qu’il désigne pour y rechercher des justificatifs que cette personne est susceptible de produire.

4° Le temps d’investigation par l’officier de police judiciaire : il s’agit notamment de la consultation des différents fichiers dans lequel sont enregistrées les mesures d’éloignement exécutoires et éventuellement de la prise d’empreintes digitales ou de toute autre mesure permettant d’établir l’identité de la personne retenue.

5° Le temps pour la coordination entre l’OPJ et la préfecture compétente laquelle doit disposer elle-même d’un temps d’examen raisonnable.

En effet, si la situation de séjour irrégulier est avérée, la transposition de la directive retour impose aujourd’hui à l’autorité préfectorale de prendre plusieurs décisions qui nécessitent une analyse juridique différenciée et complexe :

-          la décision relative au séjour,

-          l’obligation de quitter le territoire assortie ou non d’une interdiction de retour,

-          l’octroi ou le refus du délai de départ volontaire,

-          si le délai de départ volontaire est refusé, l’évaluation de la possibilité de la mesure d’assignation à résidence ou à défaut le prononcé d’une décision de placement en rétention administrative, ce qui implique la recherche d’un lieu adapté ;

Ainsi, au regard de l’importance des diligences et vérifications et de la complexité du droit, une durée trop brève aurait pour conséquences une moindre garantie des droits de l’étranger et une moindre sécurité juridique pour l’action administrative.

Les exigences résultant de l’article 66 de la Constitution sont pleinement respectées par le texte du Gouvernement qui place la retenue sous le contrôle de l’autorité judiciaire dès sa mise en œuvre et prévoit l’information immédiate du procureur de la République qui peut y mettre fin à tout moment. En outre, en précisant que la retenue dure «le temps strictement exigé par l’examen de la situation », le texte du Gouvernement rappelle explicitement le principe de nécessité et de proportionnalité de la mesure.  Le procureur peut en outre mettre fin à tout moment à la retenue. La durée de 16 heures constitue ainsi un maximum, indispensable dans des affaires complexes pour lesquelles des phases d’investigations et d’analyses partagées entre les services sont nécessaires.

Dès lors, le mécanisme en deux phases adopté par la commission des lois apparaît inadéquat et non nécessaire. Ce mécanisme, qui n’est imposé par aucun principe constitutionnel ou conventionnel sera vécu comme un élément de complexité supplémentaire, dans une procédure déjà très encadrée juridiquement, et qui n’apporte aucune garantie véritable à l’étranger retenu.

Enfin, la rédaction retenue par la commission des lois est ambiguë sur les rôles respectifs du médecin et de l’officier de police judiciaire. Il va de soi que l’incompatibilité de l’état de santé avec la retenue impose à l’officier de police judiciaire la levée de la mesure. Toutefois cette obligation ne résulte pas juridiquement d’une décision médicale mais des obligations et responsabilité générales de l’officier de police judiciaire dans l’exercice de ses fonctions, au vu des constations faites par le médecin. L’amendement proposé, qui supprime ce passage litigieux, lève cette ambiguïté.

Après l'alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« ...° Au premier alinéa, les mots : « de nationalité étrangère » sont remplacés par les mots : « dont la nationalité étrangère peut être déduite d'éléments objectifs extérieurs à la personne même de l'intéressé » ;

Les contrôles de titres prévus à l’article L. 611-1 du CESEDA et auxquels peuvent être soumis les personnes de nationalité étrangère ne doivent pas donner prise à la critique.

La jurisprudence de la Cour de cassation n’autorise ainsi ces contrôles que lorsque la qualité d’étranger peut se déduire d’éléments objectifs extérieurs à la personne même de l’intéressé (cf. Cass., 28 mars 2012, n° 11-11099, publié au bulletin). Des contrôles motivés par la couleur de la peau, la langue parlée par l’intéressé, le nom, le lieu de naissance hors de France qu’il a pu déclarer sont naturellement proscrits. En revanche, sont de nature à faire présumer la nationalité étrangère le fait de conduire une voiture immatriculée à l’étranger, ou le fait de distribuer des tracts en langue étrangère.

