AMENDEMENT

Après l’article 6-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dans sa rédaction résultant de la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020 précitée, il est inséré un article 6-7 ainsi rédigé :

 « Art. 6-3. – Le fait de retirer, de restreindre ou de suspendre la diffusion d’un contenu ou d’une activité dont l’illicéité n’est pas manifeste sur une plateforme en ligne au sens du I de l’article L. 111-7 du code de la consommation qui propose un service de communication au public reposant sur la mise en relation de plusieurs parties en vue du partage de contenus publics est puni d’un an d’emprisonnement et de 250 000 euros d’amende. Le fait de supprimer, de suspendre ou de restreindre l’accès à cette plateforme en raison de la diffusion d’un contenu ou d’une activité dont l’illicéité n’est pas manifeste est puni des mêmes peines. »

Le projet de loi polonais prévoyait au départ de permettre aux usagers censurés par les réseaux sociaux de faire valoir facilement et rapidement leurs droits devant des tribunaux spécialisés en matière de liberté d’expression. Dans une nouvelle version du projet présentée à la mi-janvier par le ministre de la Justice Zbigniew Ziobro et le secrétaire d’État Sebastian Kaleta, c’est un Conseil de la liberté d’expression, comptant cinq membres élus par la Diète à une majorité des trois cinquièmes, qui serait chargé d’examiner les recours des utilisateurs des médias sociaux. De lourdes sanctions financières seront ensuite appliquées à ces médias s’ils ne se conforment pas immédiatement aux décisions du Conseil de la liberté d’expression, seule une violation de la loi polonaise autorisant à supprimer ou bloquer un contenu ou un compte d’utilisateur. Pour faire face à leurs nouvelles obligations, les médias sociaux étrangers devront obligatoirement avoir un représentant en Pologne qui pourra recevoir les réclamations des utilisateurs polonais.

En France, le risque de blocages excessifs par les réseaux sociaux, le « sur-blocage », a été mis en lumière par la suppression de contenus et de comptes publiant des nus artistiques, qu’il s’agisse de photographies ou de peinture, les règles de Facebook interdisant la nudité. L’un des premiers cas étant la désactivation du compte Facebook d’un utilisateur ayant publié l’« Origine du monde » de Gustave Courbet en 2011. Aucune de ses affaires n’a permis de fixer une jurisprudence sur cette confusion entre œuvres d’art et pornographie, les décisions de justice s’étant concentrées sur des questions de compétence.

L’auteur des propos bloqués ne dispose d’aucune voie pénale spécifique pour faire cesser l’entrave à la liberté d’expression que constitue ce blocage. Il est seulement prévu par le 4 du I de l’article 6 de la LCEN (loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) que le signalement abusif aux hébergeurs d’un contenu en vue d’en obtenir le retrait soit sanctionné pénalement (un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende), mais la plainte ne vise pas tant la plateforme qu’un autre utilisateur du réseau.

Ainsi, l’utilisateur « bloqué » doit saisir le tribunal judiciaire dans la mesure où il est lié par un contrat de droit privé avec la plateforme de réseaux sociaux. Le juge appliquera donc les termes du contrat, à savoir les conditions générales d’utilisation (CGU). Le 8 du I de ce même article 6 prévoit ainsi que « l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête (…) toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne », procédure de référé sur laquelle nous reviendrons.

Cette nature juridique peut sembler en décalage avec l’importance que les réseaux sociaux prennent dans l’exercice de la liberté d’expression des citoyens. D’autant que le Conseil constitutionnel a considéré récemment que le droit à la libre communication des pensées et des opinions, garanti par l’article 11 de la DDHC, implique la liberté d’accéder aux services de communication au public en ligne (que sont les réseaux sociaux) et la liberté de s’y exprimer, compte-tenu de leur développement généralisé mais aussi de « l’importance prises par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions » (considérant 4 de la décision n° 2020-801 DC sur la loi Avia).

Une solution simple consisterait à interdire purement et simplement tout blocage, sauf dans l’hypothèse où l’illicéité du contenu concerné serait si évidente qu’elle tomberait sous le sens, même pour un non-juriste. Concrètement, cela revient à dire que tout blocage d’un contenu ou d’une activité sur une plateforme est interdit sauf si ce contenu ou cette activité est manifestement illicite.

L’objectif du signalement d’un contenu répréhensible sur les réseaux sociaux n’est pas tant de le supprimer (afin qu’il ne soit plus jamais accessible) que de stopper sa viralité (et donc le trouble qu’il entraine à l’ordre public et aux droits des personnes visées). Cet impératif pratique conduit à ce que l’analyse d’un signalement soit des plus rapides afin d’être efficace. En incriminant le sur-blocage, vitesse et précipitation ne seront plus confondus et avant de bloquer un contenu, les plateformes devront avoir une appréciation juridique plus précise des contenus signalés (et donc plus chronophage et onéreuse, d’autant qu’elles ne sont plus maitresses des normes de références – et donc de leur interprétation - comme ce peut être le cas pour leurs conditions d’utilisation… mais c’est précisément l’objectif de votre initiative).

Pour comparer ce qui est comparable, le 1 du VI de l’article 6 de la LCEN prévoit, notamment, que les manquements par les hébergeurs à leur obligation de mettre en place en dispositif de signalement des contenus illicites les plus graves sont punis par une peine de 250 000 euros d’amende et d’un an d’emprisonnement. Ce montant est d’ailleurs issu de la loi Avia (il était auparavant de 75 000 euros) et son montant n’a pas été considéré comme disproportionné par le Conseil constitutionnel (qui n’a pas été saisi du moyen mais qui aurait pu, en cas de disproportion manifeste, se saisir lui-même).

Notons que l’article 131-38 du code pénal prévoit que, lorsque l’amende concerne une personne morale, son montant maximal est de plein droit porté à cinq fois celui applicable à une personne physique. Ainsi, s’il s’agissait de condamner une plateforme de réseaux sociaux, le montant maximal de cette amende serait de 1,25 M€.

Par analogie, nous devons prévoir une peine de 250 000 euros d’amende (donc potentiellement de 1,25 M€) et d’un an d’emprisonnement.

Cet amendement crée un article 6-3 au sein de la LCEN. Sa rédaction vise les réseaux sociaux dans la définition qui en est donné par le I de l’article L. 111-7 du code de la consommation, à savoir des « plateformes proposant des services de communication au public reposant sur la mise en relation de plusieurs parties en vue du partage de contenus publics ».

En termes de « blocages », il est proposé d’incriminer à la fois les entraves relatives aux contenus publiés et aux comptes des utilisateurs. Nous visons ainsi le retrait du contenu, la restriction de sa diffusion (par exemple, ne plus permettre son partage) et la suspension de sa diffusion (le contenu existe, mais il n’est plus visible dans le fil d’actualité des utilisateurs qui y auraient normalement accès). Idem pour les comptes : la restriction de son accès (certaines fonctionnalités ne sont plus possibles, comme par exemple publier certains contenus), sa suspension (provisoire) et sa suppression (définitive).