Après l'article 13, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :
L'article L. 141-2 du code du travail est complété par trois alinéas ainsi rédigés :
« Pour l'application de l'alinéa précédent, doivent être pris en considération, en tant qu'éléments constitutifs du pouvoir d'achat du salarié, l'ensemble des sommes, quelle qu'en soit la périodicité, supportant les cotisations de sécurité sociale et versées en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les avantages en nature, à l'exception des remboursements de frais et des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi.
« Toutefois, les avantages en nature portant sur la nourriture et sur le logement sont évalués, respectivement, dans la limite de valeurs fixées par décret.
« Lorsqu'un élément de rémunération ou un avantage en nature est attribué selon une périodicité supérieure au mois, la vérification de l'application du salaire minimum de croissance peut être opérée sur l'année civile, au plus tard le 31 décembre, ou, en cas de cessation du contrat de travail avant cette date, à la date de la rupture. La garantie est alors égale à la somme des garanties mensuelles correspondant aux périodes de travail effectif accomplies au cours de l'année civile. »
L'assiette de comparaison du SMIC est très clairement définie par les dispositions législatives et réglementaires, lesquelles, étant assorties de sanctions pénales, sont nécessairement d'interprétation stricte, conformément aux principes généraux du droit pénal.
L'article D. 141-3 du code du Travail dispose ainsi :
« Le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article précédent est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et, pour la région parisienne, de la prime de transport ».
Les seules sommes exclues de l'assiette du SMIC sont les suivantes :
- les remboursements de frais (art. R. 141-4 et D. 141-3 du code du Travail) ;
- la prime spéciale uniforme mensuelle de transport de la région parisienne (art. R. 141-4 et D. 141-3 du code du Travail), mais on sait que cette prime a été supprimée par la loi du 4 août 1982 ;
- les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi (art. D. 141-3 du code du Travail) ;
- l'intéressement des salariés à l'entreprise institué par l'ordonnance du 7 janvier 1959 (Ord. n° 86-1134 du 21 octobre 1986, art. 4) ;
- la participation des salariés aux résultats de l'entreprise instituée par l'ordonnance du 17 août 1967 (Ord. du 21 octobre précitée, art. 14).
Pourtant, l'Administration, confortée par la jurisprudence actuelle, refuse de prendre en compte cinq éléments supplémentaires pour vérifier si le salarié à bénéficié du SMIC :
les primes d'ancienneté (rappelons que, dans certaines branches, les primes d'ancienneté peuvent représenter jusqu'à 40 % de la rémunération) ;
les primes d'assiduité ;
les primes de sujétions ;
les primes collectives de résultat ;
et, très généralement, le 13ème mois quand il existe.
A l'appui de sa position, l'Administration, comme la Cour de cassation, prétend que les quatre premiers éléments de rémunération en question ne seraient pas versés en contrepartie du travail, et ne constitueraient donc pas du salaire ! La prime d'ancienneté ne serait versée qu'en contrepartie de la « fidélité » du salarié ; la prime d'assiduité serait versée en contrepartie de sa « présence » ; les primes de sujétions rémunèreraient les « contraintes » ; et les primes collectives de résultat rémunèreraient le « travail de l'entreprise mais pas celui du salarié … »
Or, non seulement tous ces éléments sont soumis au régime juridique du salaire (cotisations sociales, assiettes de calcul des congés payés, des indemnités de maladie et des indemnités de rupture, privilège des salaires, etc…), mais encore ils ne sont versés que lorsqu'il y a travail effectif.
Il va de soi que ces exclusions, qui ne sont prévues par aucun texte, aboutissent à une augmentation artificielle du coût du SMIC pour les entreprises.
En outre, cette situation aboutit à créer une inégalité entre les entreprises, devant le coût du SMIC, selon qu'elles versent ou non l'un ou l'autre de ces éléments de salaire.
Pour leur part, les salariés au SMIC n'ont pas le même revenu, ni le même pouvoir d'achat, selon qu'ils travaillent dans une entreprise qui pratique ou non ce type de primes, alors que la loi ne fixe (ou plutôt ne fixait pas jusqu'à la loi Aubry !) qu'un seul SMIC applicable de manière identique quelle que soit l'entreprise.
Le 13ème mois (ou toute autre prime dont la périodicité est supérieure au mois) pose de son côté, un problème particulier : il est retenu pour la comparaison SMIC-salaire réel dans certains cas seulement.
Ainsi, un 13ème mois versé en décembre sera pris en considération pour le seul mois de décembre. Le double salaire de ce mois-là conduira évidemment à une rémunération supérieure au SMIC. En revanche, les 11 mois précédents seront peut-être inférieurs au SMIC, et devront faire l'objet d'un complément, alors même que la rémunération annuelle, y compris le 13ème mois, est supérieure à 12 SMIC mensuels. Il en irait autrement si le 13ème mois était réparti en 12 acomptes … qui seraient, eux, retenus pour comparer salaire réel et SMIC !
Les études et enquêtes sur les salaires, qui ne tiennent pas compte de ces éléments, en sont faussées d'autant.