Afin de sécuriser ces contrôles, le présent amendement propose d’inscrire dans la loi qu’une personne ne pourra faire l’objet d’un tel contrôle que si sa nationalité étrangère peut être déduite d’éléments extérieurs à sa personne même, ce dont devra justifier le procès verbal d’interpellation.

I. – Compléter cet article par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour l'application du présent article, l'action publique ne peut être mise en mouvement que lorsque les faits ont été constatés dans les circonstances prévues à l'article 53 du code de procédure pénale. »

II. – En conséquence, alinéa 6

Rédiger ainsi cet alinéa :

3° Il est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

Le présent amendement tend à résoudre la question de l'articulation entre, d'une part, le maintien d'un délit d'entrée irrégulière sur le territoire, rendu nécessaire par les dispositions du code frontières Schengen, et, d'autre part, l'interdiction faite par la CJUE d'engager des poursuites pénales susceptibles de donner lieu à une peine d'emprisonnement à l'encontre d'un étranger se trouvant en situation de séjour irrégulier sur le territoire national (dès lors que l'ensemble des mesures d'éloignement prévues par la directive "retour" n'ont pas été mises en oeuvre à son encontre). Afin d'éviter que, du fait du délai de prescription de droit commun, le délit d'entrée irrégulière sur le territoire puisse avoir des effets similaires au délit de séjour irrégulier que le projet de loi abroge, le présent amendement propose d'indiquer expressément, dans la loi, que les poursuites pénales à l'encontre d'un étranger se rendant coupable d'entrée irrégulière sur le territoire ne pourront être engagées que lorsque les faits ont été constatés en état de flagrance.

Alinéa 5

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 4° De toute personne physique ou de toute personne morale ne poursuivant pas un but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant de façon désintéressée des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinés exclusivement à leur assurer des conditions de vie dignes et décentes. »

Amendement de clarification rédactionnelle.

Alinéa 5

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 4° De toute personne physique ou de toute personne morale ne poursuivant pas un but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant de façon désintéressée des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinés exclusivement à leur assurer des conditions de vie dignes et décentes. »

Coordination.

Alinéa 5

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 4° De toute personne physique ou de toute personne morale ne poursuivant pas un but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant de façon désintéressée des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinés exclusivement à leur assurer des conditions de vie dignes et décentes. »

Coordination.

Alinéa 5

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 4° De toute personne physique ou de toute personne morale ne poursuivant pas un but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant de façon désintéressée des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinés exclusivement à leur assurer des conditions de vie dignes et décentes. »

Coordination.

I. – Après l’alinéa 2

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

1°bis Au 1°, les mots : « , sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément » sont supprimés ;

II. – Alinéa 3

Remplacer cet alinéa par trois alinéas ainsi rédigés :

2° Le 2° est ainsi modifié :

a) Les mots : « sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

b) Il est complété par les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et sœurs de son conjoint ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

Le présent amendement tend à remédier à une difficulté dans l'articulation entre les dispositions pénales du CESEDA et les obligations auxquelles les époux sont tenus en application des règles du code civil.

En l'état du droit, l'article L. 622-4 du CESEDA, qui définit les immunités pénales applicables en matière de délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers, prévoit que l'immunité pénale ne s'applique pas au conjoint de l'étranger lorsque les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé (2° de cet article). Des dispositions similaires sont prévues s'agissant des conjoints des ascendants, descendants, frères ou sœurs de l'étranger (1°).
Ces dispositions soulèvent la question de leur articulation avec les dispositions du code civil relatives au mariage. L'article 212 du code civil prévoit en effet que les époux sont tenus l'un envers l'autre à un devoir d'assistance. Ce devoir s'applique jusqu'au divorce des époux. L'article 303 du code civil prévoit expressément que la séparation de corps laisse subsister le devoir de secours. S'agissant des autres membres de la famille, l'article 206 du code civil prévoit de son côté une obligation alimentaire à la charge des gendres et des belles-filles.
Ces règles sont d'application territoriale (Civ. 1ère, 20 octobre 1987).
Le présent amendement propose de modifier la rédaction de l'article L. 622-4 du CESEDA, afin que ne puissent pas faire l'objet de poursuites pénales sur le fondement du délit d'aide à l'entrée et au séjour irrégulier des personnes par ailleurs tenues par un devoir de secours en application du code civil.

I. – Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

1°A Au 1°, les mots : « , sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément » sont supprimés ;

II. – Alinéa 2

Remplacer cet alinéa par trois alinéas ainsi rédigés :

1° Le 2° est ainsi modifié :

a) Les mots : « sauf s’ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

b) Il est complété par les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et sœurs de son conjoint ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

Coordination.

I. – Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

1°A Au 1°, les mots : « , sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément » sont supprimés ;

II. - Alinéa 2

Remplacer cet alinéa par trois alinéas ainsi rédigés :

1° Le 2° est ainsi modifié :

a) Les mots : « sauf s’ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

b) Il est complété par les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et sœurs de son conjoint ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

Coordination.

I. – Après l’alinéa 1

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

1°A Au 1°, les mots : « , sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément » sont supprimés ;

II. - Alinéa 2

Remplacer cet alinéa par trois alinéas ainsi rédigés :

1° Le 2° est ainsi modifié :

a) Les mots : « sauf s’ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

b) Il est complété par les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et sœurs de son conjoint ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

Coordination.

Alinéa 4, première phrase

Amendement n° 1, alinéa 3, première phrase

Compléter cette phrase par les mots :

et seulement pour autant que son état de santé, constaté le cas échéant par le médecin, ne s'y oppose pas

Le présent sous-amendement tend à rétablir la mention, ajoutée lors de l'élaboration du texte de la commission, selon laquelle la retenue ne peut se poursuivre que si le médecin n'a pas considéré, lorsqu'il a examiné l'étranger à sa demande, que son état de santé rendait cette poursuite impossible.

L'officier de police judiciaire sera ainsi clairement tenu de libérer l'étranger si le médecin affirme qu'il ne peut être retenu plus longtemps.

La Cour de cassation a d'ailleurs nettement affirmé le 27 octobre 2009 que, dans le régime de la garde à vue, la mention selon laquelle le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien en garde à vue signifie que celle-ci doit être immédiatement interrompue si le médecin considère que l'état de santé de la personne ne lui permet pas d'y être maintenu. Rien ne justifie qu'il en soit autrement dans le cadre du régime prévu par le présent article.

Alinéa 2

Rédiger ainsi cet alinéa :

 « Tout étranger qui, faisant l’objet d’une mesure de refus d’entrée en France, d’un arrêté d’expulsion, d’une mesure de reconduite à la frontière, d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une interdiction judiciaire du territoire, se sera maintenu sur le territoire français alors que l’administration a accompli toutes les diligences lui incombant dans l’exécution effective de la procédure d’éloignement en mettant en œuvre régulièrement les mesures de rétention administrative ou d’assignation à résidence respectivement prévues aux titres V et VI du livre V, sera puni d’une peine d’emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 €. »

Le présent amendement est de précision.

Pour une meilleure lecture, il mentionne que les mesures propres à permettre la mise en œuvre de la décision d’éloignement sont la rétention administrative et l’assignation à résidence, respectivement prévues aux titres V et VI du livre V du CESEDA.

En second lieu, il précise que que l’administration a accompli toutes les diligences lui incombant dans l’exécution effective de la procédure d’éloignement. Il s’agit ainsi de lever toute ambiguïté : l’administration a effectué toutes les opérations et démarches afin d’assurer l’effectivité de la mesure d’éloignement.

Enfin, la précision apportée par l’adjonction de l’adverbe régulièrement énonce clairement que les mesures de rétention ou d’assignation à résidence n’ont pas été contestées ou n’ont pas fait l’objet d’une annulation par un juge.

Après l’alinéa 6

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

2° bis À la première phrase du premier alinéa de l'article 67 quater, après les mots : « vérifier le respect », sont insérés les mots : « , par les personnes dont la nationalité étrangère peut être déduite d'éléments objectifs extérieurs à la personne même de l'intéressé, » ;

Amendement de coordination avec les dispositions identiques introduites à l'article L 611-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile par l'amendement numéro 27.