AMENDEMENT

Après l'article 26, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le code de la consommation est ainsi modifié :

1° Les 1°, 4° et 5° de l'article L. 115-30 sont abrogés ;

2° Le dernier alinéa de l'article L. 121-8 est supprimé ;

3° Le premier alinéa de l'article L. 121-35 est complété par les mots : « dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 » ;

4° Le premier alinéa de l'article L. 121-36 est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 » ;

5° Le premier alinéa de l'article L. 122-1 est complété par les mots : « dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 120-1 »

6° L'article L. 122-3 est ainsi rédigé :

« Art. L. 122-3 - Il est interdit d'exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel, ou s'agissant de biens, d'exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l'objet d'une commande préalable du consommateur, sauf lorsqu'il s'agit d'un bien ou d'un service de substitution fourni conformément à l'article L. 121-20-3.

« La violation de cette interdiction est punie des peines prévues aux articles L. 122-12 à L. 122-14.

« Tout contrat conclu consécutivement à la mise en œuvre de la pratique commerciale illicite visée au premier alinéa est nul et de nul effet. 

« Le professionnel doit, en outre, restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à compter de la date du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la demande de remboursement faite par le consommateur » ;

7° Le 6° de l'article L. 122-11-1 est abrogé ;

8° Au premier alinéa de l'article L. 421-6, les mots : « la directive 98/27/CE » sont remplacés par les mots : « la directive 2009/22/CE ».

Par deux arrêts rendus le 23 avril 2009 et le 14 janvier 2010, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a donné une portée générale aux dispositions de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (« PCD ») et appliqué strictement le principe d'harmonisation maximale prévu par ce texte communautaire pour les dispositions nationales relevant du domaine qu'il coordonne.

En effet, dans ces deux décisions, la CJCE considère que l'annexe 1 de la directive énumère de manière exhaustive les pratiques commerciales interdites en toutes circonstances et qu'en dehors de celles visées par cette liste, une législation nationale ne peut prohiber une pratique commerciale indépendamment de l'examen de son caractère déloyal au regard des critères posés par les articles 5 à 9 de la directive « PCD ».

La CJCE a donc jugé que des dispositions nationales prohibant per se, même avec des exceptions, les ventes liées (ventes subordonnées et ventes avec primes) et les loteries commerciales avec obligation d'achat n'étaient pas compatibles avec le droit communautaire, compte tenu du fait que ces dernières ne sont pas reprises dans la liste des pratiques interdites, per se, définie par l'annexe précitée de la directive « PCD ».

Cette jurisprudence communautaire, qui fait suite à deux questions préjudicielles concernant les législations belge et allemande, est d'ores et déjà appliquée par les juridictions nationales. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a retenu dans deux décisions rendues le 14 mai 2009 (affaire « Orange sport ») et le 26 novembre 2009 (Darty c/ UFC-Que choisir) que l'interdiction en soi des ventes subordonnées par le droit français est contraire au droit communautaire, puisque cette prohibition générale n'est pas reprise dans la liste des 31 pratiques visées en annexe de la directive, lesquelles sont « réputées déloyales en toutes circonstances ». La cour a, par ailleurs, considéré que les pratiques en cause ne pouvaient être incriminées, car ne présentant pas un caractère déloyal au sens des articles 5 à 9 de la directive « PCD »,.

Dans une mise en demeure adressée aux autorités françaises le 25 mai 2009, la Commission européenne reproche à la France, parmi d'autres griefs concernant les conditions de transposition de la directive « PCD », de ne pas s'être conformée à la jurisprudence communautaire susvisée.

Aussi, afin de limiter les risques de notification d'une procédure d'infraction par la Commission européenne aux autorités françaises, il est proposé au législateur d'adapter notre droit de la consommation à l'état de la jurisprudence communautaire en matière de pratiques commerciales et de retenir certains griefs de la Commission européenne, fondés en droit.

Le présent amendement vise donc à :

- conditionner l'interdiction des ventes avec primes, des loteries commerciales avec obligation d'achat et de la subordination de vente ou de prestation de services, prévues respectivement aux articles L.121-35, L.121-36 et L.122-1 du code de la consommation, à l'appréciation du caractère déloyal de ces pratiques au sens de l'article L.120-1 (définition générale d'une pratique commerciale déloyale) ;

- modifier l'article L.122-3 du code de la consommation en vue de rendre le régime juridique national d'interdiction de la vente sans commande préalable parfaitement conforme au point 29 de l'annexe 1 de la directive « PCD » ;

- abroger les règles relatives aux certifications trompeuses prévues à l'article L.115-30 (1°, 4° et 5°) du code de la consommation qui peuvent désormais être appréhendées par le biais du 2° de l'article L.121-1-1 du Code de la consommation ;

- modifier l'article L.121-8 du code de la consommation relatif aux conditions de licéité de la publicité comparative pour mettre le droit national en conformité avec le droit communautaire.

Les adaptations, à minima, du dispositif national concernant les ventes avec primes, les loteries commerciales et les ventes subordonnées sont envisagées dans l'attente d'une éventuelle révision de la directive «PCD», que la Commission européenne n'exclut pas au titre de la modernisation de ce texte et que la France entend fermement demander lorsque sera dressé un premier bilan d'application de cette directive en 2011, afin de sortir de l'impasse juridique actuelle et de garantir le maintien d'un niveau élevé de protection des intérêts des consommateurs.

En effet, d'une manière générale, il convient de définir tant au niveau communautaire que national un cadre juridique adapté à ces pratiques, et au-delà à l'ensemble des opérations promotionnelles, sous peine de maintenir une insécurité juridique préjudiciable tant aux intérêts des consommateurs que des professionnels, en laissant au seul juge national le soin d'apprécier leur caractère éventuellement déloyal.

Enfin, simple mesure technique, il est également proposé de modifier l'article L.421-6 du code de la consommation relatif aux actions en cessation des associations de consommateurs pour tenir compte de la codification de la directive sur le fondement de laquelle cette qualité pour agir leur est reconnue.