AMENDEMENT

Après l'article 3, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l’article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales, il est inséré un article L. 1425-2-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 1425-2-1 – Les opérateurs de communications électroniques sont tenus d’indiquer aux entités adjudicatrices, préalablement à leur réponse aux appels d’offres des collectivités territoriales et de leurs groupements pour l’établissement et l’exploitation d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques en application de l’article L. 1425-1, les conditions économiques et techniques dans lesquelles ils sont, ainsi que les opérateurs qu’ils contrôlent ou qui les contrôlent, susceptibles de commercialiser des offres de détail en tant qu’usagers de ces réseaux d’initiative publique. »

Deux types d'acteurs répondent aux appels d'offres pour l'établissement et l'exploitation des réseaux publics de communications électroniques. D'une part, des « pure players  », qui servent uniquement le marché de gros, au travers d'offres d'accès aux réseaux publics dont ils ont la charge et dont les clients sont les fournisseurs d'accès à Internet (FAI). D'autre part, des opérateurs verticalement intégrés, comme Orange et SFR, qui exercent par ailleurs une activité de FAI et sont donc susceptibles d'utiliser, pour servir le marché final, les réseaux publics objets des appels d'offres.

Les opérateurs verticalement intégrés disposent d'un avantage commercial important sur les pure players, de nature à fausser la concurrence dans le cadre des procédures publiques, du fait de la faculté pour un FAI de s'engager à être client du réseau public s'il remporte l'appel d'offre pour son établissement et son exploitation.

L’Autorité de la concurrence a alors recommandé, dans son avis n° 12-A-02 du 17 janvier 2012 relatif à une demande d'avis de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire du Sénat concernant le cadre d'intervention des collectivités territoriales en matière de déploiement des réseaux à très haut débit, que les opérateurs intégrés fournissent aux collectivités locales, lorsqu'ils ont l'intention de candidater à un appel d'offres, les conditions dans lesquelles ils seraient susceptibles d'utiliser le réseau public en tant que FAI, quelle que soit l'identité de l'opérateur qui sera in fine désigné pour le mettre en place, de manière à ce que cette information puisse être communiquée à l'ensemble des candidats, la fourniture de cette information pouvant constituer une condition de recevabilité de la proposition du candidat.

L’intégration de cette disposition dans le code général des collectivités territoriales permet à l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) de sanctionner les manquements à cette obligation qu’elle constate, au titre du pouvoir de sanction résultant de l’article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques, qui fait référence à toutes les « dispositions législatives et réglementaires afférentes à leurs activités ».